HvJ EU, 12-07-2012, nr. C-138/11

In artikel 2 van de Eerste richtlijn (68/151/EEG) van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB L 65, blz. 8), zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2003 (PB L 221, blz. 13), wordt een opsomming gegeven van de vennootschapsakten en -gegevens waarvoor de verplichting tot openbaarmaking moet gelden.

Artikel 3 van richtlijn 68/151, zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/58, bepaalt:

Volgens artikel 7, lid 1, van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20), voorzien de lidstaten in een recht ‘sui generis’ voor ‘de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering’, ‘om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden’.

Punt 5 van de considerans van richtlijn 2003/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 november 2003 inzake het hergebruik van overheidsinformatie (PB L 345, blz. 90; hierna: ‘richtlijn Overheidsinformatie’), luidt:

Volgens punt 9 van de richtlijn Overheidsinformatie geldt:

Artikel 1, lid 1, van de richtlijn Overheidsinformatie luidt als volgt:

Artikel 2, lid 4, van de richtlijn Overheidsinformatie omschrijft hergebruik van overheidsdocumenten als ‘het gebruik door natuurlijke personen of rechtspersonen van documenten die in het bezit zijn van openbare lichamen voor andere commerciële of niet-commerciële doeleinden dan het oorspronkelijk doel binnen de publieke taak waarvoor de documenten zijn geproduceerd’.

Volgens § 1 van het Firmenbuchgesetz (wet op het handels- en ondernemingsregister; hierna ‘FBG’), is het Firmenbuch bestemd voor de registratie en de openbaarmaking van feiten die uit hoofde van deze wet of andere wettelijke bepalingen moeten worden ingeschreven. Inschrijving is vereist voor alle in § 2 FGB bedoelde rechtspersonen, zoals individuele ondernemers en de verschillende, aldaar genoemde vennootschapsvormen.

Al deze rechtspersonen zijn verplicht een aantal in § 3 FBG vermelde inlichtingen te laten inschrijven, zoals handelsnaam, rechtsvorm, zetel, korte omschrijving van hun tak van activiteit, eventuele filialen, naam en geboortedatum van de personen met vertegenwoordigingsbevoegdheid alsmede aanvang en aard van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, vereffening of opening van een insolventieprocedure.

In de §§ 4 tot en met 7 FBG zijn bijzondere inschrijvingseisen geformuleerd. Overeenkomstig § 10 van deze wet moet ook wijziging van de ingeschreven feiten onverwijld worden meegedeeld. Krachtens § 24 van deze wet kunnen administratieve dwangsommen worden opgelegd om de volledige en tijdige mededeling van aan melding onderworpen inlichtingen te garanderen.

Luidens § 34 FBG mag een ieder via geautomatiseerde datatransmissie specifieke informatie in het Firmenbuch inzien, voor zover de technische mogelijkheden en personele middelen dit toelaten.

Uit de opmerkingen van de Europese Commissie blijkt dat volgens het Amtshaftungsgesetz (wet overheidsaansprakelijkheid) de Republik Österreich aansprakelijk is voor de juistheid van de overeenkomstig het FBG meegedeelde inlichtingen.

De vergoedingen voor specifieke en voor algemene inzage zijn vastgesteld bij de Firmenbuchdatenbankverordnung (verordening inzake de handels- en ondernemingsregisterdatabank; hierna: ‘FBDV’). De vergoedingen die door de afwikkelingsinstanties worden geïnd en aan de Republik Österreich doorbetaald, worden in wezen op basis van de aard van de opgevraagde gegevens berekend.

§ 4, lid 2, FBDV bepaalt dat het recht om het Firmenbuch in te zien overeenkomstig de §§ 34 en volgende FBG, naast inzage van de gegevens, geen recht verleent om deze te exploiteren. Dit recht is overeenkomstig de tot uitvoering van richtlijn 96/9 vastgestelde bepalingen van §§ 76c en volgende van het Urheberrechtsgesetz (wet inzake het auteursrecht; hierna: ‘UrhG’) de Republik Österreich als fabrikant van de databank voorbehouden. Volgens § 4, lid 1, FBDV is de Firmenbuch-databank een beschermde databank in de zin van § 76c UrhG. De houder van de aan deze databank verbonden rechten in de zin van § 76d UrhG is de Republik Österreich.

Het Bundesgesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (bondswet inzake het hergebruik van overheidsinformatie; hierna: ‘IWG’) is vastgesteld tot uitvoering van de richtlijn Overheidsinformatie. Het IWG voorziet in de mogelijkheid om krachtens het civiele recht een aanspraak op hergebruik van documenten te doen gelden tegen openbare lichamen, voor zover deze documenten voor hergebruik beschikbaar stellen. Verder bepaalt het IWG criteria voor de vaststelling van de vergoedingen die daarvoor kunnen worden gevraagd. De toegang tot de gegevens van het Firmenbuch valt evenwel niet onder deze wet.

Met zijn eerste en tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een overheidsinstantie een economische activiteit verricht, wanneer zij de gegevens die ondernemingen op grond van een wettelijke meldingsplicht hebben meegedeeld, in een databank opslaat en belanghebbenden tegen vergoeding inzage daarin verleent en/of voor hen print-outs laat vervaardigen, maar ieder verdergaand gebruik van die gegevens verbiedt, en zich daarvoor met name beroept op haar recht sui generis als fabrikant van de betrokken databank, zodat zij in het kader van deze activiteit als een onderneming in de zin van artikel 102 VWEU moet worden beschouwd.

Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat voor de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie, een onderneming elke eenheid is die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21, en 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637, punt 17). Volgens vaste rechtspraak vormt elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, een economische activiteit (arresten van 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie, C-82/01 P, Jurispr. blz. I-9297, punt 79; 1 juli 2008, MOTOE, C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punt 22, en 3 maart 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 42). Bijgevolg kan de staat zelf of een overheidsorgaan als onderneming handelen (zie in die zin arrest van 20 maart 1985, Italië/Commissie, 41/83, Jurispr. blz. 873, punten 16–20).

Daarentegen hebben activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels van het WEU-Verdrag rechtvaardigt (zie in die zin arresten van 11 juli 1985, Commissie/Duitsland, 107/84, Jurispr. blz. 2655, punten 14 en 15, alsmede van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Jurispr. blz. I-43, punt 30; reeds aangehaald arrest MOTOE, punt 24).

Verder kan een rechtspersoon, met name een overheidsinstantie, ook voor slechts een deel van zijn activiteiten als onderneming worden aangemerkt, wanneer de daaronder vallende activiteiten als economische activiteiten moeten worden gekwalificeerd (reeds aangehaalde arresten Aéroports de Paris, punt 74, en MOTOE, punt 25).

Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, handelt die instantie, wat deze activiteit betreft, namelijk als onderneming, terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden (zie in die zin arrest van 26 maart 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissie, C-113/07 P, Jurispr. blz. I-2207, punten 72 e.v.).

Bovendien volstaat de omstandigheid dat een overheidsinstantie een product dat of een dienst die met de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag samenhangt, verschaft tegen een wettelijk voorziene, en niet tegen een rechtstreeks of indirect door haarzelf vastgestelde vergoeding, op zich niet om de verrichte activiteit als economische activiteit en de instantie die ze verricht als onderneming aan te merken (zie in die zin reeds aangehaalde arresten SAT Fluggesellschaft, punten 28 e.v., alsmede Diego Calì & Figli, punten 22-25).

In het licht van al deze rechtspraak moet erop worden gewezen dat het verzamelen van gegevens betreffende ondernemingen op grond van een aan deze ondernemingen wettelijk opgelegde meldingsplicht en de daaraan gekoppelde handhavingsbevoegdheden, tot de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag behoort. Bijgevolg vormt een dergelijke activiteit geen economische activiteit.

Ook het overeenkomstig de toepasselijke nationale wettelijke regeling voor het publiek toegankelijk maken en houden van de aldus verzamelde gegevens, hetzij via eenvoudige inzage, hetzij via de verstrekking van print-outs, vormt geen economische activiteit, aangezien het bijhouden van een databank met dergelijke gegevens en het beschikbaar stellen daarvan aan het publiek activiteiten zijn die niet van het verzamelen van die gegevens kunnen worden gescheiden. Het verzamelen van die gegevens zou namelijk in grote mate zijn nut verliezen indien er geen databank werd bijgehouden waarin zij ter inzage van het publiek worden opgenomen.

Aangaande het feit dat de gegevens in een dergelijke databank tegen vergoeding aan de belanghebbenden beschikbaar worden gesteld, zij erop gewezen dat volgens de in de punten 38 en 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak de heffing van een dergelijke vergoeding onlosmakelijk met die beschikbaarstelling verbonden kan worden geacht, voor zover de kosten of de bijdragen voor het aan het publiek beschikbaar stellen van de informatie in kwestie niet rechtstreeks of indirect door de betrokken instantie, maar bij wet worden vastgesteld. De inning door de Republik Österreich van de kosten of bijdragen voor het aan het publiek beschikbaar stellen van die informatie kan de juridische kwalificatie van deze activiteit dus niet wijzigen, zodat deze geen economische activiteit vormt.

In dit verband zij opgemerkt dat volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte informatie de Republik Österreich het Firmenbuch en de databank daarbij bijhoudt, terwijl de bij aanbesteding geselecteerde afwikkelingsinstanties voor de verbinding tussen de eindklant en deze databank zorgen en de bij de FBDV voorziene vergoeding heffen, die zij aan de Republik Österreich doorbetalen. Als tegenprestatie voor hun activiteiten mogen de afwikkelingsinstanties volgens de Commissie de eindklant naast die vergoeding een redelijke toeslag in rekening brengen.

Zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie heeft aangegeven, komt het er in die omstandigheden op aan, de activiteiten van de Republik Österreich niet te verwarren met die van de afwikkelingsinstanties. Aan de orde in het hoofdgeding zijn immers de activiteiten van de Republik Österreich, niet die van de afwikkelingsinstanties.

De Republik Österreich heeft ter terechtzitting uiteengezet dat de afwikkelingsinstanties niet op basis van een offerte maar uitsluitend op basis van kwalitatieve criteria worden geselecteerd, en dat hun aantal niet gelimiteerd is. Zo dat het geval is — wat door de verwijzende rechter moet worden nagegaan —, is de bij de FBDV voorziene vergoeding de enige vergoeding die de overheidsinstanties via de afwikkelingsinstanties ontvangen voor het bijhouden en het aan het publiek beschikbaar stellen van de informatie in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde databank.

De verwijzende rechter stelt het Hof verder een vraag naar de activiteit van een overheidsinstantie die erin bestaat, afwikkelingsinstanties en hun eindklanten te verbieden informatie die door haar is verzameld en in de databank van een openbaar register als het Firmenbuch is opgenomen, te hergebruiken om hun eigen inlichtingendiensten te verstrekken. In het bijzonder wenst hij te vernemen of het feit dat die overheidsinstantie zich beroept op het recht sui generis dat haar als fabrikant van een databank overeenkomstig artikel 7 van richtlijn 96/9 wordt verleend, meebrengt dat zij een economische activiteit uitoefent.

Dienaangaande zij vastgesteld dat een overheidsinstantie die een databank ontwikkelt en zich vervolgens ter bescherming van de daarin opgenomen gegevens beroept op intellectuele-eigendomsrechten, met name op het voornoemde recht sui generis, daarom nog niet als onderneming handelt. Een dergelijke instantie is niet verplicht het vrije gebruik van de door haar verzamelde en aan het publiek beschikbaar gestelde gegevens toe te staan. Zoals de Republik Österreich opmerkt, mag een overheidsinstantie zich op het standpunt stellen dat het naar haar nationale recht nodig en zelfs verplicht is, het hergebruik van de gegevens in een databank als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde te verbieden teneinde het belang in acht te nemen dat vennootschappen en andere rechtspersonen die wettelijk opgelegde meldingen verrichten, erbij hebben dat hen betreffende informatie niet buiten die databank wordt hergebruikt.

In dit verband volgt uit de verwijzingsbeslissing dat het hergebruik van de gegevens van het Firmenbuch naar Oostenrijks recht wettelijk beperkt is, aangezien § 4, lid 2, FBDV bepaalt dat het recht om het Firmenbuch in te zien overeenkomstig de §§ 34 en volgende FBG, naast inzage van de gegevens; geen recht verleent om deze te exploiteren.

De omstandigheid dat de gegevens van een databank tegen vergoeding beschikbaar worden gesteld is zonder invloed op de al dan niet economische aard van een verbod van hergebruik van deze gegevens, op voorwaarde dat deze vergoeding overeenkomstig de overwegingen in de punten 39 en 42 van het onderhavige arrest niet zelf kan rechtvaardigen dat de betrokken activiteit als economische activiteit wordt aangemerkt. Voor zover de vergoeding voor het beschikbaar stellen van gegevens beperkt is en als onlosmakelijk hiermee verbonden wordt beschouwd, kan het beroep op intellectuele-eigendomsrechten om deze gegevens te beschermen, meer bepaald om het hergebruik ervan te voorkomen, niet als een economische activiteit worden beschouwd. In die omstandigheden kan het beroep op die rechten namelijk niet van de beschikbaarstelling van die gegevens worden losgekoppeld.

Voor zover de verwijzende rechter wenst te vernemen of de richtlijn Overheidsinformatie van invloed kan zijn op het antwoord op de eerste en de tweede vraag, zij ten slotte vastgesteld dat deze richtlijn volgens de bewoordingen van punt 9 van de considerans ervan geen verplichting bevat om het hergebruik van documenten toe te staan. Voorts wordt de toegang tot de gegevens van het Firmenbuch niet geregeld door het IWG, waarmee de Republik Österreich de richtlijn Overheidsinformatie in nationaal recht heeft omgezet. Hieruit volgt dat deze richtlijn irrelevant is om uit te maken of een weigering van toestemming tot hergebruik van gegevens in de context van het onderhavige hoofdgeding, al dan niet een economisch karakter heeft.

Gelet op een en ander, moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat een overheidsinstantie geen economische activiteit verricht, wanneer zij de gegevens die ondernemingen op grond van een wettelijke meldingsplicht hebben meegedeeld, in een databank opslaat en belanghebbenden inzage daarin verleent en/of voor hen print-outs laat vervaardigen, zodat zij in het kader van deze activiteit niet als een onderneming in de zin van artikel 102 VWEU te beschouwen is. Het feit dat deze inzage en/of verstrekking van print-outs tegen een wettelijk vastgestelde vergoeding plaatsvindt, en niet tegen een vergoeding die rechtstreeks of indirect door de betrokken instantie wordt bepaald, kan de juridische kwalificatie van deze activiteit niet wijzigen. Ook wanneer een dergelijke overheidsinstantie ieder verdergaand gebruik van de aldus verzamelde en aan het publiek beschikbaar gestelde gegevens verbiedt en zich daarvoor beroept op het recht sui generis dat haar als fabrikant van de betrokken databank uit hoofde van artikel 7 van richtlijn 96/9 wordt verleend dan wel op enig ander intellectuele-eigendomsrecht, verricht zij geen economische activiteit, zodat zij in het kader van deze activiteit niet als een onderneming in de zin van artikel 102 VWEU moet worden beschouwd.

Gelet op het antwoord op de eerste en de tweede vraag alsmede op de subsidiaire aard van de derde vraag, behoeft deze laatste niet te worden beantwoord.