Rb. 's-Hertogenbosch, 22-03-2007, nr. 154534 / KG ZA 07-96

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 154534 / KG ZA 07-96

Vonnis in kort geding van 22 maart 2007

in de zaak van

de rechtspersoon naar publiek recht SAMENWERKINGSVERBAND KLEINSCHALIG

COLLECTIEF VERVOER BRABANT-NOORDOOST,

gevestigd te Uden,

eiseres,

procureur mr. J.E. Lenglet,

advocaat mr. M.W.J. Jongmans en M.B.C. Kloppenburg te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOVIO NET B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVIO EXPRESS B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

gedaagden sub 1 en 2,

procureur mr. J.E. Benner,

advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAXI VAN DIJK B.V.,

gevestigd te Cuijk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DORTMANS TAXI B.V.,

gevestigd te Heeswijk-Dinther,

gedaagden sub 3 en 4,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna "het Samenwerkingsverband" en "Novio Net c.s." worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het Samenwerkingsverband heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

1.2. Mr. Kloppenburg heeft namens het Samenwerkingsverband de vordering ten aanzien van Taxi Van Dijk B.V. en Dortmans Taxi B.V. ingetrokken en de vordering ten aanzien van Novio Net B.V. en Novio Express B.V. (hierna: Novio Net c.s.) toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.

1.3. Novio Net c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in reconventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De advocaat van Novio Net c.s. heeft dit verweer en de eis in reconventie ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities tevens eis in reconventie met producties.

1.4. De genoemde advocaat van het Samenwerkingsverband heeft verweer gevoerd in reconventie.

1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

2. De feiten

2.1. De provincie Noord-Brabant en de gemeenten Bernheze, Boekel, Boxmeer, Cuijk, Grave, Landerd, Lith, Maasdonk, Mill en Sint Hubert, Oss, Ravenstein, Sint Anthonis, Sint-Oedenrode, Uden en Veghel hebben op 22 september 2001 zijn een gemeenschappelijke regeling aangegaan een samenwerkings-overeenkomst gesloten voor de coördinatie en uitvoering van het collectief vraagafhankelijk vervoerssysteem (hierna: de CVV-overeenkomst). Bij collectief vraagafhankelijk vervoer moet worden gedacht aan vervoer met taxi's, taxibussen en rolstoelbussen; het vervoer geschiedt op afroep.

2.2. De coördinatie en uitvoering van het CVV-systeem is middels een openbare Europese aanbestedingsprocedure aanbesteed en aan Novio Net B.V. (verder Novio Net) gegund. Novio Net houdt alle aandelen in Novio Express B.V..

2.3. Op 14 mei 2002 heeft de provincie Noord-Brabant met Novio Net een overeenkomst gesloten voor het collectief vraagafhankelijk vervoer in Noordoost Brabant (hierna: de CVV-overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst was Novio Net verantwoordelijk voor de centrale regie en de uitvoering van het vervoer.

In artikel 14 van de CVV-overeenkomst is in lid 5 het volgende bepaald:

"5. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor om onafhankelijke externe adviseurs in te schakelen om de onderbouwing van de afrekening(en) te verifiëren".

2.4. Vanaf 1 januari 2004 wordt de CVV- overeenkomst voor de provincie Noord-Brabant uitgevoerd door het Samenwerkingsverband Kleinschalig Collectief Vervoer Brabant-Noordoost (hierna: het Samenwerkingsverband). Het Samenwerkingsverband is een krachtens de Wet Gemeenschappelijke Regelingen per 1 januari 2004 opgericht, rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam en is een gemeenschappelijke regeling van de provincie Noord-Brabant en de gemeenten Bernheze, Boekel, Boxmeer, Cuijk, Grave, Landerd, Lith, Maasdonk, Mill en Sint Hubert, Oss, Sint Anthonis, Sint-Oedenrode, Uden en Veghel. Het samenwerkingsverband treedt ook op onder de naam Taxihopper.

2.5. In de gemeenschappelijke regeling is voor zover thans van belang de navolgende bepaling opgenomen:

"Het doel van het Samenwerkingsverband is het tot stand brengen, ontwikkelen en in stand houden van een stelsel van kwalitatief hoogwaardig kleinschalig collectief vervoer. De provincie en bovengenoemde gemeenten hebben daartoe aan Taxihopper de volgende taken opgedragen (a) zorgdragen totstandkoming, optimalisering en doorontwikkeling van een geïntegreerd algemeen toegankelijk stelsel van collectief vraagafhankelijk vervoer, aangaan van de daartoe benodigde overeenkomsten en zorgdragen voor het beheer en de financiering van dit stelsel; b afstemmen van de beleidsafwikkeling met betrekking tot het kleinschalig collectief vervoer:"

2.6. Het Samenwerkingsverband heeft de CVV-overeenkomst vanaf 1 januari 2004 voor de provincie Noord-Brabant uitgevoerd op grond van een stilzwijgende volmacht. Ten behoeve van de afwikkeling van het thans tussen partijen bestaande geschil, heeft de provincie Noord-Brabant de stilzwijgende volmacht op 27 juni 2006 geformaliseerd in een schriftelijke volmacht.

2.7. Novio Net heeft de uitvoering van de CVV-overeenkomst feitelijk laten uitvoeren door Novio Express B.V.. Novio Net, noch Novio Express beschikken over eigen voertuigen, zodat Novio Express op haar beurt weer onderaannemers heeft ingeschakeld. Deze onderaannemers hebben in sommige gevallen weer "sub"onderaannemers ingeschakeld.

2.8. Op grond van de CVV overeenkomst mag voor een rit aan reizigers een bepaald (reizigers)tarief worden berekend en heeft Novio Net vervolgens recht op betaling van een aanvullend bedrag door het Samenwerkingsverband. Het Samenwerkingsverband ontving daartoe van Novio Express (als vertegenwoordiger van Novio Net) facturen.

2.9. Sedert 2003 bereikten het Samenwerkingsverband signalen dat de door Novio Net aan haar gefactureerde bedragen wel eens te hoog konden zijn. Op 23 juli 2004 werden deze signalen bevestigd door de accountant van Novio Net, Ernst & Young, over de jaren 2002 en 2003 waar respectievelijk € 146.000,00 en € 469.939,00 teveel was gedeclareerd.

2.10. Naar aanleiding van deze geconstateerde onregelmatigheden hebben partijen een regeling getroffen op grond waarvan Novio Net c.s. een deel van de teveel ontvangen bedragen heeft terugbetaald. Tevens is door het Samenwerkingsverband op 29 april 2004 een controleprotocol opgesteld (Controleprotocol CVV Noordoost-Brabant ), ten aanzien waarvan Novio Net zich tot naleving heeft verbonden.

2.11. Per 31 december 2005 is de overeenkomst met Novio Net beëindigd. Sinds 1 januari 2006 wordt het CVV-vervoer in opdracht van Taxihopper uitgevoerd door Connexxion Taxi Services B.V (hierna: Conexxion).

2.12. Uit de door Connexxion gedeclareerde ritten blijkt dat het vervoersvolume na 1 januari 2006 aanzienlijk minder bedraagt dan het destijds door Novio Net opgegeven volume. Naar aanleiding hiervan heeft het Samenwerkingsverband een onderzoek gestart, op grond waarvan bij het Samenwerkingsverband ernstige twijfel is ontstaan over de juistheid en rechtmatigheid van de door Novio Net verstrekte gegevens en facturen.

2.13. Ondanks diverse verzoeken van Het Samenwerkingsverband aan Novio Net om medewerking te verlenen aan een nader onderzoek naar de juistheid van de door Novio Net c.s. verstrekte gegevens en facturen, heeft Novio Net dat tot op heden geweigerd.

3. Het geschil in conventie en in reconventie

3.1. Het Samenwerkingsverband vordert in conventie - samengevat - om Novio Net te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de navolgende informatie aan het Samenwerkingsverband te verstrekken (dan wel inzicht te verschaffen in):

1.

a. administratie en correspondentie met betrekking tot de aanwijzing van puntbestemmingen (zowel digitaal als schriftelijk);

b. administratieve en overige gegevens met betrekking tot de uitgifte van vervoerspassen en klantpassen;

c. afrekengegevens en afrekenoverzichten vervoerders;

d. correspondentie en gegevens afwikkeling van klachten met betrekking tot vervoer;

e. maanddeclaraties en de gemaakte aansluitingen tussen financiële administratie en (ondersteunende) databases;

f. management letters en overige correspondentie met Ernst & Young met betrekking tot onder het CVV vallend vervoer;

g. gegevens en registraties met betrekking tot de ritaanvragen;

h. toegepaste tarieven tabellen;

i. rittenstaten van alle uitvoerende taxibedrijven;

j. facturen die betrekking hebben op de ritten uit de database (dat betreft dan ook facturen aan derden die betrekking hebben op de Taxihopperritten);

k. alle schriftelijke en digitale (e-mails) correspondentie tussen Novio Express, Novio Net en alle onderaannemers gedurende de contractperiode;

l. een lijst met alle (indirect) ingeschakelde onderaannemers met vermelding van de periode waarin deze onderaannemers bij het vervoer waren betrokken;

2. Novio Net B.V. c.s. te veroordelen om mee te werken met een onderzoek

door een onafhankelijk, forensisch accountant en deze toegang te verschaffen tot de hiervoor onder 1 genoemde (digitale) informatie en overigens in alle gegevens die deze forensisch accountant bij zijn onderzoek noodzakelijk acht;

3. aan de vordering onder 1 en 2 een dwangsom te verbinden van ? 10.000,00 voor iedere dag dat Novio Net B.V. c.s. hiermee in gebreke blijven;

4. Novio Net B.V. c.s. ieder voor zich te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Novio Net B.V. c.s. ieder voor zich in de nakosten.

3.2. Het Samenwerkingsverband legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. Uit de door Connexxion gedeclareerde ritten blijkt dat het vervoersvolume na 1 januari 2006 aanzienlijk minder bedraagt dan het destijds door Novio Net opgegeven volume voor openbaar vervoer (een daling van 75%). Voor dit plotselinge extreme verval bestaat geen enkele markt-economische verklaring en het roept daarmee ernstige vragen op naar de juistheid van de voor 1 januari 2006 door Novio Net ingediende facturen. Bovendien is gebleken dat enkele "dikke vervoersstromen" (dat wil zeggen routes waarover intensief vervoer plaatsvond) na 1 januari 2006 bleken te zijn verdwenen. Ook deze opvallende plaatselijke veranderingen zijn niet markt-economisch te verklaren. Bij nader onderzoek naar de door Novio Net bij de facturen meegestuurde bijlagen is voorts nog gebleken dat er herhaalde malen is gedeclareerd voor vervoer van of naar niet bestaande postcodes en zones. Dit terwijl de aan Conexxion verstrekte opdracht niet of nauwelijks verschilt met de opdracht aan Novio Net. Op grond van het voorgaande bestaat er bij het Samenwerkingsverband ernstige twijfel over de juistheid en rechtmatigheid van de door Novio Net aan haar verstrekte gegevens en facturen, waardoor zij behoeft heeft aan een nader onderzoek naar de juistheid van deze gegevens en facturen, waarvoor de medewerking van Novio Net c.s. is vereist. Het Samenwerkingsverband heeft recht op inzage danwel afschrift van de in het petitum vermelde informatie en heeft recht op een onderzoek door een onafhankelijk forensisch accountant teneinde de juistheid van de door Novio Net ingediende facturen te kunnen onderzoeken. Deze rechten volgen enerzijds uit de contractuele relatie die het Samenwerkingsverband heeft met Novio Net en (indirect) met Novio Express en de onderaannemers, en anderzijds uit de algemene exhibitieplicht van artikel 843a Rv. Indien de voorzieningenrechter van oordeel is (a) dat het Samenwerkingsverband geen recht heeft op inzage door een door haar aan te wijzen onafhankelijk adviseur als bedoeld in artikel 14 lid 5 van de CVV overeenkomst en (b) dat het Samenwerkingsverband slechts inzage kan ontlenen aan artikel 843a Rv en (c) dat het inzageverzoek in het kader van een beroep op artikel 843a Rv onvoldoende concreet is, wenst het Samenwerkingsverband haar inzagerecht te beperken tot de onder 2.1. b, e, f, g en j genoemde stukken.

3.3. Het verweer van Novio Net c.s. tegen de vordering komt op het volgende neer. Het Samenwerkingsverband is niet ontvankelijk in haar vordering, nu de tekst van de door haar overgelegde schriftelijke volmacht niet impliceert dat zij in eigen naam de vordering van de provincie Noord-Brabant kan innen. Niet het Samenwerkingsverband, maar de provincie Noord-Brabant is immers procespartij.

Novio Net B.V. c.s. betwisten voorts dat het Samenwerkingsverband een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. Er is sprake van volstrekt ongefundeerde verdachtmakingen wegens fraude aan het adres van Novio c.s.. Novio Net c.s. betwisten dat het Samenwerkingsverband nog rechten kan ontlenen aan de door haar aangehaalde artikelen 5.13.1 van het bestek en artikel 14 lid 5 van de CVV-overeenkomst, nu deze overeenkomst meer dan een jaar geleden is geëindigd. Het is in strijd met het controleprotocol (in het bijzonder met artikel 2.5.) en met de redelijkheid en billijkheid als thans van Novio Net c.s. verlangd zou mogen worden dat zij meewerkt aan een nader onderzoek. Nagenoeg alle gegevens waarvan thans afgifte wordt gevorderd, maakten immers onderdeel uit van de controledossiers en hebben derhalve reeds ter beschikking gestaan van de door de provincie Noord-Brabant ingeschakelde accountant. Met uitzondering van de correspondentie genoemd onder a,d,k en l betreft het informatie die in het kader van de review reeds aan de accountant van de provincie Noord-Brabant ter beschikking is gesteld. Voor onderdeel i geldt dat ook, voor zover het rittenstaten betreft die zijn meegenomen in de steekproeven. Het Samenwerkingsverband vordert tevens informatie die onder de taxibedrijven berust. Aangezien de betreffende bedrijven inmiddels medewerking hebben toegezegd, heeft het Samenwerkingsverband daarbij geen belang meer.

Het geschil tussen partijen berust (grotendeels) op een verschil in uitleg van contractuele bepalingen. Van een oordeel daaromtrent is het niet nodig om te beschikken over de gegevens waarom thans wordt gevraagd.

De door het Samenwerkingsverband gevorderde voorzienig betreft een zogenaamde "fishing expedition", waarvoor artikel 843a Rv uitdrukkelijk niet is bedoeld. Er is bovendien niet voldaan aan de in artikel 843a Rv genoemde cumulatieve voorwaarden waaronder inzage en afgifte van bepaalde bescheiden kan worden gevorderd. Ook is de genoemde termijn van veertien dagen is te kort om de door het Samenwerkingsverband gevorderde gegevens te verzamelen. Tevens dient de dwangsom te worden gematigd en dient er een maximum aan te worden verbonden. Voor zover het gevorderde onder 2 zou worden toegewezen, is er geen enkele aanleiding om het onder 1 gevorderde toe te wijzen, omdat de aangewezen accountant zelf kan bepalen welke informatie hij nodig heeft. Indien Novio Net c.s. veroordeeld zullen worden om mee te werken aan een onderzoek door een onafhankelijk forensisch accountant, verzoeken Novio Net c.s. de voorzieningenrechter om tot benoeming van deze accountant en tot formulering van de onderzoeksvragen over te gaan, zodat daarmee de onafhankelijkheid en onpartijdigheid gewaarborgd worden.

3.4. Novio Net B.V. c.s. vordert in reconventie betaling van een bedrag groot

€ 387.643,88, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2006 tot en met de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van het Samenwerkingverband in de kosten van de reconventie.

Novio Net B.V. c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat het Samenwerkingsverband de factuur over de maand december 2005 ondanks herhaalde sommatie tot op heden onbetaald heeft gelaten.

3.5. Het Samenwerkingsverband heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie:

4.1. Ten aanzien van de ontvankelijkheidsvraag is de voorzieningenrechter van oordeel dat de op 26 juni 2006 geformaliseerde volmacht een voldoende volmacht behelst van het Samenwerkingsverband om op eigen naam terzake van de naleving van de CVV-overeenkomst in rechte op te treden. Het verweer faalt.

4.2. Met betrekking tot het spoedeisend belang is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden van het geval een spoedeisend belang op zichzelf genomen

voldoende rechtvaardigen.

4.3. Het gaat in dit kort geding om de vraag of het Samenwerkingsverband terecht aanspraak maakt op verstrekking van informatie c.q. afschriften van bescheiden, waaruit zou kunnen blijken dat Novio Net met het opstellen en indienen van declaraties heeft gefraudeerd. Dat er sprake is van fraude, hebben Novio Net c.s. betwist. Het Samenwerkingsverband heeft haar stelling op dit punt onderbouwd met enkele aanwijzingen, die met name gevonden kunnen worden in het declaratiegedrag van Connexxion en enkele andere feiten, zoals volgens het Samenwerkingsverband niet bestaande postcodes. Novio Net c.s. hebben daarvoor verklaringen gegeven.

Conclusie is echter dat in kort geding niet met voldoende stelligheid kan worden aangenomen dat er sprake is van fraude. Evenmin kan het Samenwerkingsverband aangeven waaruit de fraudeleuze handelingen zouden hebben bestaan; het verschaffen van de informatie moet daaromtrent juist duidelijkheid verschaffen. Dat is ook de reden waarom er in zovele bescheiden inzage zou moeten worden gegeven, tot en met correspondentie met derden aan toe.

Dat betekent dat er in feite sprake is van een "" fishing expedition" waartoe de procedure van artikel 843a Rv zich nadrukkelijk niet leent. Bovendien ligt toepassing van deze wetsbepaling niet in de rede omdat aan te nemen valt dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de - op dit moment realiseren - verschaffing van gegevens zal zijn gewaarborgd.

De normale gang van zaken is immers dat het Samenwerkingsverband in een bodemzaak een vordering instelt jegens Novio Net c.s. ter verkrijging van een veroordeling tot vergoeding van schade, veroorzaakt door fraude die door of aan de zijde van Novio Net c.s. is gepleegd, zonodig op te maken bij staat. Wanneer het Samenwerkingsverband daarbij voldoende aannemelijk weet te maken dat er inderdaad sprake kan zijn geweest van fraude, zal het op de weg van Novio Net c.s. liggen om daartegen "tegenbewijs" te leveren, al was het maar omdat de redelijkheid een dergelijke bewijslastverdeling indiceert omdat Novio Net c.s. over alle relevante gegevens beschikt. Het is dan aan Novio Net c.s. om te bepalen hoe zij dat bewijs wil leveren en welke bescheiden zij daarvoor wil "inzetten". Denkbaar is ook dat de rechter een deskundigenbericht zal gelasten, hetgeen dan betrekking zal hebben op terzake alsdan door de rechter geformuleerde vragen. Wanneer er dus inderdaad voldoende gerichte aanwijzingen zijn dat fraude heeft plaatsgehad, zal de bodemzaak in bewijstechnisch opzicht voor het Samenwerkingsverband tot het gewenste resultaat leiden; wanneer die aanwijzingen niet voldoende serieus zijn, is er ook geen grond Novio Net c.s. te belasten met bewijsplicht, laat staan thans met de verplichting alle mogelijke gegevens en bescheiden te overleggen.

4.4. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat zowel een belangenafweging als het bepaalde in het vierde lid van artikel 843a Rv evenals de strekking van de genoemde bepaling zich tegen toewijzing van de vordering verzetten. De vordering zal daarom worden afgewezen.

4.5. Het door het Samenwerkingsverband gedane beroep op het vijfde lid van artikel 14 van de CVV-overeenkomst maakt dat niet anders, al was het maar omdat deze bepaling niet toepasselijk lijkt voor een situatie als de onderhavige, waarbij declaraties reeds zijn uitbetaald en het er om gaat om na geruime tijd alsnog vast te stellen dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen bij die declaraties.

4.6. Nu de vordering wordt afgewezen behoeven de overige verweren geen bespreking meer.

4.7. Het Samenwerkingsverband zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

in reconventie:

4.8. Deze vordering betreft de betaling van een geldsom in kort geding. Een dergelijke vordering kan slechts worden toegewezen als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede betrokken dient te worden de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.

Aan deze eisen is niet voldaan, al was het maar omdat er geen enkel spoedeisend belang aan de zijde van Novio Net c.s. is gesteld en bovendien gerede twijfel kan bestaan aan de zijde van Novio Net c.s. is gesteld en bovendien gerede twijfel kan bestaan aan de juistheid van de vordering op grond van de stellingen die door het Samenwerkingsverband in de conventie zijn aangevoerd. Dat door een deskundige derde is geoordeeld dat door Novio Net c.s. aan het protocol is voldaan, wil nog niet zeggen dat de vordering niet meer voor serieuze betwisting vatbaar is.

4.9. Reeds op grond van het vorenoverwogene zal de vordering in reconventie worden afgewezen.

4.10. Novio Net c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie:

5.1. wijst de vordering af,

5.2. veroordeelt het Samenwerkingsverband in de kosten in conventie, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 1.064,00, waarvan € 816,00 salaris procureur en

€ 248,00 vast recht,

in reconventie:

5.3. wijst de vordering af;

5.4. veroordeelt Novio Net c.s. in de kosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 1.000,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2007.