HvJ EU, 05-07-2018, nr. C-27/17

Sinds het arrest in de zaak Bier omvat het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’, dat wordt gehanteerd in artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001, zowel de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ als de ‘plaats van de veroorzakende gebeurtenis’.6. Het arrest Bier splitst het begrip ‘schadebrengend feit’ dus effectief op in twee afzonderlijke begrippen van oorzaak en gevolg, namelijk de ‘schade’ en de ‘veroorzakende gebeurtenis’. Hieruit volgt dat ‘schade’7. in deze context een aspect is van het ‘schadebrengende feit’, een Unierechtelijk begrip dat wordt gebruikt om de bevoegdheid vast te stellen door de plaatsen te bepalen die een nauwe samenhang met de vordering hebben.

Het begrip ‘schade’ als aspect van het ‘schadebrengende feit’ verschilt daarom van het begrip ‘schade’, dat deel uitmaakt van de inhoudelijke beoordeling en de schadelijke gevolgen voor een specifieke verzoeker bepaalt, die fungeren als grondslag voor de berekening van de geldelijke schadevergoeding.8. Schade in die laatste betekenis is (grotendeels9.) gedefinieerd in nationaal recht.

Het Hof heeft in zijn rechtspraak aldus duidelijk onderscheid gemaakt tussen het begrip ‘schade’ in het kader van de inhoudelijke beoordeling en het bevoegdheidsbegrip ‘schade’ als aspect van het ‘schadebrengende feit’. Het bevoegdheidsbegrip ‘schade’ is door het Hof bovendien op twee belangrijke manieren gekwalificeerd. Ten eerste verwijst het begrip ‘schade’ in de tweede betekenis in beginsel naar ‘specifieke schade’, in tegenstelling tot ‘algemene schade’. Ten tweede is deze schade beperkt tot ‘aanvankelijke’ schade.

Verbintenissen uit onrechtmatige daad kunnen bescherming bieden tegen schadelijke gevolgen voor zowel het algemeen belang (algemene schade) als de privébelangen van individuen (specifieke schade). Zo kunnen verbintenissen uit onrechtmatige daad die verband houden met het ‘milieu’ bescherming bieden tegen zowel luchtverontreiniging in het algemeen als de gezondheid van individuen in het bijzonder. Dat roept de vraag op of, bij het bepalen van de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ voor de toepassing van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001, ‘schade’ moet worden geïnterpreteerd als de algemene schade dan wel de specifieke schade waartegen de regel bescherming biedt.

De rechtspraak van het Hof bevestigt dat voor ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ de voorwaarde geldt dat een dergelijke plaats is gelegen in een lidstaat die het recht dat zou zijn geschonden daadwerkelijk beschermt.10. Binnen de territoriale werkingssfeer van die bescherming verwijst de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ meer in het bijzonder naar de plaats van de specifieke schade.

In dat verband is het zinvol om de feiten en de context van de zaak Bier in overweging te nemen. In die zaak was het vermeende schadebrengende feit de massale lozing van afvalzouten in Mulhouse, Frankrijk (de oorzaak), waardoor de Rijn werd verontreinigd en er uiteindelijk schade werd berokkend aan verzoeksters kwekerij in Rotterdam (het gevolg). De lozing van afval veroorzaakte derhalve algemene schade langs een deel van enkele honderden kilometers van de Rijn in Frankrijk, Duitsland en Nederland. In zijn motivering heeft het Hof verklaard dat ‘de plaats van de veroorzakende gebeurtenis niet minder dan de plaats van intreden der schade al naar het geval van betekenis kan zijn als aanknopingspunt voor de rechterlijke bevoegdheid. Dat immers eerst van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan worden gesproken, wanneer een oorzakelijk verband is komen vast te staan tussen de schade en het feit waaruit die schade is voortgekomen.’11.

Met andere woorden, de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ verwijst niet naar de algemene schade, maar naar de schade voor specifieke, individuele verzoekers. De schadevordering vereist dat er een specifiek oorzakelijk verband wordt vastgesteld met de schade die de verzoeker is berokkend en waarvoor vergoeding wordt gevraagd. Advocaat-generaal Capotorti is in zijn conclusie in die zaak overigens veel explicieter, door te verwijzen naar ‘de plaats waarin de schade waarvoor schadeloosstelling wordt gevorderd is ingetreden’.12.

Die slotsom wordt ook bevestigd door de redenering in het arrest Bier en latere arresten dat er een nauwe samenhang zou bestaan tussen de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ en de vordering (in tegenstelling tot een algemene samenhang met de onrechtmatige daad).13.

Voorts zal specifieke schade uitsluitend een relevant aspect van het ‘schadebrengende feit’ zijn en de grondslag vormen voor rechterlijke bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001, indien het ‘aanvankelijke schade’ en dus niet latere schadelijke gevolgen betreft. Deze benadering is consistent met het begrip ‘schadebrengend feit’ als specifieke gebeurtenis die kan worden geïsoleerd van indirecte effecten.14.

Dit punt kan worden geïllustreerd aan de hand van het arrest van het Hof in de zaak Marinari.15. In die zaak werden orderbriefjes (‘promissory notes’) naar een bank in het Verenigd Koninkrijk verstuurd, en door de bank in beslag genomen en aan de politie overgedragen. Marinari werd gearresteerd. Vervolgens dagvaardde hij de Britse bank voor de Italiaanse rechter op grond dat hij als gevolg van de inbeslagname in Italië vermogensschade had geleden.

In antwoord op de vragen van de nationale rechter over de uitlegging van artikel 5, lid 3, van het Executieverdrag16., de voorloper van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001, heeft het Hof allereerst bevestigd dat het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan […] niet zo ruim [kan] worden uitgelegd, dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt’.17.

Het Hof heeft geconcludeerd dat de ‘aanvankelijke schade’ (inbeslagneming van de ‘promissory notes’ en arrestatie) in het Verenigd Koninkrijk was geleden, en dat eventuele in Italië geleden (vermogens)gevolgschade niet resulteerde in bevoegdheid van de Italiaanse rechter: ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan […] [ziet] niet […] op de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere [lid]staat ingetreden aanvankelijke schade’.18.

De bovenstaande punten blijken ook duidelijk uit het arrest van het Hof in de zaak Dumez. In die zaak heeft het Hof bevestigd dat de plaats waar de schade is ingetreden de ‘plaats [is] waar het veroorzakende feit dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die er rechtstreeks door is gelaedeerd’.19.

Ik ben nogal uitvoerig ingegaan op de betekenis van ‘schade’ als een aspect van ‘schadebrengend feit’, omdat dit bijzonder relevant is in de context van de tweede vraag van de verwijzende rechter.

De onderhavige zaak betreft vermeende inbreuken op het mededingingsrecht. Evenals het hierboven aangehaalde voorbeeld van milieuschade, heeft het mededingingsrecht zowel een publieke als een particuliere dimensie. Particuliere exploitanten stellen op het mededingingsrecht gebaseerde schadevorderingen in met het oog op vergoeding van schade aan hun individuele belangen. Het is echter onomstreden dat het mededingingsrecht in de eerste plaats tot doel heeft mededingingsverstoringen en daaruit voortvloeiende schade aan de algemene economische welvaart te voorkomen.

Bovendien bestaat er, in geval van economische onrechtmatige daden waarbij de schade aan individuele marktactoren voornamelijk financieel is, naar mijn mening een nog groter risico van verwarring van het bevoegdheidsbegrip ‘schade’ (als aspect van het ‘schadebrengende feit’) en het inhoudelijke begrip ‘schade’ (in de zin van nadelige gevolgen die relevant zijn voor de vaststelling van de aansprakelijkheid en de berekening van het bedrag). Om die reden beschouw ik bovenstaande verduidelijkingen ten aanzien van de grondslag voor het gemaakte onderscheid als van bijzonder belang. Ik veronderstel dat de wens om een dergelijke verwarring te vermijden in elk geval gedeeltelijk de reden is voor de tweede vraag van de verwijzende rechter.

Ik behandel deze punten uitvoeriger in het volgende gedeelte.

Het naast elkaar bestaan van publieke en particuliere dimensies van het mededingingsrecht van de Unie leidt tot onduidelijkheid over wat ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ zou kunnen zijn voor toepassing van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001 in op het mededingingsrecht gebaseerde schadevorderingen. Dit begrip zou geïnterpreteerd kunnen worden als de plaats van ‘algemene’ schade aan de markt (mededingingsverstoring), of als de plaats van ‘specifieke’ schade aan individuele ondernemingen.20. Dit werpt ook de vraag op welk soort ‘specifieke’ schade in deze context wordt bedoeld.

In zaken als de onderhavige, waarin het mededingingsbeperkende gedrag de uitsluiting van ondernemingen uit markten tot gevolg heeft, doordat zij worden verhinderd zaken te doen of dit moeilijker wordt gemaakt21., zou ik willen suggereren dat de ‘plaats waar de schade intreedt’de plaats is binnen de door de inbreuk getroffen markt22.waar de gelaedeerde stelt omzetverlies te hebben geleden.

Die slotsom is consistent met de hierboven gemaakte algemene analyse (deel 1) en wordt bevestigd door drie nadere overwegingen, te weten

In de onderhavige zaak stelt flyLAL dat Air Baltic en Riga Airport hebben samengespannen om de markten voor vluchten naar en van Vilnius te verstoren door afbraakprijzen te hanteren, waardoor flyLAL een significant omzetverlies heeft geleden. Dat omzetverlies leidde tot inkomstenderving en winstderving, met uiteindelijk het faillissement van flyLAL als gevolg.

Overeenkomstig de redenering in het voorgaande deel, kan de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de betekenis van ‘plaats waar de schade is ingetreden’in de regel worden opgevat als de markt(en) die door deze vermeende inbreuken zijn getroffen.

Voor de bepaling van de rechterlijke bevoegdheid, specifiek met betrekking tot flyLAL, is de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ de plaats binnen die markt(en) die door de vermeende inbreuken is (zijn) getroffen en waar flyLAL aanvankelijke (specifieke) schade heeft geleden in de vorm van omzetverlies. Het is niet de plaats van de uit dat omzetverlies voortgekomen vermogensschade van flyLAL.

Op basis van de aan het Hof voorgelegde feiten, maar uiteraard onder het voorbehoud van de beoordeling van deze feiten door de verwijzende rechter, lijkt dit omzetverlies te zijn geconcentreerd in Vilnius, de gemeenschappelijke plaats van vertrek/aankomst van de verschillende routes waarop flyLAL vluchten uitvoerde, en ook de plaats waarop, als ik het goed begrijp, de vergelijkende reclamecampagne en vermeende afbraakprijzen van Air Baltic gericht waren.

In de onderhavige zaak zou de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ voor de toepassing van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001 derhalve Litouwen kunnen zijn. Dit betekent niet dat dit de enige plaats is waar de schade is ingetreden, maar wat het omzetverlies betreft, lijkt het wel de belangrijkste te zijn.

Dit brengt mij tot mijn laatste punt in verband met de tweede vraag van de verwijzende rechter. Die vraag verwijst naar de schade die is veroorzaakt ‘als gevolg van de voornoemde onrechtmatige daden van verweersters [meervoud, dat wil zeggen Air Baltic en Riga Airport]’. Bovenstaande redenering beantwoordt de onderdelen wat en waar van de vraag van de verwijzende rechter: wat is het schadebrengende feit (in de zin van de geleden aanvankelijke schade) en waar heeft dat zich voorgedaan? Maar zij geeft geen antwoord op de cruciale wie-vraag die deze vraag impliceert: wie zouden de verweersters moeten zijn?

Dit punt komt aan de orde in het kader van het volgende gedeelte, waarin antwoord wordt gegeven op de eerste vraag van de verwijzende rechter, die in wezen luidt: welk feit heeft de schade veroorzaakt en waar vond dit plaats?

Gelet op het bovenstaande stel ik voor de tweede vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden als volgt:

In een zaak als de onderhavige is de door verzoekster geleden ‘schade’ voor de bepaling van de rechterlijke bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001 het omzetverlies van verzoekster dat is veroorzaakt door de betwiste mededingingsverstoring. De ‘plaats waar de schade is ingetreden’ met het oog op de bepaling van de bevoegdheid op grond van genoemd artikel, is de plaats binnen de door de inbreuk op het mededingingsrecht getroffen markt waar de verzoeker stelt omzetderving te hebben geleden.

Causaliteit met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid en de bepaling van de schadeveroorzakende gebeurtenis is niet hetzelfde als causaliteit met het oog op de inhoudelijke beoordeling. In dit verband merk ik het volgende op.

Ten eerste is de ‘veroorzakende gebeurtenis’ een aspect van het ‘schadebrengende feit’, een Unierechtelijk begrip dat wordt gebruikt om de bevoegdheid vast te stellen door de plaatsen met een nauwe samenhang met de vordering te bepalen. Dit verschilt derhalve van het begrip causaliteit als onderdeel van de inhoudelijke beoordeling, dat hoofdzakelijk wordt gebruikt om vast te stellen wie er verantwoordelijk is. Met het oog op de inhoudelijke beoordeling van schadevorderingen op basis van het mededingingsrecht van de Unie wordt het grotendeels aan de lidstaten overgelaten om het begrip causaliteit te definiëren, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel zoals deze door het Hof zijn uitgelegd.47.

Ten tweede heeft het Hof gebruikmaking van de causaliteitsbegrippen in nationaal materieel recht, teneinde de rechterlijke bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, te bepalen, uitdrukkelijk verworpen. Zo heeft het Hof in het arrest Melzer geoordeeld dat ‘een oplossing waarbij de vaststelling van het aanknopingspunt onderworpen is aan beoordelingscriteria uit het nationale materiële recht in[druist] tegen de doelstelling van rechtszekerheid, aangezien het voor de bevoegdverklaring op grond van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001 van het toepasselijke recht zal afhangen of het handelen van een persoon in een andere lidstaat dan die van het aangezochte gerecht al dan niet als schadeveroorzakend feit kan worden gekwalificeerd. Bij deze oplossing zou de verweerder niet redelijkerwijs kunnen voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen’.48.

Ten derde zijn de begrippen causaliteit met het oog op de rechterlijke bevoegdheid enerzijds en de inhoudelijke beoordeling anderzijds a fortiori verschillend, aangezien voor de toepassing ervan verschillende soorten en niveaus van onderzoek voor de bewijsvoering nodig zijn. Bepaling van de rechterlijke bevoegdheid zou zo snel en eenvoudig mogelijk moeten zijn.49.Zo is een beoordeling van de rechterlijke bevoegdheid per definitie prima facie. De aangezochte rechter beschouwt de gestelde vorderingen als vaststaand en tracht ‘uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat [te identificeren] die zijn bevoegdheid op grond van [artikel 5, lid 3] rechtvaardigen’.50. De inhoudelijke beoordeling van causaliteit is daarentegen feitelijk meer gedetailleerd en vereist dat rekening wordt gehouden met alle relevante oorzaken (met inbegrip van, bijvoorbeeld, handelingen van de verzoeksters zelf die mogelijk hebben bijgedragen tot de schade).

Onverminderd deze fundamentele verschillen tussen de bevoegdheids- en inhoudelijke beoordelingen en in de begrippen die worden gehanteerd om deze te verrichten, worden beide beoordelingen verricht met betrekking tot dezelfde feiten. Bijgevolg zijn er enkele gemeenschappelijke aspecten.

Voor de bevoegdheidsbeoordeling zal in de praktijk een beoordeling van de feitelijke en juridische basiskenmerken van de zaak op abstract niveau nodig zijn. Een dergelijke beoordeling zal moeten worden verricht om vast te stellen of de zaak binnen het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ valt.51. Binnen die categorie moet worden vastgesteld tot welk soort de vermeende verbintenis uit onrechtmatige daad behoort, omdat dit van invloed zal zijn op de basisaanpak die wordt gehanteerd om onder meer de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis vast te stellen. Voor een bepaald soort verbintenis uit onrechtmatige daad, waarbij sprake is van een reeks gebeurtenissen, zal een bepaalde gebeurtenis uit die reeks namelijk beschouwd worden van bijzonder belang te zijn.52.

Zo vormt de publicatie van een valse verklaring die iemands reputatie schaadt de essentie van de onrechtmatige daad laster. Het plegen van die onrechtmatige daad zal waarschijnlijk met een complexe reeks handelingen gepaard gaan. Bijvoorbeeld het maken van een schriftelijke weergave van de uitlating, de overhandiging aan de uitgever, het drukken, vrijgeven, distribueren en uiteindelijk het lezen door het publiek. In beginsel zijn al deze handelingen noodzakelijke gebeurtenissen vanuit het oogpunt van feitelijke causaliteit. Vanuit het oogpunt van de rechterlijke bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001 wordt als ‘plaats van de veroorzakende gebeurtenis’ echter aangemerkt de plaats waar de uitgever is gevestigd.53.

De keuze voor een specifieke gebeurtenis als relevant voor de bepaling van de bevoegdheid voorkomt proliferatie van die bevoegdheid. Dit stemt overeen met het specifieke karakter van de rechterlijke bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, en de noodzaak van een strikte uitlegging. Het draagt ook bij tot de voorspelbaarheid. Bovendien is de bijzondere rechterlijke bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, gebaseerd op het bestaan van een bijzonder nauwe samenhang tussen de vordering en, in dit geval, de gerechten van de plaats van de veroorzakende gebeurtenis. In de reeks noodzakelijke gebeurtenissen die uiteindelijk de onrechtmatige daad laster tot gevolg hebben, is het heel goed mogelijk dat er een aantal, of misschien de meeste, zich zullen voordoen op een plaats waar de gerechten zeker niet het best geplaatst zouden zijn om de zaak te beslechten.

Neem bijvoorbeeld een lasterlijke uitlating over een Frans ingezetene die in eerste instantie in Duitsland is opgeschreven, in het Verenigd Koninkrijk op de post is gedaan naar een uitgever in Luxemburg en over de grens naar Slowakije is gestuurd om daar papieren versies te laten drukken, die vervolgens in heel Europa zijn gedistribueerd en gelezen. Ook (of vooral) in dergelijke extreme ‘schoolvoorbeeld’-omstandigheden, moet er een keuze worden gemaakt om de rechterlijke bevoegdheid te kunnen bepalen. Tenzij er sprake is van een zeer specifieke en dwingende reden, zou hiertoe in het ideale geval één gebeurtenis moeten worden gekozen. Dit strookt met de aard van de bijzondere rechterlijke bevoegdheid en weerspiegelt het gebruik van het enkelvoud in de rechtspraak (‘de veroorzakende gebeurtenis’).

Ten slotte is het bij de bepaling van de (plaats van) de schadeveroorzakende gebeurtenis van belang om een van de belangrijkste redenen waarom het Hof op de eerste plaats onderscheid heeft gemaakt tussen de plaats waar de schade is ingetreden en de plaats van de veroorzakende gebeurtenis, niet uit het oog te verliezen, en om beide als grondslag voor de rechterlijke bevoegdheid te gebruiken.

Zo heeft het Hof reeds in de zaak Bier geoordeeld dat ‘de aanwijzing van alleen de plaats van de veroorzakende gebeurtenis in tal van gevallen zou leiden tot een versmelting van de bevoegdheden, voorzien in artikel 2 en artikel 5, lid 3, van het [Executie]Verdrag […], dusdanig dat het nuttig effect van laatstgenoemde bepaling daarbij verloren zou gaan’.54. Met andere woorden, het is normaal dat de plaats van de veroorzakende gebeurtenis vaak samenvalt met de plaats waar de verweerder woont. De rechtspraak heeft dit inmiddels gecompenseerd door de plaats waar de schade is ingetreden aan te wijzen als alternatief forum. In beginsel is dit dus geen nadeel dat verder gecompenseerd moet worden door een ruime uitlegging van het begrip ‘plaats van de veroorzakende gebeurtenis’.

De plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis in schadevorderingen op basis van het mededingingsrecht zal hoogstwaarschijnlijk verschillend zijn naargelang de vermeende inbreuk bestaat in een mededingingsbeperkende overeenkomst (inbreuk op artikel 101 VWEU) dan wel in eenzijdig mededingingsverstorend gedrag (misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU).

Zoals hierboven reeds is vermeld63., zijn de feitelijke achtergrond en inhoudelijke beoordeling in deze zaak complex. Bovendien is het samenspel van de drie vermeende inbreuken niet volledig duidelijk. Daarom wordt uitgegaan van de door de verwijzende rechter weergegeven feiten en inhoudelijke juridische beoordeling, welke resulteren in de volgende basisalternatieven wat betreft de ‘plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis’, die afzonderlijk worden geschetst voor gedrag dat potentieel onder artikel 101 VWEU enerzijds en onder artikel 102 VWEU anderzijds zou kunnen vallen.

Gelet op het bovenstaande stel ik voor de eerste vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden als volgt:

In de omstandigheden van de onderhavige zaak moet voor de toepassing van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 44/2001 onder het begrip ‘plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan’ worden verstaan, met betrekking tot de vermeende mededingingsbeperkende overeenkomst, de plaats waar de overeenkomst is gesloten, en met betrekking tot het vermeende misbruik van machtspositie bestaande in het hanteren van afbraakprijzen, de plaats waar de afbraakprijzen zijn aangeboden en toegepast.

De in artikel 5, lid 5, van verordening nr. 44/2001 bepaalde bijzondere bevoegdheid kan worden opgevat als uitbreiding van de woonplaatsregel in artikel 2 van die verordening. In gevallen waarin de verweerster een dochteronderneming heeft opgericht in een bepaald rechtsgebied, zijn de gerechten van die plaats op grond van artikel 2 bevoegd om direct kennis te nemen van een vordering tegen de dochteronderneming. Dit is echter niet zo in het geval van een filiaal, dat geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft. In de gevallen waarin de verweerster haar activiteiten via permanente vestigingen maar zonder het oprichten van dochterondernemingen heeft uitgebreid buiten haar domicilie en het geschil betrekking heeft op de activiteiten van die vestigingen, is daarom de bijzondere bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 5, van toepassing.65.

Een filiaal moet aan bepaalde minimumeisen voldoen wil het binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 5, vallen en uitbreiding van bevoegdheid naar de plaats van het filiaal gerechtvaardigd zijn. Die eisen zijn met name het permanente karakter van het filiaal en de opvatting van derden dat zij zich niet rechtstreeks tot het moederbedrijf behoeven te wenden maar zaken kunnen doen in de plaats waar het filiaal gelegen is.66.

Artikel 5, lid 5, vereist tevens dat het ‘geschil […] de exploitatie van een filiaal [betreft]’. Met andere woorden, er moet sprake zijn van een samenhang tussen de activiteiten van het filiaal en het geschil.

In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing stelt de verwijzende rechter expliciet dat hij ‘er zeker van [is] dat het filiaal van Air Baltic Corporation in Litouwen een filiaal in de zin van artikel 5, lid 5,’ van verordening nr. 44/2001 vormt. In dit opzicht noemt de verwijzende rechter een aantal factoren die tot die slotsom hebben geleid, waaronder het recht van het filiaal om economische en handelsbetrekkingen aan te knopen met derden, commerciële activiteiten te ontwikkelen en prijzen vast te stellen voor diensten en materiaal. Ook bevestigt de verwijzende rechter dat de activiteiten van het filiaal onder andere bestaan in internationaal luchtvervoer van personen, vracht en post.

Het vaststellen van het bestaan van een ‘filiaal’ in de zin van artikel 5, lid 5, van verordening nr. 44/2001 vereist een beoordeling op basis van de specifieke feiten. Aangezien de verwijzende rechter die feitelijke conclusie al heeft getrokken, moet dat punt als vaststaand worden beschouwd.

Ik begrijp daarom dat het doel van de vraag van de verwijzende rechter veeleer verband houdt met de vraag of er voldoende samenhang bestaat tussen de activiteiten van het filiaal en het geschil.

In dit opzicht noemt de verwijzende rechter in het bijzonder het feit dat het filiaal geen beknopte jaarrekeningen opstelt die gescheiden zijn van die van het moederbedrijf, Air Baltic Corporation A/S. Integendeel, gedurende de relevante periode werden de financiële resultaten van het filiaal opgenomen in de jaarrekening van het moederbedrijf. Bovendien bevestigt de verwijzende rechter weliswaar dat het filiaal vliegprijzen mocht vaststellen, doch is er geen indicatie dat het dat ook werkelijk deed.

In het geval van vorderingen in verband met een onrechtmatige daad kan het geschil alleen de exploitatie van het filiaal betreffen indien het filiaal heeft deelgenomen aan ten minste sommige handelingen waarin de onrechtmatige daad bestaat.

Naar mijn mening is het feit dat de financiële resultaten van het filiaal werden opgenomen in de jaarrekening van het moederbedrijf in beginsel niet van betekenis voor de vraag of het geschil de exploitatie van het filiaal betreft. Het opstellen van beknopte jaarrekeningen zou een van de factoren kunnen vormen voor de beoordeling van het bestaan van een ‘filiaal’ en zou ook kunnen helpen om te bepalen welke activiteiten dat filiaal heeft verricht. Ik zie echter niet in, althans niet in deze zaak, hoe dit op zich doorslaggevend zou kunnen zijn voor de beoordeling of het filiaal heeft deelgenomen aan de onrechtmatige daad. Dit gezegd zijnde, is de bewijskracht van de details van het gebruikte boekhoudsysteem uiteindelijk een kwestie voor de nationale rechter.

De tweede hierboven genoemde factor, het gebrek aan duidelijkheid of de prijzen werkelijk door het filiaal zijn vastgesteld, is relevanter.

Als kan worden aangetoond dat het filiaal werkelijk de vermeende afbraakprijzen vaststelde, dan kan het geschil naar mijn mening inderdaad worden beschouwd als betreffende de exploitatie van het filiaal. Om de hierboven uiteengezette redenen67. kan het vaststellen van afbraakprijzen, voor zover dit een activiteit is die volledig intern bij de onderneming met een machtspositie plaatsvindt, niet worden beschouwd als ‘schadeveroorzakende gebeurtenis’. Het vormt echter wel een noodzakelijke voorwaarde68. voor het misbruik. Het komt neer op deelname, en in zekere zin medeplichtigheid, aan het tot stand brengen van de mededingingsbeperkende gedraging in kwestie. Als zodanig vormt de handeling van het vaststellen van prijzen een toereikende deelneming aan de onrechtmatige daad om toepassing van artikel 5, lid 5, van verordening nr. 44/2001 te rechtvaardigen.

Ik begrijp dat de verwijzende rechter geconfronteerd wordt met het probleem dat het niet duidelijk is of het filiaal de relevante prijzen daadwerkelijk heeft vastgesteld. Wat nu als dit feit niet conform de vereiste bewijsstandaard kan worden aangetoond?

Naar mijn mening kan dan nog steeds worden aangenomen dat het filiaal heeft deelgenomen aan het hanteren van afbraakprijzen, zodat het geschil de exploitatie van het filiaal betreft, zelfs indien dit de afbraakprijzen niet zelf heeft vastgesteld, maar die prijzen alleen heeft aangeboden op de markt of anderszins een rol heeft gespeeld bij het sluiten van overeenkomsten voor diensten tegen die prijzen. Ook in die gevallen heeft het filiaal deelgenomen aan het plegen van een feit dat een noodzakelijke voorwaarde is voor het misbruik.

Of dit het geval is, is uiteindelijk een feitelijke vraag die door de verwijzende rechter moet worden beantwoord. Het doel van een dergelijke feitelijke beoordeling is vast te stellen of het filiaal al dan niet heeft deelgenomen aan het tot stand brengen van de mededingingsbeperkende gedraging. Is dat inderdaad het geval, dan moet worden aanvaard dat het geschil de exploitatie van het filiaal betreft.

Gelet op het bovenstaande stel ik voor de derde vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden als volgt:

In zaken als de onderhavige moet een geschil inzake vermeende afbraakprijzen voor de toepassing van artikel 5, lid 5, van verordening nr. 44/2001 worden beschouwd de exploitatie van een filiaal te betreffen indien het filiaal heeft deelgenomen aan het plegen van feiten die een noodzakelijke voorwaarde voor het misbruik vormen, zoals in het bijzonder door het vaststellen van afbraakprijzen, door die prijzen aan te bieden op de markt of door anderszins een rol te spelen bij het sluiten van contracten voor diensten waarin die prijzen worden toegepast.