Rb. Rotterdam, 26-11-2009, nr. AWB 08/3531 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/3531 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de vennootschap onder firma AGO Accountants V.O.F., te Ermelo, eiseres (hierna: AGO),

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigde mr. A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 30 juli 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van AGO tegen haar besluit van 27 november 2007, strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta), ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft AGO beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2009. AGO is daarbij vertegenwoordigd door haar vennoot [A] (hierna: [A]), vergezeld van zijn echtgenote. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen D. Raaijmakers RA en drs. M. van Opijnen, beiden werkzaam bij de AFM.

2 Overwegingen

Op 1 oktober 2006 zijn de Wta en het Besluit toezicht accountantsorganisaties (hierna: Bta) in werking getreden.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wta is het verboden een wettelijke controle te verrichten zonder daartoe van de Autoriteit Financiële Markten een vergunning te hebben verkregen.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wta verleent de AFM een vergunning aan een aanvrager die geen accountantsorganisatie als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Wta is, en die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van die wet bepaalde.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wta staat de betrouwbaarheid van de personen die het dagelijks beleid van de accountantsorganisatie bepalen of mede bepalen buiten twijfel.

Artikel 18 van de Wta luidde ten tijde hier van belang:

“1. De accountantsorganisatie beschikt over een stelsel van kwaliteitsbeheersing.

2. Het stelsel van kwaliteitsbeheersing is zodanig ingericht dat de werkzaamheden betreffende een wettelijke controle te allen tijde plaatsvinden onder de verantwoordelijkheid van een externe accountant.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden met het oog op de bevordering van het vertrouwen in de financiële markten, de waarborging van het publieke belang van de accountantsverklaring en het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels, regels gesteld ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing.”

Ingevolge artikel 25 van de Wta voldoet de externe accountant aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van zijn vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit.

Ingevolge artikel 27 van de Wta is de externe accountant een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten en die voldoet aan de bij en krachtens de Wet op de Registeraccountants of de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten gestelde regels, voor zover deze van toepassing zijn op het uitvoeren van werkzaamheden betreffende de totstandkoming of de uitvoering van een opdracht tot het verrichten van wettelijke controles.

Ingevolge artikel 21 van het Bta – de in bovengenoemde artikelen genoemde algemene maatregel van bestuur – zorgt een accountantsorganisatie ervoor dat een externe accountant zijn accountantsverklaring niet eerder afgeeft dan nadat de kwaliteitsbeoordeling, voor zover deze is vereist ingevolge artikel 18 van het Bta, is voltooid.

De AFM heeft de bij het bestreden besluit gehandhaafde afwijzing van de vergunningaanvraag gebaseerd op haar standpunt dat sprake is van structurele tekortkomingen in het stelsel van kwaliteitsbeheersing en in de professioneel-kritische instelling van de externe accountant [A] en op een negatief betrouwbaarheidsoordeel over [A] in verband met de antedatering van een aantal aan de AFM gezonden documenten.

De meest verstrekkende beroepsgrond van AGO ziet op het niet tijdig nemen van het bestreden besluit. AGO heeft betoogd dat wegens overschrijding van de wettelijke beslistermijn haar niet langer de verzochte vergunning kan worden geweigerd.

Deze beroepsgrond faalt. De betreffende termijn in artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is – anders dan de termijn genoemd in artikel 6:7 van de Awb – geen fatale termijn, maar een termijn van orde. De enkele overschrijding van die beslistermijn maakt het bestreden besluit niet onrechtmatig en kan niet tot gevolg hebben dat een vergunning moet worden verleend.

Waar AGO stelt schade te hebben geleden door de overschrijding van de beslistermijn kan de rechtbank haar evenmin volgen. De AFM heeft in dit verband terecht aangevoerd dat AGO ingevolge artikel 80, derde lid, van de Wta wettelijke controles kon blijven uitvoeren totdat onherroepelijk op de aanvraag was beslist en dat zij reeds begin 2008 er voor heeft gekozen de relatie met haar enige controlecliënt te beëindigen. Voor zover er aldus sprake is van schade, is die niet toe te rekenen aan de besluitvorming van de AFM of het uitblijven daarvan.

Voor zover het beroep van AGO tevens moet worden opgevat als een verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Awb in verband met door haar geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, overweegt de rechtbank dat de redelijke termijn in bezwaar niet is overschreden. Zij ziet daarbij aanleiding de afdoening van een bezwaarschrift binnen een jaar niet als onredelijk lang te bestempelen, te minder nu in bezwaar een nader onderzoek heeft plaatsgevonden naar de antedatering van nadere stukken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 december 2008 (LJN BG8294) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 maart 2009 (LJN BH6281).

Het betoog van AGO dat de AFM artikel 7:5 van de Awb heeft geschonden, doordat de meerderheid van de hoorcommissie in bezwaar zou hebben bestaan uit medewerkers van de AFM die bij de besluitvorming in primo waren betrokken, mist feitelijke grondslag. Zoals de AFM uiteen heeft gezet en zoals blijkt uit de stukken, bestond de hoorcommissie uit drie leden, waarvan er slechts één was betrokken bij de initiële afwijzing van de aanvraag. Dat een ander lid in een later stadium een brief (mede) heeft ondertekend, levert geen strijd op met genoemd artikel.

Voor zover AGO bedoeld heeft te betogen dat de AFM ten onrechte de vergunningaanvraag mede heeft gebaseerd op het controledossier over het boekjaar 2005 en op normen van het Wta en het Bta, terwijl die normen toen nog niet golden, kan dit betoog niet slagen. Overeenkomstig hetgeen de rechtbank eerder in haar uitspraak van 26 februari 2009 (LJN BH4580) heeft overwogen, valt niet in te zien dat de AFM bij haar beoordeling geen acht zou mogen slaan op de vraag of de aan AGO verbonden externe accountant voldoet aan de voor hem reeds voorafgaande aan de invoering van de Wta en het Bta geldende wettelijke voorschriften die krachtens de artikelen 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Registeraccountants en artikel 24, eerste of tweede lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten zijn vastgesteld inzake vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit. Dat hij aan die eisen dient te voldoen, volgt niet alleen uit die verordeningen en nadere voorschriften zelf. Uit artikel 35 van het Bta in verbinding met de artikelen 6, 14, 25 en 27 van de Wta volgt immers dat de naleving van eisen mede een voorwaarde vormt voor verlening van de door AGO verzochte vergunning.

Een belangrijk deel van de door AGO aangevoerde inhoudelijke gronden steunt op de veronderstelling dat de AFM dient aan te tonen dat het controledossier niet compleet was. De rechtbank stelt echter voorop dat uit het systeem van de wet volgt dat het juist op de weg van AGO lag aan tonen dat het controledossier volledig was. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wta verleent de AFM immers eerst een vergunning aan een aanvrager als die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta bepaalde.

In dit verband is allereerst van belang dat de AFM heeft geconstateerd tijdens het onderzoek ter plaatse in januari 2007 niet te hebben kunnen vaststellen dat AGO haar kennis van de controlecliënt heeft gedocumenteerd in haar controledossier, noch dat de externe accountant daarbij heeft gehandeld met een professioneel-kritische instelling, zoals wordt vereist in bij en krachtens artikel 25 van de Wta gestelde voorschriften.

Daarnaast heeft de AFM nog een aantal gebreken geconstateerd die niet betrekking hebben op het ontbreken van stukken, maar op anderszins gebrekkige controle. De AFM heeft onder meer vastgesteld dat:

- sprake is van grote tekortkomingen ten aanzien van het controledossier 2005; zo heeft AGO bij de balanscontrole een vergelijking gemaakt tussen de jaarrekening en de administratie, maar heeft zij de juistheid en volledigheid van de administratie niet gedocumenteerd en verifieerbaar beoordeeld;

- AGO het controleplan niet heeft opgesteld voordat de controle een aanvang nam. Voor zover blijkens het aanvinken van vakjes in het controleplan werkstappen zijn uitgevoerd, ontbreken overwegingen en conclusies; voorts zijn veel werkstappen uitgevoerd, gecontroleerd en afgewikkeld door [B] en blijkt niet dat de externe accountant, [A], de werkzaamheden controleerbaar heeft geverifieerd;

- de kwaliteitsbeoordeling in het controledossier 2006 in strijd met artikel 21 van het Bta eerst op 7 september 2007 is afgetekend door de kwaliteitsbeoordelaar, terwijl de accountantsverklaring reeds was afgegeven op 24 april 2007. Bovendien heeft de controlebeoordelaar vele gebreken in het dossier niet opgemerkt;

- als binnen AGO al een compliance officer was benoemd dan blijkt niet dat sprake is geweest van een vastlegging van geplande en uitgevoerde werkzaamheden door de compliance officer, zoals is voorgeschreven in het kennelijk voor AGO geldende handboek.

AGO heeft deze feitelijke constateringen naar het oordeel van de rechtbank niet dan wel onvoldoende onderbouwd weersproken. De stelling van AGO dat zij wel afdoende controleert doordat zij iedere dag bij haar controlecliënt aanwezig is, is in dit verband niet afdoende. Het wettelijke kader vereist nu eenmaal dat AGO alle controlewerkzaamheden gedocumenteerd vastlegt. Voorts kan het betoog van AGO dat de AFM geen kennis wilde nemen van de controlewerkzaamheden over 2006 haar niet baten. Ten tijde van het onderzoek ter plaatse door de AFM was de controle over het boekjaar 2006 nog niet afgerond en later door AGO ingestuurde stukken zijn door de AFM beoordeeld, in welk kader zij, naar volgt uit bovenstaande, ook bij de controle over 2006 nog tekortkomingen heeft geconstateerd.

Het vorenstaande komt er op neer dat hoewel niet wordt getwijfeld aan de door AGO naar voren gebrachte inzet van [A] en diens jaren van studie, het door de AFM onderzochte controledossier niet voldoet aan de – strenge – eisen die de wet daaraan nu eenmaal stelt.

Met betrekking tot de stelling van AGO dat de AFM bij haar beoordeling de maatstaven heeft aangelegd voor de beoordeling van een accountantsorganisatie die een vergunning wenst voor het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang, overweegt de rechtbank dat die stelling feitelijke grondslag mist. Voor zover AGO wordt verweten artikel 21 van het Bta te hebben overtreden, heeft te gelden dat die bepaling verwijst naar artikel 18 van het Bta, waarvan het tweede lid geen betrekking heeft op het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang. Voorts heeft de AFM de aanvraag niet mede beoordeeld in het licht van artikel 19, vijfde lid, van het Bta dat voorziet in de voorschriften als bedoeld in artikel 22 van het Wta. Dat AGO niet verplicht was een compliance officer aan te stellen, laat onverlet dat AGO daarin heeft voorzien in haar kwaliteitshandboek, zodat de AFM terecht in haar beoordeling heeft betrokken of dit handboek werd nageleefd.

AGO heeft verder aangevoerd dat sprake is van willekeur omdat de AFM accountantsorganisaties niet op gelijke wijze controleert. Deze beroepsgrond kan niet slagen omdat het de AFM vrijstaat om steekproefsgewijs of afhankelijk van een eerste inventarisatie, een meer of minder intensieve controle te verrichten inzake de naleving van de vergunningvoorschriften door aanvragers van een vergunning uit hoofde van de Wta. Voorts kan AGO met een beroep op het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel niet bereiken dat zij in strijd met de bepalingen in de Wta een vergunning verkrijgt.

Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Nog daargelaten dat de stukken geen aanknopingspunten bieden voor de stelling van AGO dat bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij voldoet aan de vergunningvoorwaarden, geldt ook hier dat geen vergunning kan worden verleend in strijd met de wet.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de AFM in bezwaar terecht tot het oordeel is gekomen dat stukken die tijdens de zienswijze dan wel in bezwaar door AGO zijn overgelegd, blijkbaar door [A] zijn geantedateerd. Het betreft de volgende door [A] geparafeerde documenten:

- ‘Werkprogramma interim gegevens controle’ waarop door AGO is vermeld datum opmaak document 21 november 2006, terwijl AGO (de betreffende versie van) het handboek eerst heeft aangeschaft na het onderzoek ter plaatse van 11 januari 2007;

- ‘Instructie MOT’, waarop door AGO is vermeld datum opmaak document 10 januari 2007, terwijl AGO (de betreffende versie van) het handboek eerst heeft aangeschaft na het onderzoek ter plaatse van 11 januari 2007;

- ‘Onafhankelijkheidstoets op opdrachtniveau’, waarop door AGO is vermeld datum opmaak document 20 januari 2007, terwijl de betreffende versie 3.0 van het handboek eerst beschikbaar kwam voor de abonnees van Novak in juni 2007;

- ‘Checklist fraude risicofactoren’ waarop door AGO is vermeld datum opmaak document 20 januari 2007, terwijl de betreffende versie 3.0 van het handboek eerst beschikbaar kwam voor de abonnees van Novak in juni 2007;

- ‘Instructie opdrachtgerichte beoordeling’ waarop door AGO is vermeld datum opmaak document 31 januari 2007, terwijl de betreffende versie 3.0 van het handboek eerst beschikbaar kwam voor de abonnees van Novak in juni 2007.

Uit navraag door de AFM bij Novak is gebleken dat de betreffende versie 3.0 van het handboek van Novak telkens eerst beschikbaar is gekomen voor de abonnees, waaronder AGO, op een latere datum dan de datum die AGO op de betreffende documenten heeft geplaatst. Gelet op de door de AFM bij Novak ingewonnen inlichtingen – waarvan de juistheid niet door AGO is weersproken – lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van AGO om haar stelling dat zij via andere abonnees en cursussen eerder dan bij aanschaf van het complete handboek, respectievelijk eerder dan bij het verschijnen van versie 3.0, over de betreffende documenten beschikte, te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten en bijvoorbeeld geen cursusmateriaal of een verklaring van Novak heeft overlegd waaruit de juistheid van haar stelling kan blijken, moet worden uitgegaan van hetgeen de AFM heeft vastgesteld.

Gelet op die vaststelling heeft de AFM naar het oordeel van de rechtbank, in aanmerking genomen de hoge eisen die in het maatschappelijke verkeer aan de betrouwbaarheid van een accountant moeten worden gesteld, in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de betrouwbaarheid van [A] als beleidsbepaler van AGO niet buiten twijfel staat. De afwijzing van de vergunningaanvraag wordt dan ook mede – en zelfstandig – gedragen door het op artikel 15 van de Wta gebaseerde negatieve betrouwbaarheidsoordeel.

Ten slotte kan in het midden blijven of de AFM al dan niet onzorgvuldig heeft gehandeld door het bestreden besluit mede ter kennis te brengen aan de Stichting Audit Only, aan welke stichting [A] destijds was verbonden, nu thans uitsluitend ter toetsing staat of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen houdt het bestreden besluit in rechte stand en is het beroep ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J. van der Groen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 26 november 2009.

Een belanghebbende – onder wie in elk geval AGO wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: