HvJ EU, 12-11-2014, nr. C-140/13

Artikel 54 van richtlijn 2004/39 heeft blijkens het opschrift ervan betrekking op het beroepsgeheim. Lid 1 beschrijft het grondbeginsel en in de leden 2 tot en met 5 ervan wordt dit beginsel genuanceerd.

Artikel 54 van richtlijn 2004/39 stelt de verplichtingen vast die voortvloeien uit het beroepsgeheim. Deze verplichtingen zijn op dwingende wijze geformuleerd. De uitzonderingen zijn daarentegen op facultatieve wijze geformuleerd.20. Met andere woorden, in dit artikel wordt een aantal gevallen beschreven waarin openbaarmaking geoorloofd is, maar er wordt niet aangegeven of de autoriteiten een juridische verplichting tot openbaarmaking hebben en ook niet in welke mate deze verplichting dan zou gelden.

Artikel 54 van richtlijn 2004/39 bepaalt immers slechts in welke gevallen openbaarmaking op grond van het Unierecht is toegestaan. Een juridische verplichting tot openbaarmaking kan slechts gebaseerd zijn op andere bepalingen van het Unierecht of het nationale recht, zoals § 3 IFG of een procesrechtelijke bepaling op grond waarvan de toezichthoudende autoriteit verplicht is te getuigen in een civiele of handelsrechtelijke procedure. Een verplichting tot openbaarmaking door de toezichthoudende autoriteit kan niettemin slechts worden vastgesteld of toegepast op grond van nationaal recht voor zover artikel 54 van richtlijn 2004/39 dat toestaat.

Zodoende kan het antwoord van het Hof niet worden gegrond op een afweging van de argumenten voor en tegen openbaarmaking van de in casu gevraagde documenten en informatie. Het staat aan de betrokken autoriteit of aan de bevoegde nationale rechter om deze afweging te verrichten, voor zover openbaarmaking mogelijk is overeenkomstig artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39. Het Hof is slechts gehouden om vast te stellen welke grenzen artikel 54 van richtlijn 2004/39 stelt aan de openbaarmaking van informatie door de toezichthoudende autoriteit of, nauwkeuriger gesteld, om eerst de reikwijdte van het beroepsgeheim in het onderhavige geval vast te stellen en vervolgens het kader te bepalen waarbinnen een uitzondering op het beroepsgeheim van de toezichthoudende autoriteit mogelijk is. Het spreekt daarbij vanzelf dat artikel 54, lid 2, restrictief moet worden uitgelegd, aangezien het om een uitzondering gaat.

Volgens artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 vallen vertrouwelijke gegevens waarvan een bevoegde autoriteit in de zin van deze richtlijn in de uitoefening van haar functies kennis heeft genomen onder het beroepsgeheim. Deze richtlijn geeft geen nadere definitie van deze gegevens, noch een definitie van het begrip beroepsgeheim in verhouding tot begrippen als handelsgeheim, zakengeheim of andere geheimhoudingsplichten waarover rechtspraak van het Hof bestaat.21.

Naar mijn mening kunnen de in artikel 54 van richtlijn 2004/39 bedoelde gegevens waarover een toezichthoudende autoriteit voor financiële markten beschikt en die aldus onder het beroepsgeheim vallen, aan verschillende soorten geheimhoudingsplichten onderworpen zijn.

In de eerste plaats zijn er de gegevens die vallen onder het zogenaamde bankgeheim, dat betrekking heeft op de relaties tussen een kredietinstelling, een beleggingsonderneming of een andere financiële onderneming en haar klanten en leveranciers.22. De zinsnede ‘vertrouwelijke gegevens die geen betrekking hebben op derden’ in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 heeft naar mijn mening betrekking op deze categorie vertrouwelijke gegevens.

In de tweede plaats kunnen gegevens beschermd worden door het zakengeheim van onder toezicht staande instellingen. Het gaat om handels- en zakengeheimen van de betrokken kredietinstellingen, beleggingsondernemingen of andere financiële ondernemingen zelf. Uiteraard vereist het vertrouwen van de onder toezicht staande ondernemingen dat de bevoegde autoriteiten noodzakelijkerwijs moeten genieten, dat deze autoriteiten met betrekking tot deze geheimen aan een geheimhoudingsplicht zijn gebonden. Anders zouden de bevoegde autoriteiten bij het verzamelen van de voor het toezicht noodzakelijke vertrouwelijke informatie terughoudendheid of tegenwerking ondervinden.

In de derde plaats zijn er de vertrouwelijke gegevens van de toezichthoudende autoriteit zelf, zogenaamde prudentiële gegevens, ten aanzien waarvan de autoriteit die toezicht houdt op de financiële sector en het personeel daarvan een geheimhoudingsplicht heeft.23. Onder deze categorie vallen met name de door de bevoegde autoriteiten gebruikte methoden van toezicht, de communicatie en de overdracht van gegevens tussen de verschillende bevoegde autoriteiten en tussen deze autoriteiten en de onder toezicht staande ondernemingen, en alle andere niet-openbare gegevens betreffende de stand van zaken op de onder toezicht staande markten en de transacties die daar worden afgewikkeld.

In een situatie als die van het hoofdgeding is de toezichthoudende autoriteit gebonden aan deze drie geheimhoudingsverplichtingen. De omstandigheden waaronder hiervan kan worden afgeweken, lopen echter uiteen.24.

Ten eerste staat de in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 bedoelde uitzondering geen openbaarmaking toe van vertrouwelijke gegevens die betrekking hebben op derden. Het verzoek in het hoofdgeding lijkt overigens geen betrekking te hebben op dit type gegevens.

Wat ten tweede de prudentiële gegevens van de toezichthoudende autoriteit betreft, heeft het BaFin het verzoek van verzoekers hoofdzakelijk afgewezen omdat de verlening van toegang tot de gevraagde documenten negatieve gevolgen zou hebben voor zijn controle- en toezichtstaken.

Mijns inziens heeft de tweede prejudiciële vraag echter niet echt betrekking op prudentiële gegevens, maar uitsluitend op de vraag of het beroepsgeheim van een bevoegde toezichthoudende autoriteit zich uitstrekt over handels- en zakengeheimen van een beleggingsonderneming die failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd en waarvan de activiteiten bestonden uit strafbare feiten of andere ernstige schendingen van het recht. Ik zal hieronder dan ook deze laatste hypothese analyseren.

Het is duidelijk dat het belang dat een onderneming heeft bij de bescherming van handels- of andere zakengeheimen in het algemeen kan afnemen na beëindiging van haar activiteiten. Toch blijft dit belang onverminderd bestaan voor geheimen die handelswaarde hebben en waarvan de economische waarde als deel van de activa van de onderneming bij liquidatie te gelde kan worden gemaakt.

De curator die belast is met de liquidatie van Phoenix, heeft ter terechtzitting benadrukt dat deze onderneming ondanks de liquidatie na de collectieve schuldvereffeningsprocedure eigenaar blijft van de goederen en rechten die deel uitmaken van haar vermogen. Een frauduleuze onderneming die op last van de rechter wordt geliquideerd, kan handels- en zakengeheimen bezitten die bescherming verdienen, zoals berekeningen van zakelijke kansen, software of gegevens betreffende de verkoopstructuur.

Ik ben eveneens van mening dat een beleggingsonderneming die failliet is of in liquidatie verkeert, gegevens kan bezitten die onder het handels- of het zakengeheim vallen en waarvan de vertrouwelijkheid binnen de toezichthoudende autoriteit beschermd is door het in artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 bedoelde beroepsgeheim. In de betrokken periode is de geheimhoudingsverplichting evenwel minder strikt dan in de periode waarin de onder toezicht staande onderneming haar normale activiteiten uitoefende. Uit de opzet van artikel 54 blijkt immers reeds dat het beroepsgeheim ten aanzien van dergelijke ondernemingen minder strikt is, aangezien de uitzondering in lid 2 van dit artikel anders overbodig zou zijn.

Deze conclusie wordt niet beïnvloed door de frauduleuze aard van de activiteiten van de betreffende onderneming. Met dit aspect kan weliswaar bij de toepassing van de in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 vastgestelde uitzondering rekening worden gehouden in het kader van het besluit om de gegevens al dan niet openbaar te maken, maar dit doet niet af aan de toepasselijkheid van het in lid 1 van hetzelfde artikel bedoelde beroepsgeheim. In het geval van een beleggingsonderneming die in faillissement of in gerechtelijke liquidatie verkeert, beschermt het beroepsgeheim in feite de collectieve economische belangen van de crediteuren en investeerders in de debiteur. Deze worden in voorkomend geval eveneens beschouwd als slachtoffers van de door de bestuurders of vennoten van de betrokken onderneming gepleegde strafbare feiten.

Op grond van deze elementen geef ik in overweging, de tweede prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden, in die zin dat een toezichthoudende autoriteit als het BaFin zich in omstandigheden als die van het hoofdgeding kan beroepen op het beroepsgeheim van artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 indien zij verzocht wordt om toegang te verlenen tot gegevens van een beleggingsonderneming. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te bieden, moet het Hof echter ook toelichten hoe de in lid 2 van dat artikel bedoelde uitzondering moet worden uitgelegd.

De uitzondering van artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 is duidelijk omschreven en luidt als volgt:

Voor de toepassing van dit lid 2 is dus om te beginnen vereist dat de betrokken onderneming, in dit geval een beleggingsonderneming, failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd. In dat geval kan het verbod op openbaarmaking van vertrouwelijke informatie van artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 worden opgeheven onder toepassing van de in lid 2 van dat artikel vastgestelde uitzondering. Zoals ik al heb aangegeven, mogen gegevens betreffende derden echter op grond van deze bepaling niet openbaar worden gemaakt. Bovendien kan de openbaarmaking uitsluitend plaatsvinden ‘in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures’ en moet de openbaar te maken informatie ‘nodig [zijn] voor de afwikkeling van de procedure’.

Hier moet worden opgemerkt dat voor de toepassing van deze uitzondering vereist is dat de beleggingsonderneming, marktexploitant of gereglementeerde markt failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd. Met andere woorden, deze uitzondering kan uitsluitend worden toegepast indien het ernstig misgelopen is en de betreffende onderneming haar normale activiteiten heeft gestaakt. Dit feit rechtvaardigt dat het beroepsgeheim waaraan de bevoegde toezichthoudende autoriteit gebonden is buiten toepassing wordt gelaten, zodat rekening kan worden gehouden met andere rechtmatige belangen, in het bijzonder met belangen die verband houden met de goede afwikkeling van civiele en handelsrechtelijke procedures.

Het verzoek om openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens moet gedaan worden in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures26.. Dit criterium doet twee onderling sterk verbonden uitleggingsvragen rijzen, die uitgebreid door de partijen zijn besproken. De eerste vraag heeft betrekking op het verband tussen de civiele of handelsrechtelijke procedure en de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie die onder het beroepsgeheim valt zoals bedoeld in artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39. De tweede vraag betreft de verhouding tussen de begrippen van het nationale procesrecht en de voorwaarde dat het moet gaan om civiele of handelsrechtelijke procedures.

Wat het eerste aspect betreft, merk ik op dat de Uniewetgever openbaarmaking heeft toegestaan in het kader van civiele en handelsrechtelijke procedures en niet ten behoeve van dergelijke procedures. Volgens de tekst van de uitzondering, die strikt dient te worden uitgelegd, moet er dus een lopende civiele of handelsrechtelijke procedure zijn om artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 te kunnen toepassen.

Aan de voorwaarde betreffende een civiele of handelsrechtelijke procedure wordt uiteraard voldaan door de faillissements- of liquidatieprocedure zelf. Uit de tekst van de betrokken bepaling blijkt naar mijn mening echter dat de wetgever de mogelijkheid tot het openbaarmaken van vertrouwelijke informatie niet tot deze gevallen heeft willen beperken, maar deze openbaarmaking ook mogelijk heeft willen maken in het kader van procedures die verband houden met het betrokken hoofdgeding.27.

De in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 bedoelde uitzondering kan dus ook worden toegepast in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures die lopen tussen de onderneming in faillissement of liquidatie en een derde en die betrekking hebben op de invordering van de schulden van de onderneming, de restitutie van haar goederen dan wel haar contractuele aansprakelijkheid of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De doelstellingen van de wetgeving van de Unie betreffende de financiële markten vereisen immers dat de toezichthoudende autoriteiten voor zover mogelijk ertoe bijdragen dat de economische en juridische banden van failliete beleggingsondernemingen voldoende duidelijk zijn. Uit het arrest Paul e.a. blijkt evenwel dat dit slechts mogelijk is binnen de grenzen die voortvloeien uit de bescherming van het algemeen belang en met name van de stabiliteit van het financiële stelsel, waartoe de toezichthoudende autoriteiten gehouden zijn.28.

Naar mijn mening sluit het Unierecht evenmin uit dat dergelijke procedures kunnen worden gevoerd tussen andere belanghebbenden, zoals bijvoorbeeld beleggers of individuele crediteuren van de betrokken onderneming, enerzijds, en het bestuur, de vennoten of de werknemers, anderzijds, hetzij in het belang van de onderneming die failliet of in liquidatie is (actio pro socio), hetzij in hun eigen belang, voor zover dergelijke rechtsvorderingen in het nationale recht ontvankelijk zijn.

Bovengenoemde uitzondering dekt echter niet een verzoek om vertrouwelijke informatie waarover de bevoegde toezichthoudende autoriteit beschikt, dat ertoe strekt te onderzoeken of bepaalde van deze gegevens nuttig kunnen zijn voor een later, op zichzelf staand beroep, aangezien dit beroep niet is ingesteld in het kader van een lopende civiele of handelsrechtelijke procedure.

Wat het tweede aspect betreft, ben ik met de Commissie van mening dat artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 op zich niet omschrijft om welk soort nationale rechterlijke instantie het moet gaan, maar eerder ziet op de aard van de procedures in het kader waarvan de openbaarmaking kan plaatsvinden. Het is dus niet uitgesloten dat een civiele of handelsrechtelijke procedure binnen het nationale recht bij wijze van uitzondering voor een bestuursrechtelijke instantie gevoerd kan worden. Het begrip civiele en handelsrechtelijke procedures valt dus niet samen met de procedures als bedoeld in de handelingen van het Unierecht inzake samenwerking in civiele en handelszaken.

Een afzonderlijke bestuursrechtelijke procedure voor een bestuursrechter die betrekking heeft op de toegang tot documenten en informatie die in het bezit zijn van een toezichthoudende autoriteit, en die niet zozeer beoogt om voor een procespartij in een lopende civiele of handelsrechtelijke procedure een eerlijk proces te waarborgen, maar veeleer om uitvoering te geven aan het openbaarheidsbeginsel in het kader van de toegang tot bestuurlijke documenten en vrijheid van informatie, houdt echter geen verband met het begrip civiele of handelsrechtelijke procedure in de zin van artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39.

Tot slot breng ik in herinnering dat de openbaar te maken informatie noodzakelijk moet zijn voor de afwikkeling van de betreffende civiele of handelsrechtelijke procedure. De openbaarmaking moet dus beperkt zijn. Het is in de eerste plaats aan de betrokken toezichthoudende autoriteit zelf om vast te stellen of openbaarmaking nodig is of niet. Binnen de grenzen van het nationale recht kan echter ook de rechter bij wie de civiele of handelsrechtelijke procedure aanhangig is gemaakt, geroepen zijn om vast te stellen wat, gelet op de lopende procedure, noodzakelijk is of niet. Voor zover er een meningsverschil bestaat tussen de autoriteit en de rechter waarbij de betrokken civiele of handelsrechtelijke procedure aanhangig is gemaakt, kan op grond van de nationale regelgeving betreffende de verdeling van bevoegdheden tussen algemene rechters en bestuursrechters worden vastgesteld of de civiele of handelsrechter bevoegd is om een bindende uitspraak te doen over deze vraag — die betrekking heeft op de toepassing van procesrechtelijke bepalingen betreffende de bewijslevering — of dat hij de vraag moet voorleggen aan de bevoegde bestuursrechter.

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens blijkt dat het in het hoofdgeding gaat om een op zichzelf staande bestuursrechtelijke procedure buiten het kader van artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39. Indien dat inderdaad het geval is, wat door de nationale rechter moet worden nagegaan, is de in dat lid vastgestelde uitzondering niet van toepassing.