Rb. Amsterdam, 10-07-2013, nr. HA ZA 13-97

wonende te [woonplaats 1], Verenigd Koninkrijk

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CADENZA MANAGEMENT LIMITED,

gevestigd te St.Helier, Jersey, Channel Islands

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster en eiseres in de incidenten,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats 3],

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

5. [gedaagde 5],

wonende te [woonplaats 4], België,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

6. [gedaagde 6],

wonende te [woonplaats 5],

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in de incidenten,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Fairstar, [gedaagde 1], Cadenza, [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

Fairstar is genoteerd aan de Oslo Stock Exchange, houdt zich bezig met ‘heavy marine transport’ ten behoeve van de offshore industrie en exploiteert in dat kader, thans, vier ‘semi-submersible’ schepen.

[gedaagde 1] en [gedaagde 3] waren gezamenlijk bevoegd bestuurder (CEO respectievelijk COO) van Fairstar. [gedaagde 1] verrichtte zijn werkzaamheden voor Fairstar op basis van een daartoe met Cadenza gesloten ‘Service Agreement’. Cadenza wordt (in)direct gecontroleerd door [gedaagde 1]. [gedaagde 4] en [gedaagde 5] waren voorzitter respectievelijk lid van de raad van commissarissen van Fairstar. [gedaagde 6] was als ‘treasurer’ in dienst van Fairstar.

Op 3 mei 2011 heeft Fairstar met - onder meer - Guangzhou Shipyard International Copany ltd. (GSI) een ‘Shipbuilding Contract’ gesloten voor de bouw en afname van een vijfde semi-submersible schip, de Fathom, voor een bedrag van USD 111.000.000,00.

Op 12 april 2012 heeft Fairstar haar Annual Report 2011 bekend gemaakt.

Op 22 april 2012 heeft Dockwise Limited (Dockwise Ltd) bekend gemaakt dat zij voornemens was - middels haar dochteronderneming Dockwise White Marlin Ltd. (Dockwise) - de aandelen in Fairstar te verwerven. Fairstar heeft dit als een vijandig bod aangemerkt en daaraan haar medewerking onthouden. In de daarop volgende periode heeft Dockwise een meerderheid van de aandelen in Fairstar verworven.

Op 4 juli 2012 heeft Dockwise de rechtbank Rotterdam verzocht haar te machtigen om een buitengewone vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen teneinde de benoeming van drie onafhankelijke leden van de raad van commissarissen te agenderen. Op 12 juli 2013 heeft Dockwise bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een enquêteverzoek ingediend met onder meer als inzet de schorsing van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] als bestuurder en commissaris.

Op 14 juli 2012 hebben Dockwise Ltd. en Fairstar een ‘Combination Agreement’ gesloten. De Combination Agreement waarin Dockwise Ltd. en Fairstar worden aangeduid als ‘Parties’ en Fairstar als ‘the Company’ is - onder anderen - door [gedaagde 1] ondertekend namens Fairstar en voor zichzelf. De Combination Agreement houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…)2.2. Announcement

The announcement of the Transactions will be made (…) by way of a press release issued jointly by Dockwise and the Company (…) attached hereto as Schedule B.

(…)

The management fees payable to Messrs. [gedaagde 1] and [gedaagde 3] for the period until 1 January 2013 (….) shall be paid by the Company (…) on 16 July 2012.

(…)

Governance

(…) the Company shall (…) convene an extraordinary general meeting of Shareholders to be held on 29 August 2013 (…) in order to propose to the Shareholders the following resolutions and recommend their adoption:

a. the appointment of (…) new members of the Management Board and (…) the Supervisory Board,

(…)

c. adoption of the annual accounts regarding 2011,

d. discharge of the Supervisory Board members for their supervision in respect of the financial year 2011,

(…)

In addition (…) immediately after the signing of this Combination Agreement Messrs. [gedaagde 1] and [gedaagde 3] will resign as member of the Management Board. (…)Dockwise will withdraw the request to the Rotterdam court initiated on 4 July 2012 and the inquiry proceedings initiated on 12 july 2012.

(…)

8. NON-COMPETE AND NON-SOLLICITAION

Each of Messrs. [gedaagde 1] and [gedaagde 3] agrees that until 1 July 2014 they will not (i) directly or indirectly or in any way compete with or otherwise be involved in heavy marine transport, transport and installation and logistics (including for the avoidance of doubt by ordering ships), or (ii) poach, approach, entice away or otherwise solicit any employee, client, supplier or other contact of the Group or the Dockwise Group.

(…)

10. Miscellaneous(…)

The parties hereby waive their rights (…) to, wholly or partially, rescind (ontbinden) or nullify (vernietigen) (…) the Combination Agreement.(…)

Schedule B Announcement

Fairstar (…) and Dockwise Ltd. (…) announce their agreement on the recommended acquisition by Dockwise of the remaining shares in Fairstar.(…)Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the Courts. (…)”

Op 27 juli 2012 heeft KPMG, de accountant van Fairstar, aangekondigd dat zij nader onderzoek zou doen met betrekking tot de controle van de jaarrekening in het Annual Report 2011 in verband met “indications of possible irregularities regarding the disclosure of information on liabilities in the financial statements of 2011”. In een rapport van 16 oktober 2012 heeft KPMG geconcludeerd dat de verplichtingen van Fairstar uit hoofde van het Shipbuilding Contract ten onrechte niet in de jaarcijfers 2011 waren opgenomen.

Uit onderzoek van de server van Fairstar is gebleken dat e-mailcorrespondentie van [gedaagde 1], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] daarin niet is terug te vinden. Het e-mailverkeer van en naar de e-mailadressen van [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] eindigende op …[emailadres], werd automatisch doorgezonden naar hun respectieve privé e-mailadressen zonder dat daarvan op de server van Fairstar een kopie of log bewaard bleef.

Fairstar heeft na daartoe op 24 augustus 2012 verkregen verlof op 10 september 2012 onder [gedaagde 4] beslag laten leggen op (gegevensdragers met) e-mails die direct of indirect afkomstig zijn van Fairstar.

Fairstar heeft in september 2012 in het Verenigd Koninkrijk beslag laten leggen op e-mails van [gedaagde 1]. Ter zake van het door Fairstar gewenste afgifte en afschrift van die e-mails is tussen Fairstar en [gedaagde 1] in het Verenigd Koninkrijk een procedure aanhangig bij de Engelse rechter.

Bij verzoekschrift van 7 december 2012 hebben [gedaagde 1], Cadenza en [gedaagde 3] deze rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten om 18 getuigen te doen horen in verband met tussen hen en Fairstar en Dockwise gerezen geschillen. De eerste verhoren zijn gepland op 11 juli 2013 (hierna: het voorlopig getuigenverhoor).

Dockwise heeft op 10 en 24 januari 2013 [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gedagvaard. Die zaak (hierna ook: de Dockwise zaak) is onder zaaknummer C/13/538536 bij deze rechtbank aanhangig.

in de hoofdzaak

Fairstar vordert - zeer kort samengevat - in de hoofdzaak, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in de incidenten

Fairstar vordert in het e-mail-incident bij wijze van provisionele vordering op de voet van artikel 223 Rv voor de duur van dit geding, althans op de voet van artikel 843a of 843b Rv, [gedaagde 1], Cadenza, [gedaagde 4] en [gedaagde 5], te veroordelen om binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis de e-mails die zij te hunner beschikking of onder hun berusting hebben en/of die krachtens het verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 24 augustus 2012 zijn beslagen en in gerechtelijke bewaring genomen aan Fairstar af te geven of een afschrift daarvan te verstrekken aan een door de rechtbank aan te wijzen deskundige of deskundigen die alsdan, na een door hem of haar te maken selectie, de e-mails of een selectie daarvan, al dan niet in afschrift aan Fairstar zal afgeven zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom door ieder van hen van € 100.000,00 ineens en € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij aan enig onderdeel van deze veroordeling geen of niet volledig gehoor geven.

Fairstar vordert in het concurrentie-incident bij wijze van provisionele vordering op de voet van artikel 223 Rv voor de duur van dit geding [gedaagde 1] te gebieden om terstond na de betekening van dit vonnis zijn verplichtingen onder artikel 8 van de Combination Agreement na te komen om zich tot 1 juli 2014 te onthouden van de volgende activiteiten: directly or indirectly or in any way compete with or otherwise be involved in heavy marine transport, transport and installation and logistics (including for the avoidance of doubt by ordering ships); or (ii) poach, approach, entice away or otherwise solicit any employee, client, supplier or other contact of [Fairstar] or [Dockwise],

althans [gedaagde 1] te verbieden om de hierboven beschreven activiteiten te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 ineens en € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij aan enig onderdeel van deze veroordeling geen of niet volledig gehoor geeft.

[gedaagde 1] vordert in het concurrentie-incident dat de rechtbank de behandeling van het concurrentie-incident aanhoudt totdat alle betrokken partijen de rechtbank hebben bericht geen nadere getuigen meer te willen horen in het voorlopig getuigenverhoor.

[gedaagde 1] en Cadenza vorderen in het bevoegdheidsincident primair dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het e-mail-incident en subsidiair dat de rechtbank de beslissing in het e-mail-incident aanhoudt totdat door de Engelse rechter onherroepelijk is beslist op de door Fairstar ingestelde vordering tot afgifte.

[gedaagde 1] Cadenza, [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] vorderen tot slot(a) de onderhavige zaak op de voet van artikel 222 Rv te voegen met de Dockwisezaak en,

(b) de behandeling van de hoofdzaak aan te houden totdat alle betrokken partijen de rechtbank hebben bericht geen nadere getuigen meer te willen horen in het voorlopig getuigenverhoor.

Partijen in de incidenten voeren over en weer verweer. Een en ander zal, voor zover (nog) nodig, hierna worden besproken.

Aanhouding in de hoofdzaak

Ter comparitie is met en tussen partijen afgesproken dat de hoofdzaak zal worden aangehouden tot 16 oktober 2013 voor conclusie van antwoord aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak en dat in de tussenliggende periode indien mogelijk in ieder geval twee of drie zittingsdagen in het voorlopig getuigenverhoor gepland zullen worden, zodat een aanzienlijk deel van de door [gedaagde 1], Cadenza en [gedaagde 3] verzochte getuigen zal zijn gehoord alvorens voor antwoord moet worden geconcludeerd. Bij deze stand van zaken behoeft het aanhoudingsincident geen verdere bespreking. De verzoeken om aanhouding zullen bij gebrek aan belang worden afgewezen.

Voegingsincident

In de Dockwise zaak vordert Dockwise - kort gezegd - veroordeling van [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] tot vergoeding van de door haar als aandeelhouder geleden schade als gevolg van het door gedaagden in hun hoedanigheid van bestuurders, comissarissen en ‘treasurer’ niet (doen) publiceren van informatie over het ‘Shipbuilding Contract’. Tussen partijen is niet in geschil dat de Dockwise zaak in zoverre het zelfde onderwerp heeft als en samenhangt met de onderhavige zaak. Fairstar verzet zich evenwel tegen voeging nu de in de Dockwise zaak aan gedaagden gemaakte verwijten beperkter zijn dan die in de onderhavige zaak en in de Dockwise zaak een andere (soort) schade wordt gevorderd. Fairstar vreest dat deze omstandigheden tot complicaties in de afdoening en vertraging in voortgang van de beide zaken zullen leiden, indien ze gevoegd behandeld zullen worden. Zij verzoekt om die reden te volstaan met een zogeheten rolvoeging.

De rechtbank volgt Fairstar niet. Vooropgesteld wordt dat aan de eisen voor voeging is voldaan. [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang hebben bij voeging omdat de zaken dan gezamenlijk behandeld zullen worden en zij telkens zullen kunnen volstaan met het nemen van één conclusie in plaats van twee. Dat zich door Fairstar gevreesde complicaties zullen voordoen is - wat daar ook van zij - op dit moment allerminst zeker, terwijl ook na voeging desgewenst de nodige maatregelen getroffen kunnen worden om een ordentelijke en voorspoedige behandeling en afdoening van de zaken te waarborgen. De vordering tot voeging zal dan ook worden toegewezen.

Concurrentie-incident

[gedaagde 1] heeft allereerst verzocht het concurrentie-incident aan te houden in afwachting van de uitkomst van het voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek zal worden afgewezen nu een dergelijk uitstel zich niet verdraagt met het karakter van de gevraagde voorlopige voorziening, die immers uitsluitend toewijsbaar is indien voorshands is gebleken dat Fairstar daarbij een voldoende spoedeisend belang heeft.

Fairstar legt aan het concurrentie-incident ten grondslag dat zij er (groot) belang bij heeft te voorkomen dat [gedaagde 1] binnen twee jaar na het tekenen van de Combination Agreement concurrerende werkzaamheden zal verrichten en dat zij daarom heeft aangedrongen op het opnemen van het non-concurrentiebeding. Fairstar voert aan dat zij concrete aanwijzingen heeft dat [gedaagde 1] de bepalingen van het non-concurrentiebeding overtreedt en zal blijven overtreden, zodat zij voldoende belang heeft bij de gevraagde voorziening.

Zij stelt daartoe - onder meer - dat [gedaagde 1], samen met medewerkers van Fairstar, al ruim voor de ondertekening van de Combination Agreement voorbereidingen heeft getroffen voor het opzetten van een nieuwe, met Fairstar concurrerende onderneming en dat hij in dat kader personeel van Fairstar de mogelijkheid heeft geboden daarin werkzaam de zijn (onder meer door de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers zodanig te wijzigen dat zij niet langer gebonden waren aan de in eerdere arbeidsovereenkomsten opgenomen non-concurrentiebedingen).Op 4 september 2012 is Red Box Energy Services LLC (RBES) opgericht. Bestuurder is

[naam 1], voormalig werknemer van Fairstar. In een e-mail van 30 augustus 2012 aan [bedrijf 1] schrijft [gedaagde 1] dat RBES voornemens is klanten in de energiesector een aantal service options te bieden waaronder ‘accomodation vessels’ en ‘other special transportation services’ en dat zij daartoe via [bedrijf 1] mogelijk een aantal schepen wil bestellen bij GSI. Daarnaast blijkt uit een e-mail van [naam 2], eveneens oud-medewerkster van Fairstar, dat RBES in 2014 in opdracht van GPC het zeetransport van een kunstmestfabriek van Alaska naar Nigeria zal verzorgen, een opdracht waarvan Fairstar in mei 2011 bekend maakte dat die door GPC aan haar was gegund.

Tot slot wijst Fairstar op een door [gedaagde 1] als CEO van Red Box Energy Services B.V. ondertekende brief van 20 mei 2013 gericht aan China International Marine Containers Group Co, Ltd. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

On behalf of Red Box Energy Services I would like to introduce our Company as a serious candidate to enter into discussions with you for the outright purchase of the H206 and H218 accommodation units as well as the two 50,000 DWT semi-submersible heavy transport vessels now under construction at your facility in Yangtai.

In my previous role as Chief Executive Officer of Fairstar Heavy Transport we developed a meaningful relationship of cooperation with (…) (GSI). This relationship let to the placement of an order (…) for three (…) semi-submersible heavy transport vessels totalling USD 330 million.(…)

Since Fairstar was acquired last year by our competitor Dockwise in a very hostile takeover, I have built a new team at Red Box Energy Services with many of the former Fairstar professionals. (…) We are currently in advanced discussions with Chevron, Petrobas, KBR, Technip and Saipem to participate in a number of future projects that require both accommodation as well as transportation assets. The H206 and H218 are of interest to us. (…) Our reputation in the financial markets is sound and our ability to make an “all cash” proposal may be of interest to you. Furthermore the two 50,000 DWT semi-submersible vessels (…) are also of interest to Red Box. I would be grateful to have a meeting with you next week whilst I am in China. (…)

Chevron, KBR, Technip en Saipem werden door [gedaagde 1] – toen nog ceo van Fairstar - in een presentatie namens Fairstar van 1 juni 2012 aangeduid als “Fairstar Strategic Clients”.

[gedaagde 1] stelt daartegenover dat de in RBES ontplooide activiteiten niet concurreren met die van Fairstar omdat deze deels betrekking hebben op een ander type dienstverlening (de exploitatie van accomodation vessels) en voor het overige slechts bestaan in de voorbereidingen voor toekomstige activiteiten die pas zullen worden uitgevoerd na het einde van de termijn van het non-concurrentiebeding per 2 juli 2014. Daarnaast voert [gedaagde 1] aan dat hij niet langer gebonden is aan het non-concurrentiebeding omdat hij dit bij brief van 4 september 2012 buitengerechtelijk heeft ontbonden dan wel vernietigd. Verder wijst hij erop dat het beding nietig is nu de tekst van het beding zodanig breed is geformuleerd dat daaronder nagenoeg iedere transportactiviteit valt ook als die in het geheel niet concurreert met de activiteiten van Fairstar. Tot slot voert [gedaagde 1] aan dat partijen uitdrukkelijk geen boete zijn overeengekomen en dat het nu alsnog opleggen van de gevorderde dwangsom zou betekenen dat hij, en daarmee RBES, door Fairstar telkens geconfronteerd zal gaan worden met allerlei claims en executiegeschillen. Dit zal het voortbestaan van RBES als startende onderneming ernstig in gevaar kunnen brengen. Dit alles gesteld tegenover de belangen van Fairstar bij het gevorderde verbod - waarbij altijd de mogelijkheid bestaat om in geval van overtreding zo nodig achteraf de schade te verhalen - maakt dat het belang van [gedaagde 1] zwaarder moet wegen en de vordering moet worden afgewezen, aldus [gedaagde 1].

De rechtbank is van oordeel dat uit het door Fairstar gestelde en de door haar ter onderbouwing daarvan overgelegde stukken voorshands voldoende blijkt dat sprake is van een concreet dreigende overtreding van het non-concurrentiebeding door [gedaagde 1]. Fairstar heeft aldus voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

Vervolgens is aan de orde of voldoende aannemelijk is geworden dat, zoals [gedaagde 1] stelt, het non-concurrentiebeding niet (langer) van toepassing is omdat het nietig, ontbonden of vernietigd is. Ten aanzien van het beroep op de nietigheid geldt dat het beding, anders dan [gedaagde 1] betoogt, voldoende duidelijk is geformuleerd. Voor partijen is zonder meer duidelijk dat het non-concurrentiebeding betrekking heeft op activiteiten die concurreren met ook door Fairstar verleende diensten zoals die ook bij [gedaagde 1] als voormalig bestuurder van Fairstar bekend moeten worden verondersteld, waaronder, naar Fairstar ook erkent, niet valt de exploitatie van ‘accomodation vessels’.

Aan het beroep op ontbinding legt [gedaagde 1] ten grondslag dat Fairstar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Combination Agreement waardoor hij gerechtigd was de overeenkomst op de voet van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bij brief van 4 september 2012 te ontbinden. Hij stelt daartoe allereerst dat partijen blijkens artikel 2.2 van de Combination Agreement, gelezen in samenhang met het persbericht van Schedule B, een ‘full and final agreement’ over alle tussen partijen bestaande geschillen hebben bereikt en dat Fairstar door desondanks de onderhavige procedure aanhangig te maken tekortschiet in de nakoming van die schikking.

De rechtbank volgt [gedaagde 1] daarin niet. Dat partijen elkaar finale kwijting zouden hebben verleend volgt niet uit het persbericht. De genoemde full and final agreement heeft blijkens de context veeleer betrekking op de in de daaraan voorafgaande zin genoemde “pending legal actions taken towards each other in the last week”. Nu Fairstar ook uitdrukkelijk betwist dat bedoeld is finale kwijting te verlenen en zulks ook overigens uit de tekst van de Combination Agreement niet volgt, is voorshands niet aannemelijk dat Fairstar door de onderhavige procedure te starten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Combination Agreement.

Dat geldt vervolgens ook voor de stelling dat Fairstar in strijd met artikel 3.2 van de Combination Agreement de managementfee niet tijdig zou hebben betaald. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Fairstar heeft [gedaagde 1] immers niet nader toegelicht welk bedrag, waarom, wanneer te laat of niet zou zijn betaald.

Ten derde voert [gedaagde 1] aan dat Fairstar in strijd met het bepaalde in artikel 4.2 van de Combination Agreement ten onrechte heeft nagelaten op 29 augustus 2012 een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen teneinde de jaarstukken 2011 te doen goedkeuren. De rechtbank is echter voorshands van oordeel dat Fairstar in het licht van het feit dat KPMG al op 27 juli 2012 had aangekondigd dat zij een nader onderzoek zou gaan doen naar de juistheid van die stukken, niet kan worden verweten dat zij die alsdan op voorhand nutteloze algemene vergadering niet heeft uitgeschreven. De aankondiging van KPMG zou er immers toe hebben geleid dat de jaarstukken 2011 niet zouden zijn goedgekeurd. Ten aanzien van het beroep op vernietiging geldt ten slotte dat [gedaagde 1] dit niet nader feitelijk heeft onderbouwd, zodat dit reeds daarom niet kan slagen.

Uit het voorgaande volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat het non-concurrentiebeding tussen partijen nog geldt, zodat Fairstar ook voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. In dat kader is van belang dat partijen het non-concurrentiebeding uitdrukkelijk zijn overeengekomen en dat er van moet worden uitgegaan dat Fairstar ook belang heeft bij naleving daarvan. Daarbij komt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [gedaagde 1] zich aan het overeengekomen beding dient te houden en dat, anders dan hij betoogt, niet van Fairstar verwacht kan worden dat zij eventuele inbreuken vooralsnog gedoogt, omdat zij desgewenst later alsnog haar schade zal kunnen verhalen. Tegen die achtergrond moet het belang van Fairstar om nu gevrijwaard te blijven van dreigende concurrerende activiteiten door [gedaagde 1] zwaarder wegen dan diens vrees dat Fairstar eventueel al dan niet onterechte claims zal indienen en executiemaatregelen jegens hem zal treffen. De slotsom is dan ook dat de gevraagde voorziening zal worden toegewezen.

Bevoegdheidsincident

Fairstar vordert in het e-mail incident op twee verschillende grondslagen afgifte of afschrift van de e-mails. Te weten bij wege van voorlopige voorziening op de voet van artikel 223Rv en daarnaast op de voet van de artikelen 843a en 843b Rv. Aan haar vordering op grond van artikel 223 Rv legt Fairstar kort gezegd ten grondslag dat de e-mails aan haar toebehoren en dus moeten worden teruggegeven. Daarnaast voert zij aan dat de e-mails deel uitmaken van haar administratie en [gedaagde 1], althans Cadenza, ingevolge artikel 2:10 BW gehouden is (alsnog) zorg te dragen voor een juiste en volledige administratie en daartoe de e-mails dient af te geven. Ter onderbouwing van de vordering op grond van artikel 843a Rv voert Fairstar aan dat zij in het kader van de versterking van haar bewijspositie in de onderhavige procedure een voldoende zwaarwegend en rechtmatig belang heeft bij afschrift van de e-mails, dat deze zien op een rechtsbetrekking waarbij zij partij is en dat [gedaagde 1] en/of Cadenza de e-mails onder zich hebben. Aan de vordering ex artikel 843b Rv legt Fairstar ten grondslag dat de e-mails bewijsmiddelen zijn en dat Fairstar de e-mails heeft verloren nu ze zijn verzonden via haar server, maar daarvan geen kopie bewaard is gebleven.

[gedaagde 1] heeft daartegenover in het bevoegdheidsincident aangevoerd dat met betrekking tot de afgifte van de e-mails voor de Engelse rechter al een procedure aanhangig is zodat de rechtbank zich in het e-mail incident op grond van artikel 27 EEX-verordening onbevoegd dient te verklaren althans de beslissing op de voet van artikel 28 EEX-verordening dient aan te houden tot dat in de Engelse zaak onherroepelijk is beslist.

Artikel 27 EEX-verordening bepaalt - kort gezegd - dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zich onbevoegd verklaart, wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.

Artikel 28 lid 1 EEX-verordening bepaalt dat wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak kan aanhouden. Het derde lid bepaalt vervolgens dat

samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

Vaststaat dat door Fairstar bij de Engelse rechter van [gedaagde 1] afgifte van de e-mails wordt gevorderd en dat de Engelse rechter in die zaak bevoegd is. De Engelse zaak betreft in zoverre dan ook hetzelfde onderwerp, door het Hof van Justitie van de Europese Unie gedefinieerd als het doel van de vordering, als de onderhavige zaak. Verder is tussen partijen niet in geschil dat Fairstar zich in de Engelse zaak op het standpunt stelt dat zij eigenaar is van, althans rechthebbende is op de e-mails en dat zij op die grondslag van [gedaagde 1] afgifte daarvan vordert. De rechtbank is met [gedaagde 1] van oordeel dat de vordering in de Engelse zaak in zoverre ook dezelfde oorzaak, door het Hof van Justitie van de Europese Unie gedefinieerd als de feiten en de rechtsregel die tot staving van de vordering worden aangevoerd, heeft als de in het e-mail incident op grond van artikel 223 Rv gevorderde afgifte. Die vordering is immers in de kern steeds gebaseerd op het standpunt dat de e-mails tot de administratie van Fairstar behoren en dat Fairstar (dus) eigenaar van, althans rechthebbende op de e-mails is. De rechtbank zal zich in het e-mail incident onbevoegd verklaren voor zover de vordering jegens [gedaagde 1] is ingesteld op grond van het bepaalde in artikel 223 Rv. Dit geldt echter niet ten aanzien van Cadenza, nu zij geen partij is in de Engelse zaak.

Anders dan [gedaagde 1] betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen op grond van artikel 843a en 843b Rv niet dezelfde oorzaak hebben als de vorderingen in de Engelse zaak. Deze vorderingen zijn immers anders dan in de Engelse zaak niet gebaseerd op de stelling dat Fairstar eigenaar van of rechthebbende op de e-mails is, maar op de stelling dat Fairstar voldoende zwaarwegend belang heeft bij een afschrift of inzage in de e-mails en daarmee op een andere rechtsregel gegrond. Dat sprake is van een andere oorzaak dan in de Engelse zaak wordt nog onderstreept door het feit dat deze vorderingen naar Nederlands recht ook kunnen worden ingesteld en toegewezen met betrekking tot bescheiden of bewijsmiddelen waarvan zonder meer vast staat dat de eisende partij daarvan geen eigenaar of rechthebbende is. Dit betekent dat ook indien in de Engelse zaak zou komen vast te staan dat niet Fairstar maar [gedaagde 1] eigenaar van de e-mails is, dat aan de toewijsbaarheid van het e-mail incident op grond van de artikelen 843a en 843b Rv niet in de weg hoeft te staan. In zoverre bestaat dan ook geen gevaar dat een gelijktijdige behandeling van de Engelse zaak en het e-mail incident zal leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Op dat laatste stuit vervolgens ook het beroep op artikel 28 EEX-verordening af. De slotsom is dat de rechtbank in het e-mail-incident, voor zover gebaseerd op artikel 843a en 843b Rv bevoegd is en de uitspraak daarin niet zal worden aangehouden tot dat in de Engelse zaak zal zijn beslist.

E-mail incident

Gelet op het voorgaande is de rechtbank in het e-mail incident ten aanzien van Cadenza, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] geheel, en ten aanzien van [gedaagde 1] gedeeltelijk bevoegd kennis te nemen van de door Fairstar ingestelde vorderingen. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor conclusie van antwoord in het e-mail incident en daarbij bepalen dat de verdere behandeling van het e-mail incident de voortgang van de procedure in de hoofdzaak niet schorst.

Proceskosten

De rechtbank ziet in al het voorgaande aanleiding de kosten in de incidenten te compenseren in die zin dat ieder de eigen proceskosten dient te dragen.

De rechtbank

in de incidenten

wijst de verzoeken om aanhouding af,

bepaalt dat deze zaak gevoegd zal worden behandeld met de bij deze rechtbank onder zaaknummer C/13/538536 aanhangige zaak,

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de op artikel 223 Rv gestoelde vorderingen jegens [gedaagde 1] in het e-mail-incident en wijst de vorderingen in het bevoegdheidsincident voor het overige af,

verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2013 voor conclusie van antwoord in het e-mail incident aan de zijde van [gedaagde 1], Cadenza, [gedaagde 4] en [gedaagde 5],

bepaalt dat de behandeling van het e-mail-incident de voortgang van de procedure in de hoofdzaak niet schorst,

gebiedt [gedaagde 1] om voor de duur van dit geding, terstond na de betekening van dit vonnis zijn verplichtingen onder artikel 8 van de Combination Agreement na te komen en zich tot 1 juli 2014 te onthouden van de volgende activiteiten:

directly or indirectly or in any way compete with or otherwise be involved in heavy marine transport, transport and installation and logistics (including for the avoidance of doubt by ordering ships); or (ii) poach, approach, entice away or otherwise solicit any employee, client, supplier or other contact of [Fairstar] or [Dockwise],

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van een dwangsom van € 1.000.000,00 (een miljoen euro) ineens en € 100.000,00 (honderdduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij aan enig onderdeel van de onder 5.6 genoemde veroordeling geen of niet volledig gehoor geeft,

verklaart de onder 5.6 en 5.7 genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten in de incidenten dient te dragen dragen,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 oktober 2013 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.

wonende te [plaats], Verenigd Koninkrijk

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CADENZA MANAGEMENT LIMITED,

gevestigd te St.Helier, Jersey, Channel Islands

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster en eiseres in de incidenten,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

3. [gedaagde 2],

wonende te [plaats],

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

4. [gedaagde 3],

wonende te [plaats],

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

5. [gedaagde 4],

wonende te [plaats], België,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder en eiser in de incidenten,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

6. [gedaagde 5],

wonende te [plaats],

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in de incidenten,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Fairstar, [gedaagde 1], Cadenza, [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

Fairstar is genoteerd aan de Oslo Stock Exchange, houdt zich bezig met ‘heavy marine transport’ ten behoeve van de offshore industrie en exploiteert in dat kader, thans, vier ‘semi-submersible’ schepen.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren gezamenlijk bevoegd [functie] ([functie] respectievelijk [functie]) van Fairstar. [gedaagde 1] verrichtte zijn werkzaamheden voor Fairstar op basis van een daartoe met Cadenza gesloten ‘Service Agreement’. Cadenza wordt (in)direct gecontroleerd door [gedaagde 1]. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] waren [functie] respectievelijk lid van de raad van commissarissen van Fairstar. [gedaagde 5] was als ‘[functie]’ in dienst van Fairstar.

Op 3 mei 2011 heeft Fairstar met - onder meer - Guangzhou Shipyard International Copany ltd. (GSI) een ‘Shipbuilding Contract’ gesloten voor de bouw en afname van een vijfde semi-submersible schip, de Fathom, voor een bedrag van USD 111.000.000,00.

Op 12 april 2012 heeft Fairstar haar Annual Report 2011 bekend gemaakt.

Op 22 april 2012 heeft Dockwise Limited (Dockwise Ltd) bekend gemaakt dat zij voornemens was - middels haar dochteronderneming Dockwise White Marlin Ltd. (Dockwise) - de aandelen in Fairstar te verwerven. Fairstar heeft dit als een vijandig bod aangemerkt en daaraan haar medewerking onthouden. In de daarop volgende periode heeft Dockwise een meerderheid van de aandelen in Fairstar verworven.

Op 4 juli 2012 heeft Dockwise de rechtbank Rotterdam verzocht haar te machtigen om een buitengewone vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen teneinde de benoeming van drie onafhankelijke leden van de raad van commissarissen te agenderen. Op 12 juli 2013 heeft Dockwise bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een enquêteverzoek ingediend met onder meer als inzet de schorsing van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als [functie] en [functie].

Op 14 juli 2012 hebben Dockwise Ltd. en Fairstar een ‘Combination Agreement’ gesloten. De Combination Agreement waarin Dockwise Ltd. en Fairstar worden aangeduid als ‘Parties’ en Fairstar als ‘the Company’ is - onder anderen - door [gedaagde 1] ondertekend namens Fairstar en voor zichzelf. De Combination Agreement houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…)2.2. Announcement

The announcement of the Transactions will be made (…) by way of a press release issued jointly by Dockwise and the Company (…) attached hereto as Schedule B.

(…)

The management fees payable to Messrs. [gedaagde 1] and [gedaagde 2] for the period until 1 January 2013 (….) shall be paid by the Company (…) on 16 July 2012.

(…)

Governance

(…) the Company shall (…) convene an extraordinary general meeting of Shareholders to be held on 29 August 2013 (…) in order to propose to the Shareholders the following resolutions and recommend their adoption:

a. the appointment of (…) new members of the Management Board and (…) the Supervisory Board,

(…)

c. adoption of the annual accounts regarding 2011,

d. discharge of the Supervisory Board members for their supervision in respect of the financial year 2011,

(…)

In addition (…) immediately after the signing of this Combination Agreement Messrs. [gedaagde 1] and [gedaagde 2] will resign as member of the Management Board. (…)Dockwise will withdraw the request to the Rotterdam court initiated on 4 July 2012 and the inquiry proceedings initiated on 12 july 2012.

(…)

8. NON-COMPETE AND NON-SOLLICITAION

Each of Messrs. [gedaagde 1] and [gedaagde 2] agrees that until 1 July 2014 they will not (i) directly or indirectly or in any way compete with or otherwise be involved in heavy marine transport, transport and installation and logistics (including for the avoidance of doubt by ordering ships), or (ii) poach, approach, entice away or otherwise solicit any employee, client, supplier or other contact of the Group or the Dockwise Group.

(…)

10. Miscellaneous(…)

The parties hereby waive their rights (…) to, wholly or partially, rescind (ontbinden) or nullify (vernietigen) (…) the Combination Agreement.(…)

Schedule B Announcement

Fairstar (…) and Dockwise Ltd. (…) announce their agreement on the recommended acquisition by Dockwise of the remaining shares in Fairstar.(…)Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the Courts. (…)”

Op 27 juli 2012 heeft KPMG, de accountant van Fairstar, aangekondigd dat zij nader onderzoek zou doen met betrekking tot de controle van de jaarrekening in het Annual Report 2011 in verband met “indications of possible irregularities regarding the disclosure of information on liabilities in the financial statements of 2011”. In een rapport van 16 oktober 2012 heeft KPMG geconcludeerd dat de verplichtingen van Fairstar uit hoofde van het Shipbuilding Contract ten onrechte niet in de jaarcijfers 2011 waren opgenomen.

Uit onderzoek van de server van Fairstar is gebleken dat e-mailcorrespondentie van [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] daarin niet is terug te vinden. Het e-mailverkeer van en naar de e-mailadressen van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] eindigende op …@fairstar.com, werd automatisch doorgezonden naar hun respectieve privé e-mailadressen zonder dat daarvan op de server van Fairstar een kopie of log bewaard bleef.

Fairstar heeft na daartoe op 24 augustus 2012 verkregen verlof op 10 september 2012 onder [gedaagde 3] beslag laten leggen op (gegevensdragers met) e-mails die direct of indirect afkomstig zijn van Fairstar.

Fairstar heeft in september 2012 in het Verenigd Koninkrijk beslag laten leggen op e-mails van [gedaagde 1]. Ter zake van het door Fairstar gewenste afgifte en afschrift van die e-mails is tussen Fairstar en [gedaagde 1] in het Verenigd Koninkrijk een procedure aanhangig bij de Engelse rechter.

Bij verzoekschrift van 7 december 2012 hebben [gedaagde 1], Cadenza en [gedaagde 2] deze rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten om 18 getuigen te doen horen in verband met tussen hen en Fairstar en Dockwise gerezen geschillen. De eerste verhoren zijn gepland op 11 juli 2013 (hierna: het voorlopig getuigenverhoor).

Dockwise heeft op 10 en 24 januari 2013 [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] gedagvaard. Die zaak (hierna ook: de Dockwise zaak) is onder zaaknummer C/13/538536 bij deze rechtbank aanhangig.

in de hoofdzaak

Fairstar vordert - zeer kort samengevat - in de hoofdzaak, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in de incidenten

Fairstar vordert in het e-mail-incident bij wijze van provisionele vordering op de voet van artikel 223 Rv voor de duur van dit geding, althans op de voet van artikel 843a of 843b Rv, [gedaagde 1], Cadenza, [gedaagde 3] en [gedaagde 4], te veroordelen om binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis de e-mails die zij te hunner beschikking of onder hun berusting hebben en/of die krachtens het verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 24 augustus 2012 zijn beslagen en in gerechtelijke bewaring genomen aan Fairstar af te geven of een afschrift daarvan te verstrekken aan een door de rechtbank aan te wijzen deskundige of deskundigen die alsdan, na een door hem of haar te maken selectie, de e-mails of een selectie daarvan, al dan niet in afschrift aan Fairstar zal afgeven zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom door ieder van hen van € 100.000,00 ineens en € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij aan enig onderdeel van deze veroordeling geen of niet volledig gehoor geven.

Fairstar vordert in het concurrentie-incident bij wijze van provisionele vordering op de voet van artikel 223 Rv voor de duur van dit geding [gedaagde 1] te gebieden om terstond na de betekening van dit vonnis zijn verplichtingen onder artikel 8 van de Combination Agreement na te komen om zich tot 1 juli 2014 te onthouden van de volgende activiteiten: directly or indirectly or in any way compete with or otherwise be involved in heavy marine transport, transport and installation and logistics (including for the avoidance of doubt by ordering ships); or (ii) poach, approach, entice away or otherwise solicit any employee, client, supplier or other contact of [Fairstar] or [Dockwise],

althans [gedaagde 1] te verbieden om de hierboven beschreven activiteiten te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 ineens en € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij aan enig onderdeel van deze veroordeling geen of niet volledig gehoor geeft.

[gedaagde 1] vordert in het concurrentie-incident dat de rechtbank de behandeling van het concurrentie-incident aanhoudt totdat alle betrokken partijen de rechtbank hebben bericht geen nadere getuigen meer te willen horen in het voorlopig getuigenverhoor.

[gedaagde 1] en Cadenza vorderen in het bevoegdheidsincident primair dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het e-mail-incident en subsidiair dat de rechtbank de beslissing in het e-mail-incident aanhoudt totdat door de Engelse rechter onherroepelijk is beslist op de door Fairstar ingestelde vordering tot afgifte.

[gedaagde 1] Cadenza, [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] vorderen tot slot(a) de onderhavige zaak op de voet van artikel 222 Rv te voegen met de Dockwisezaak en,

(b) de behandeling van de hoofdzaak aan te houden totdat alle betrokken partijen de rechtbank hebben bericht geen nadere getuigen meer te willen horen in het voorlopig getuigenverhoor.

Partijen in de incidenten voeren over en weer verweer. Een en ander zal, voor zover (nog) nodig, hierna worden besproken.

Aanhouding in de hoofdzaak

Ter comparitie is met en tussen partijen afgesproken dat de hoofdzaak zal worden aangehouden tot 16 oktober 2013 voor conclusie van antwoord aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak en dat in de tussenliggende periode indien mogelijk in ieder geval twee of drie zittingsdagen in het voorlopig getuigenverhoor gepland zullen worden, zodat een aanzienlijk deel van de door [gedaagde 1], Cadenza en [gedaagde 2] verzochte getuigen zal zijn gehoord alvorens voor antwoord moet worden geconcludeerd. Bij deze stand van zaken behoeft het aanhoudingsincident geen verdere bespreking. De verzoeken om aanhouding zullen bij gebrek aan belang worden afgewezen.

Voegingsincident

In de Dockwise zaak vordert Dockwise - kort gezegd - veroordeling van [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] tot vergoeding van de door haar als aandeelhouder geleden schade als gevolg van het door gedaagden in hun hoedanigheid van bestuurders, comissarissen en ‘treasurer’ niet (doen) publiceren van informatie over het ‘Shipbuilding Contract’. Tussen partijen is niet in geschil dat de Dockwise zaak in zoverre het zelfde onderwerp heeft als en samenhangt met de onderhavige zaak. Fairstar verzet zich evenwel tegen voeging nu de in de Dockwise zaak aan gedaagden gemaakte verwijten beperkter zijn dan die in de onderhavige zaak en in de Dockwise zaak een andere (soort) schade wordt gevorderd. Fairstar vreest dat deze omstandigheden tot complicaties in de afdoening en vertraging in voortgang van de beide zaken zullen leiden, indien ze gevoegd behandeld zullen worden. Zij verzoekt om die reden te volstaan met een zogeheten rolvoeging.

De rechtbank volgt Fairstar niet. Vooropgesteld wordt dat aan de eisen voor voeging is voldaan. [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hebben ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang hebben bij voeging omdat de zaken dan gezamenlijk behandeld zullen worden en zij telkens zullen kunnen volstaan met het nemen van één conclusie in plaats van twee. Dat zich door Fairstar gevreesde complicaties zullen voordoen is - wat daar ook van zij - op dit moment allerminst zeker, terwijl ook na voeging desgewenst de nodige maatregelen getroffen kunnen worden om een ordentelijke en voorspoedige behandeling en afdoening van de zaken te waarborgen. De vordering tot voeging zal dan ook worden toegewezen.

Concurrentie-incident

[gedaagde 1] heeft allereerst verzocht het concurrentie-incident aan te houden in afwachting van de uitkomst van het voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek zal worden afgewezen nu een dergelijk uitstel zich niet verdraagt met het karakter van de gevraagde voorlopige voorziening, die immers uitsluitend toewijsbaar is indien voorshands is gebleken dat Fairstar daarbij een voldoende spoedeisend belang heeft.

Fairstar legt aan het concurrentie-incident ten grondslag dat zij er (groot) belang bij heeft te voorkomen dat [gedaagde 1] binnen twee jaar na het tekenen van de Combination Agreement concurrerende werkzaamheden zal verrichten en dat zij daarom heeft aangedrongen op het opnemen van het non-concurrentiebeding. Fairstar voert aan dat zij concrete aanwijzingen heeft dat [gedaagde 1] de bepalingen van het non-concurrentiebeding overtreedt en zal blijven overtreden, zodat zij voldoende belang heeft bij de gevraagde voorziening.

Zij stelt daartoe - onder meer - dat [gedaagde 1], samen met medewerkers van Fairstar, al ruim voor de ondertekening van de Combination Agreement voorbereidingen heeft getroffen voor het opzetten van een nieuwe, met Fairstar concurrerende onderneming en dat hij in dat kader personeel van Fairstar de mogelijkheid heeft geboden daarin werkzaam de zijn (onder meer door de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers zodanig te wijzigen dat zij niet langer gebonden waren aan de in eerdere arbeidsovereenkomsten opgenomen non-concurrentiebedingen).Op 4 september 2012 is Red Box Energy Services LLC (RBES) opgericht. [functie] is

[A], voormalig werknemer van Fairstar. In een e-mail van 30 augustus 2012 aan Maersk schrijft [gedaagde 1] dat RBES voornemens is klanten in de energiesector een aantal service options te bieden waaronder ‘accomodation vessels’ en ‘other special transportation services’ en dat zij daartoe via Maersk mogelijk een aantal schepen wil bestellen bij GSI. Daarnaast blijkt uit een e-mail van [B], eveneens oud-medewerkster van Fairstar, dat RBES in 2014 in opdracht van GPC het zeetransport van een kunstmestfabriek van Alaska naar Nigeria zal verzorgen, een opdracht waarvan Fairstar in mei 2011 bekend maakte dat die door GPC aan haar was gegund.

Tot slot wijst Fairstar op een door [gedaagde 1] als [functie] van Red Box Energy Services B.V. ondertekende brief van 20 mei 2013 gericht aan China International Marine Containers Group Co, Ltd. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

On behalf of Red Box Energy Services I would like to introduce our Company as a serious candidate to enter into discussions with you for the outright purchase of the H206 and H218 accommodation units as well as the two 50,000 DWT semi-submersible heavy transport vessels now under construction at your facility in Yangtai.

In my previous role as [functie] of Fairstar Heavy Transport we developed a meaningful relationship of cooperation with (…) (GSI). This relationship let to the placement of an order (…) for three (…) semi-submersible heavy transport vessels totalling USD 330 million.(…)

Since Fairstar was acquired last year by our competitor Dockwise in a very hostile takeover, I have built a new team at Red Box Energy Services with many of the former Fairstar professionals. (…) We are currently in advanced discussions with Chevron, Petrobas, KBR, Technip and Saipem to participate in a number of future projects that require both accommodation as well as transportation assets. The H206 and H218 are of interest to us. (…) Our reputation in the financial markets is sound and our ability to make an “all cash” proposal may be of interest to you. Furthermore the two 50,000 DWT semi-submersible vessels (…) are also of interest to Red Box. I would be grateful to have a meeting with you next week whilst I am in China. (…)

Chevron, KBR, Technip en Saipem werden door [gedaagde 1] – toen nog [functie] van Fairstar - in een presentatie namens Fairstar van 1 juni 2012 aangeduid als “Fairstar Strategic Clients”.

[gedaagde 1] stelt daartegenover dat de in RBES ontplooide activiteiten niet concurreren met die van Fairstar omdat deze deels betrekking hebben op een ander type dienstverlening (de exploitatie van accomodation vessels) en voor het overige slechts bestaan in de voorbereidingen voor toekomstige activiteiten die pas zullen worden uitgevoerd na het einde van de termijn van het non-concurrentiebeding per 2 juli 2014. Daarnaast voert [gedaagde 1] aan dat hij niet langer gebonden is aan het non-concurrentiebeding omdat hij dit bij brief van 4 september 2012 buitengerechtelijk heeft ontbonden dan wel vernietigd. Verder wijst hij erop dat het beding nietig is nu de tekst van het beding zodanig breed is geformuleerd dat daaronder nagenoeg iedere transportactiviteit valt ook als die in het geheel niet concurreert met de activiteiten van Fairstar. Tot slot voert [gedaagde 1] aan dat partijen uitdrukkelijk geen boete zijn overeengekomen en dat het nu alsnog opleggen van de gevorderde dwangsom zou betekenen dat hij, en daarmee RBES, door Fairstar telkens geconfronteerd zal gaan worden met allerlei claims en executiegeschillen. Dit zal het voortbestaan van RBES als startende onderneming ernstig in gevaar kunnen brengen. Dit alles gesteld tegenover de belangen van Fairstar bij het gevorderde verbod - waarbij altijd de mogelijkheid bestaat om in geval van overtreding zo nodig achteraf de schade te verhalen - maakt dat het belang van [gedaagde 1] zwaarder moet wegen en de vordering moet worden afgewezen, aldus [gedaagde 1].

De rechtbank is van oordeel dat uit het door Fairstar gestelde en de door haar ter onderbouwing daarvan overgelegde stukken voorshands voldoende blijkt dat sprake is van een concreet dreigende overtreding van het non-concurrentiebeding door [gedaagde 1]. Fairstar heeft aldus voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

Vervolgens is aan de orde of voldoende aannemelijk is geworden dat, zoals [gedaagde 1] stelt, het non-concurrentiebeding niet (langer) van toepassing is omdat het nietig, ontbonden of vernietigd is. Ten aanzien van het beroep op de nietigheid geldt dat het beding, anders dan [gedaagde 1] betoogt, voldoende duidelijk is geformuleerd. Voor partijen is zonder meer duidelijk dat het non-concurrentiebeding betrekking heeft op activiteiten die concurreren met ook door Fairstar verleende diensten zoals die ook bij [gedaagde 1] als voormalig [functie] van Fairstar bekend moeten worden verondersteld, waaronder, naar Fairstar ook erkent, niet valt de exploitatie van ‘accomodation vessels’.

Aan het beroep op ontbinding legt [gedaagde 1] ten grondslag dat Fairstar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Combination Agreement waardoor hij gerechtigd was de overeenkomst op de voet van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bij brief van 4 september 2012 te ontbinden. Hij stelt daartoe allereerst dat partijen blijkens artikel 2.2 van de Combination Agreement, gelezen in samenhang met het persbericht van Schedule B, een ‘full and final agreement’ over alle tussen partijen bestaande geschillen hebben bereikt en dat Fairstar door desondanks de onderhavige procedure aanhangig te maken tekortschiet in de nakoming van die schikking.

De rechtbank volgt [gedaagde 1] daarin niet. Dat partijen elkaar finale kwijting zouden hebben verleend volgt niet uit het persbericht. De genoemde full and final agreement heeft blijkens de context veeleer betrekking op de in de daaraan voorafgaande zin genoemde “pending legal actions taken towards each other in the last week”. Nu Fairstar ook uitdrukkelijk betwist dat bedoeld is finale kwijting te verlenen en zulks ook overigens uit de tekst van de Combination Agreement niet volgt, is voorshands niet aannemelijk dat Fairstar door de onderhavige procedure te starten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Combination Agreement.

Dat geldt vervolgens ook voor de stelling dat Fairstar in strijd met artikel 3.2 van de Combination Agreement de managementfee niet tijdig zou hebben betaald. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Fairstar heeft [gedaagde 1] immers niet nader toegelicht welk bedrag, waarom, wanneer te laat of niet zou zijn betaald.

Ten derde voert [gedaagde 1] aan dat Fairstar in strijd met het bepaalde in artikel 4.2 van de Combination Agreement ten onrechte heeft nagelaten op 29 augustus 2012 een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen teneinde de jaarstukken 2011 te doen goedkeuren. De rechtbank is echter voorshands van oordeel dat Fairstar in het licht van het feit dat KPMG al op 27 juli 2012 had aangekondigd dat zij een nader onderzoek zou gaan doen naar de juistheid van die stukken, niet kan worden verweten dat zij die alsdan op voorhand nutteloze algemene vergadering niet heeft uitgeschreven. De aankondiging van KPMG zou er immers toe hebben geleid dat de jaarstukken 2011 niet zouden zijn goedgekeurd. Ten aanzien van het beroep op vernietiging geldt ten slotte dat [gedaagde 1] dit niet nader feitelijk heeft onderbouwd, zodat dit reeds daarom niet kan slagen.

Uit het voorgaande volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat het non-concurrentiebeding tussen partijen nog geldt, zodat Fairstar ook voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. In dat kader is van belang dat partijen het non-concurrentiebeding uitdrukkelijk zijn overeengekomen en dat er van moet worden uitgegaan dat Fairstar ook belang heeft bij naleving daarvan. Daarbij komt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [gedaagde 1] zich aan het overeengekomen beding dient te houden en dat, anders dan hij betoogt, niet van Fairstar verwacht kan worden dat zij eventuele inbreuken vooralsnog gedoogt, omdat zij desgewenst later alsnog haar schade zal kunnen verhalen. Tegen die achtergrond moet het belang van Fairstar om nu gevrijwaard te blijven van dreigende concurrerende activiteiten door [gedaagde 1] zwaarder wegen dan diens vrees dat Fairstar eventueel al dan niet onterechte claims zal indienen en executiemaatregelen jegens hem zal treffen. De slotsom is dan ook dat de gevraagde voorziening zal worden toegewezen.

Bevoegdheidsincident

Fairstar vordert in het e-mail incident op twee verschillende grondslagen afgifte of afschrift van de e-mails. Te weten bij wege van voorlopige voorziening op de voet van artikel 223Rv en daarnaast op de voet van de artikelen 843a en 843b Rv. Aan haar vordering op grond van artikel 223 Rv legt Fairstar kort gezegd ten grondslag dat de e-mails aan haar toebehoren en dus moeten worden teruggegeven. Daarnaast voert zij aan dat de e-mails deel uitmaken van haar administratie en [gedaagde 1], althans Cadenza, ingevolge artikel 2:10 BW gehouden is (alsnog) zorg te dragen voor een juiste en volledige administratie en daartoe de e-mails dient af te geven. Ter onderbouwing van de vordering op grond van artikel 843a Rv voert Fairstar aan dat zij in het kader van de versterking van haar bewijspositie in de onderhavige procedure een voldoende zwaarwegend en rechtmatig belang heeft bij afschrift van de e-mails, dat deze zien op een rechtsbetrekking waarbij zij partij is en dat [gedaagde 1] en/of Cadenza de e-mails onder zich hebben. Aan de vordering ex artikel 843b Rv legt Fairstar ten grondslag dat de e-mails bewijsmiddelen zijn en dat Fairstar de e-mails heeft verloren nu ze zijn verzonden via haar server, maar daarvan geen kopie bewaard is gebleven.

[gedaagde 1] heeft daartegenover in het bevoegdheidsincident aangevoerd dat met betrekking tot de afgifte van de e-mails voor de Engelse rechter al een procedure aanhangig is zodat de rechtbank zich in het e-mail incident op grond van artikel 27 EEX-verordening onbevoegd dient te verklaren althans de beslissing op de voet van artikel 28 EEX-verordening dient aan te houden tot dat in de Engelse zaak onherroepelijk is beslist.

Artikel 27 EEX-verordening bepaalt - kort gezegd - dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zich onbevoegd verklaart, wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.

Artikel 28 lid 1 EEX-verordening bepaalt dat wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak kan aanhouden. Het derde lid bepaalt vervolgens dat

samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

Vaststaat dat door Fairstar bij de Engelse rechter van [gedaagde 1] afgifte van de e-mails wordt gevorderd en dat de Engelse rechter in die zaak bevoegd is. De Engelse zaak betreft in zoverre dan ook hetzelfde onderwerp, door het Hof van Justitie van de Europese Unie gedefinieerd als het doel van de vordering, als de onderhavige zaak. Verder is tussen partijen niet in geschil dat Fairstar zich in de Engelse zaak op het standpunt stelt dat zij eigenaar is van, althans rechthebbende is op de e-mails en dat zij op die grondslag van [gedaagde 1] afgifte daarvan vordert. De rechtbank is met [gedaagde 1] van oordeel dat de vordering in de Engelse zaak in zoverre ook dezelfde oorzaak, door het Hof van Justitie van de Europese Unie gedefinieerd als de feiten en de rechtsregel die tot staving van de vordering worden aangevoerd, heeft als de in het e-mail incident op grond van artikel 223 Rv gevorderde afgifte. Die vordering is immers in de kern steeds gebaseerd op het standpunt dat de e-mails tot de administratie van Fairstar behoren en dat Fairstar (dus) eigenaar van, althans rechthebbende op de e-mails is. De rechtbank zal zich in het e-mail incident onbevoegd verklaren voor zover de vordering jegens [gedaagde 1] is ingesteld op grond van het bepaalde in artikel 223 Rv. Dit geldt echter niet ten aanzien van Cadenza, nu zij geen partij is in de Engelse zaak.

Anders dan [gedaagde 1] betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen op grond van artikel 843a en 843b Rv niet dezelfde oorzaak hebben als de vorderingen in de Engelse zaak. Deze vorderingen zijn immers anders dan in de Engelse zaak niet gebaseerd op de stelling dat Fairstar eigenaar van of rechthebbende op de e-mails is, maar op de stelling dat Fairstar voldoende zwaarwegend belang heeft bij een afschrift of inzage in de e-mails en daarmee op een andere rechtsregel gegrond. Dat sprake is van een andere oorzaak dan in de Engelse zaak wordt nog onderstreept door het feit dat deze vorderingen naar Nederlands recht ook kunnen worden ingesteld en toegewezen met betrekking tot bescheiden of bewijsmiddelen waarvan zonder meer vast staat dat de eisende partij daarvan geen eigenaar of rechthebbende is. Dit betekent dat ook indien in de Engelse zaak zou komen vast te staan dat niet Fairstar maar [gedaagde 1] eigenaar van de e-mails is, dat aan de toewijsbaarheid van het e-mail incident op grond van de artikelen 843a en 843b Rv niet in de weg hoeft te staan. In zoverre bestaat dan ook geen gevaar dat een gelijktijdige behandeling van de Engelse zaak en het e-mail incident zal leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Op dat laatste stuit vervolgens ook het beroep op artikel 28 EEX-verordening af. De slotsom is dat de rechtbank in het e-mail-incident, voor zover gebaseerd op artikel 843a en 843b Rv bevoegd is en de uitspraak daarin niet zal worden aangehouden tot dat in de Engelse zaak zal zijn beslist.

E-mail incident

Gelet op het voorgaande is de rechtbank in het e-mail incident ten aanzien van Cadenza, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] geheel, en ten aanzien van [gedaagde 1] gedeeltelijk bevoegd kennis te nemen van de door Fairstar ingestelde vorderingen. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor conclusie van antwoord in het e-mail incident en daarbij bepalen dat de verdere behandeling van het e-mail incident de voortgang van de procedure in de hoofdzaak niet schorst.

Proceskosten

De rechtbank ziet in al het voorgaande aanleiding de kosten in de incidenten te compenseren in die zin dat ieder de eigen proceskosten dient te dragen.

De rechtbank

in de incidenten

wijst de verzoeken om aanhouding af,

bepaalt dat deze zaak gevoegd zal worden behandeld met de bij deze rechtbank onder zaaknummer C/13/538536 aanhangige zaak,

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de op artikel 223 Rv gestoelde vorderingen jegens [gedaagde 1] in het e-mail-incident en wijst de vorderingen in het bevoegdheidsincident voor het overige af,

verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2013 voor conclusie van antwoord in het e-mail incident aan de zijde van [gedaagde 1], Cadenza, [gedaagde 3] en [gedaagde 4],

bepaalt dat de behandeling van het e-mail-incident de voortgang van de procedure in de hoofdzaak niet schorst,

gebiedt [gedaagde 1] om voor de duur van dit geding, terstond na de betekening van dit vonnis zijn verplichtingen onder artikel 8 van de Combination Agreement na te komen en zich tot 1 juli 2014 te onthouden van de volgende activiteiten:

directly or indirectly or in any way compete with or otherwise be involved in heavy marine transport, transport and installation and logistics (including for the avoidance of doubt by ordering ships); or (ii) poach, approach, entice away or otherwise solicit any employee, client, supplier or other contact of [Fairstar] or [Dockwise],

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van een dwangsom van € 1.000.000,00 (een miljoen euro) ineens en € 100.000,00 (honderdduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij aan enig onderdeel van de onder 5.6 genoemde veroordeling geen of niet volledig gehoor geeft,

verklaart de onder 5.6 en 5.7 genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten in de incidenten dient te dragen dragen,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 oktober 2013 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.