Rb. Rotterdam, 25-10-2005, nr. TELEC 04/2217- WILD, nr. TELEC 04/2218 - KNP

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nrs.: TELEC 04/2217- WILD

TELEC 04/2218 - KNP

Uitspraak

in de gedingen tussen

Radio 10 Gold B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,

en

de Minister van Economische Zaken, rechtsopvolger van de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde mr. A. J. Boorsma, advocaat te Den Haag,

met als derde-belanghebbende

Sky Radio Ltd, gevestigd te Londen, (hierna: Sky),

gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedures

Op 27 februari 2003 is de aanvraagprocedure gestart van de vergelijkende toets ter verdeling van de frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep. Aanvragen konden worden ingediend tot en met 28 maart 2003.

Eiseres en Sky hebben, naast anderen, een aanvraag ingediend voor ingebruikname van de frequenties behorende bij het zogenoemde kavel A2. Kavel A2 betreft frequenties op de FM-band welke zijn bestemd voor programma’s met als kenmerk “niet-recente bijzondere muziek”.

Aan Sky is bij brief van 21 mei 2003 schriftelijk medegedeeld dat voldaan is aan de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT).

Bij besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor kavel A2 op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel f, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) afgewezen.

Bij separaat besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder, voor zover hier van belang, aan Sky op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw een vergunning verleend voor ingebruikname van kavel A2.

Tegen de hiervoor genoemde besluiten heeft eiseres bij brief van 3 juni 2003 bezwaar gemaakt.

Bij uitspraak van 3 juli 2003 (VTELEC 03/1660 + 03/1754 RIP) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzoeken van eiseres tot het treffen van voorlopige voorzieningen met betrekking tot de besluiten van 26 mei 2003 afgewezen.

Bij besluit van 11 juni 2004 (hierna: besluit I) heeft verweerder het bezwaar tegen de mededeling van 21 mei 2003 ongegrond verklaard.

Bij besluit van 10 juni 2004 (hierna: besluit II) heeft verweerder de bezwaren gericht tegen de besluiten van 26 mei 2003 ongegrond verklaard.

Tegen besluit I en besluit II heeft eiseres bij faxberichten van 21 juli 2004 beroep ingesteld. Op 16 september 2004 heeft eiseres de gronden van haar beroepen kenbaar gemaakt.

De rechtbank heeft Sky in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen.

De rechter-commissaris heeft ten aanzien van een aantal door verweerder ingediende stukken beslist dat de door verweerder gewenste beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft bij brief van 25 mei 2005 een verweerschrift ingediend.

De gedingen zijn, gevoegd met het geding TELEC 04/2050 WILD, behandeld ter zitting van de rechtbank op 21 juli 2005. Eiseres heeft zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door mr. Q.J. Tjeenk Willink, advocaat te Amsterdam. Voor verweerder zijn verschenen mr. A.J. Boorsma voornoemd en zijn kantoorgenote mr. J. Bootsma. Sky heeft zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door mr. M.B.W. Biesheuvel voornoemd.

Partijen hebben ter zitting toestemming als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:29 van de Awb verleend.

2. Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Uitgegaan wordt van de bepalingen zoals die golden ten tijde hier in geding.

Ingevolge artikel 1.1, van de Tw wordt in deze wet onder “Onze Minister” verstaan de Minister van Economische Zaken.

Artikel 3.3 van de Tw luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroep-instellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.

3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:

a. voor ieder programmanet als bedoeld in artikel 40, eerste en derde lid van de Mediawet, wordt ten minste een vergunning verleend op zodanige wijze dat een landelijk bereik van het programma mogelijk is en rekening wordt gehouden met artikel 16 van de Mediawet;

(…)

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.

6. Voorzover de in het vijfde lid bedoelde keuze betrekking heeft op het al dan niet toepassen van het financiële bod bij de toepassing van de vergelijkende toets, geschiedt deze tevens in overeenstemming met Onze Minister van Financiën.

(…)

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:

a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,

b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en

c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.

10. De vergunning wordt verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn. De vergunning kan worden verlengd met een door Onze Minister te bepalen termijn.

Artikel 3.6, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:

1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:

a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;

b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;

(..);

f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.

Artikel 3 van het Frequentiebesluit (verder: Fb), voor zover relevant, luidt als volgt:

1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.

(…)

3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.

Artikel 4, eerste lid, van het Fb luidt als volgt:

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.

Artikel 5 van het Fb luidt als volgt:

1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:

a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;

b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;

c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.

2. Van de beschikbaarheid van het document wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

3. Onze Minister zendt op verzoek het document toe.

Artikel 6 van het Fb luidt als volgt:

1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per te verlenen vergunning verschillen.

2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:

a. rechtsvorm van de aanvrager;

b. financiële positie van de aanvrager;

c. kennis en ervaring van de aanvrager;

d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;

e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep.

3. Indien een te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die op grond van artikel 3.3, vijfde lid, van de wet nader is bestemd voor commerciële omroep, kunnen de in het eerste lid bedoelde eisen tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.

4. In het geval van een vergelijkende toets hebben de te stellen eisen in elk geval betrekking op de in het tweede lid, onder c en d, opgenomen onderwerpen.

Artikel 8 van het Fb luidt als volgt:

1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. Deze regeling kan per te verlenen vergunning verschillen.

(…)

3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.

4. In het geval van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, kunnen de in het eerste lid bedoelde regels eveneens betrekking hebben op:

a. de wijze waarop een financieel bod wordt uitgebracht;

b. de eisen die aan een geldig financieel bod worden gesteld;

c. de zekerheidstelling dat een financieel bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;

d. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling van het financieel bod en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht.

5. Indien de door middel van een vergelijkende toets te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten worden met betrekking tot de kwaliteit van de aanvraag in elk geval in de vergelijkende toets betrokken:

a. de kwaliteit en de beschikbaarheid van het te bieden telecommunicatienetwerk of de te bieden telecommunicatiediensten, en

b. de diversiteit van de diensten die de aanvrager zal bieden.

In de Regeling AVT zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de procedure van de vergelijkende toets vastgelegd. Ingevolge deze regeling hebben belangstellenden met ingang van 28 februari 2003 om 09.00 uur aanvraagdocumenten kunnen aanvragen, welke documenten uiterlijk op 28 maart 2003 om 14.00 uur dienden te zijn ontvangen. Verder blijkt uit de Regeling AVT dat bij de aanvraag onder andere een bedrijfsplan moet worden overgelegd en een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod moet worden uitgebracht op het gewenste kavel dat nadien niet meer kan worden gewijzigd (“sealed bid, first price”). De procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen. Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens, waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt in dat geval als hoogste in rangorde ten opzicht van alle andere aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.

Ingevolge het eerste lid van artikel 26 van de Regeling AVT worden, indien een aanvraag binnen de bestemming ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, niet-landelijke commerciële radio-omroep dan wel commerciële radio-omroep middengolf, op ten minste één of meer kavels betrekking heeft waarop de aanvraag van een ander eveneens betrekking heeft, alle kavels binnen de desbetreffende bestemming in de procedure van vergelijkende toets, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 39, betrokken.

De overige voor deze gedingen van belang zijnde artikelen van de Regeling AVT luiden als volgt.

Artikel 16 (entiteitsvorm)

1. De aanvrager is een privaatrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in artikel 3 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dan wel een natuurlijk persoon.

2. Een aanvrager is geen instelling voor publieke omroep.

3. Met een privaatrechtelijke rechtspersoon naar Nederlands recht wordt gelijkgesteld het equivalent daarvan volgens het recht van een van de overige lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

4. Indien de aanvrager een rechtspersoon is:

a. wordt deze beheerst door het recht van een van de lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte; en

b. heeft deze zijn statutaire zetel, zijn hoofdbestuur of zijn hoofdvestiging binnen een van de lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

5. Indien de aanvrager een natuurlijk persoon is:

a. heeft deze zijn werkelijke woonplaats binnen een van de lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische ruimte; en

b. is deze meerderjarig.

Artikel 17 (financiële positie algemeen)

1. Ten aanzien van de financiële positie van de aanvrager worden de volgende eisen gesteld:

a. de aanvrager verkeert niet in staat van faillissement;

b. er is geen beslag gelegd op een of meer goederen van de aanvrager die tezamen een aanmerkelijk deel van zijn vermogen vormen.

c. indien de aanvrager een rechtspersoon is:

1°. is aan de aanvrager geen surséance van betaling verleend;

2°. verkeert de aanvrager niet in liquidatie;

d. indien de aanvrager een natuurlijk persoon is:

1°. is deze handelingsbekwaam ter zake van de onderhavige procedure van vergelijkende toets alsmede het verzorgen en uitzenden van radioprogramma's;

2°. is ten aanzien van de aanvrager geen schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing;

3°. heeft de aanvrager niet door onderbewindstelling van een of meer goederen het vrije beheer over zijn vermogen verloren;

4°. overlegt de aanvrager een verklaring omtrent het gedrag als bedoeld in de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag.

2. Met een aanvrager die voldoet aan de eisen, bedoeld in het eerste lid, wordt gelijkgesteld een aanvrager die aan zodanige eisen voldoet krachtens het recht van een van de andere lidstaten van de Europese Unie of een van de andere staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

Artikel 18 (financiële positie specifiek)

1. Ten aanzien van de financiële positie van de aanvrager voor landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat hij een bankgarantie overlegt die overeenkomt met het model in bijlage 5 van deze regeling, ter zekerheid voor de nakoming van de betaling van het bedrag van de eerste en tweede termijn van het financieel bod zoals nader bepaald in artikel 42 van deze regeling.

2. De hoogte van het bedrag van de bankgarantie als bedoeld in het eerste lid is gelijk aan de optelsom van de bedragen van de eerste en tweede termijn van betaling van het hoogste financieel bod dat de aanvrager op een kavel heeft uitgebracht.

3. In afwijking van het tweede lid, geldt voor de aanvraag die op zowel ongeclausuleerde als geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep betrekking heeft, dat de hoogte van het bedrag van de bankgarantie als bedoeld in het eerste lid gelijk is aan de optelsom van:

a. de bedragen van de eerste en tweede termijn van betaling van het hoogste financieel bod dat de aanvrager op een kavel voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep heeft uitgebracht; en

b. de bedragen van de eerste en tweede termijn van betaling van het hoogste financieel bod dat de aanvrager op een kavel voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep heeft uitgebracht.

Artikel 19 (kennis, ervaring en technische middelen)

1. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep dan wel voor commerciële radio-omroep middengolf wordt de eis gesteld dat hij aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.

2. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor niet-recente bijzondere muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit niet-recente bijzondere muziek.

3. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor recente bijzondere muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit recente bijzondere muziek.

4. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor nieuws, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van nieuws- en informatievoorziening.

5. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor klassieke muziek of jazz-muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit klassieke muziek of jazz-muziek.

6. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor Nederlandstalige muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek.

7. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met de productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma, inclusief nieuws- en informatievoorziening.

8. Ten aanzien van de technische middelen van de aanvrager wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over technische middelen met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.

Artikel 20 (hoedanigheid aanvrager)

1. Ten aanzien van de hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep wordt de eis gesteld dat de aanvrager beschikt over de vereiste toestemming van het Commissariaat voor de Media, bedoeld in artikel 71a van de Mediawet.

2. Een aanvrager die ten tijde van het indienen van zijn aanvraag nog niet beschikt over de vereiste toestemming, bedoeld in het eerste lid, overlegt gelijktijdig met zijn aanvraag een bewijs dat die toestemming is aangevraagd. Uiterlijk op 18 april 2003 wordt de vereiste toestemming overgelegd door aflevering op het adres, genoemd in artikel 6, vierde lid.

Artikel 21 (eisen ten aanzien van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen)

1. De aanvrager voor landelijke commerciële radio-omroep overlegt een door hem ondertekende verklaring die overeenkomt met het model van bijlage 6 bij deze regeling, waaruit blijkt dat een krachtens deze regeling aan hem verleende vergunning voor commerciële radio-omroep zal worden gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling:

a. dat, voorzover het gepresenteerde programmaonderdelen tussen 07.00 uur en 19.00 uur betreft, voor ten minste 50 procent in de Nederlandse of Friese taal wordt gepresenteerd, en

b. waarin tussen 07.00 uur en 23.00 uur, voorzover in deze uren wordt uitgezonden, ten minste éénmaal per uur op het hele uur een programmaonderdeel geheel bestaande uit nieuws is opgenomen.

2. De aanvrager voor niet-landelijke commerciële radio-omroep overlegt een door hem ondertekende verklaring die overeenkomt met het model van bijlage 7 bij deze regeling, waaruit blijkt dat een krachtens deze regeling aan hem verleende vergunning voor commerciële radio-omroep zal worden gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling dat, voor zover het gepresenteerde programmaonderdelen tussen 07.00 uur en 19.00 uur betreft, voor ten minste 50% in de Nederlandse of Friese taal wordt gepresenteerd.

Artikel 22 (afwijzing aanvragen op grond van materiële toets)

Indien uit de aanvraag blijkt dat voor een kavel niet is voldaan aan de eisen, bedoeld in de artikelen 16 tot en met 21, wijst de Minister van Economische Zaken de aanvraag voor het deel dat op die kavel betrekking heeft, af.

Artikel 23 (kennisgeving afronding materiële toets)

Indien uit de aanvraag blijkt dat voor een kavel is voldaan aan de eisen, bedoeld in de artikelen 16 tot en met 21, stelt de Minister van Economische Zaken de aanvrager hiervan schriftelijk in kennis.

Artikel 27 (criteria vergelijkende toets ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt het in de aanvraag overeenkomstig bijlage 8 opgenomen bedrijfsplan voor een kavel getoetst op financiële haalbaarheid. Bij deze toets wordt tevens de samenhang en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan betrokken.

2. Bij de toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren.

3. Het bedrijfsplan bestaat uit de volgende onderdelen:

a. (..) t/m g (..).

Artikel 29 (criteria vergelijkende toets geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003.

2. Voorts wordt het voor een kavel overeenkomstig bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid. Artikel 27, eerste tot en met derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 30 (beoordeling aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de toetsing aan de criteria bedoeld in artikel 29, beoordeelt de minister de programmatische voornemens voor een kavel met een nul (0) dan wel een plus (+), en daarnaast het bedrijfsplan voor diezelfde kavel met een nul (0) dan wel een plus (+).

2. Voor zover dat noodzakelijk is voor de toepassing van de artikelen 35 tot en met 39 wordt voor ieder kavel een rangorde tussen de aanvragers aangebracht.

3. Een aanvrager die met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met minder dan twee maal een plus voor die kavel is beoordeeld.

4. Indien meerdere aanvragers met twee maal een plus (++) voor een kavel zijn beoordeeld, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen deze aanvragers, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is.

5. Indien meerdere aanvragers voor een kavel met twee maal een plus (++) zijn beoordeeld en het door hen uitgebrachte financieel bod voor die kavel van gelijke hoogte is, wordt door middel van loting bepaald wat de rangorde tussen deze aanvragers is. De loting geschiedt door de notaris.

6. Een aanvrager die met een plus (+) op de programmatische voornemens en met een nul (0) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor die kavel is beoordeeld, of een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.

7. Een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.

8. Voor het bepalen van de rangorde tussen aanvragers als bedoeld in het zesde dan wel zevende lid, die een gelijke beoordeling hebben gekregen, is het vierde en vijfde lid van overeenkomstige toepassing.

Artikel 36 (wijze van toewijzing aanvragers, ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. De minister wijst aan de aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij tevens de eerste voorkeur hebben gegeven.

2. Vervolgens wordt ten aanzien van de overblijvende kavels bepaald welke aanvragers het hoogste in rangorde zijn, met dien verstande dat de aanvragers die reeds een kavel toegewezen hebben gekregen buiten beschouwing worden gelaten.

3. Vervolgens wijst de minister aan de overblijvende aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij de hoogste voorkeur hebben gegeven, met dien verstande dat het voorkeursnummer niet hoger kan zijn dan de tweede voorkeur.

4. Het tweede en derde lid worden telkens opnieuw toegepast tot verdere verdeling niet meer mogelijk is. Daarbij wordt de in het derde lid genoemde tweede voorkeur bij iedere nieuwe toepassing met één voorkeursnummer verhoogd.

Artikel 37 (wijze van toewijzing aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

Artikel 36 is van overeenkomstige toepassing op de toewijzing van kavels aan de aanvragers voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

Ingevolge artikel 1 van de Mediawet wordt in deze wet onder “Onze Minister” verstaan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

Artikel 82e van de Mediawet luidt als volgt:

“1. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis voldoet.

2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma’s, die gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen.

3. Indien aard en omvang van de frequentieruimte in de FM-band die beschikbaar is voor het uitzenden van radioprogramma’s daartoe aanleiding geeft, kan Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, afzien van het aanwijzen van frequentieruimte in de FM-band op grond van het eerste en tweede lid.”

De op de Mediawet gebaseerde regeling is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF).

Artikel 5, eerste lid, van de Regeling AGF luidt als volgt:

De frequentieruimte in de FMband, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma,

bedoeld in de vorige volzin, indien:

a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;

b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;

c. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, waarbij hitnoteringen van vijf jaar of langer geleden niet meetellen; en

d. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.

2.2 Feiten

Voor de relevante feiten verwijst de rechtbank allereerst naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 juli 2003 in het geding VTELEC 03/1660 en 03/1754 RIP. Uit deze uitspraak, waarin verweerder wordt aangeduid als verweerder I en de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen als verweerder II vermeldt de rechtbank thans het volgende:

“Op 24 december 2002 heeft verweerder I (…) een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr. 248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf. Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van artikel 3.3.a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (financieel instrument).

Bij brief van 24 december 2002 heeft verweerder I de Tweede Kamer geïnformeerd over het verloop van de procedure: het toetsplan zal in februari 2003 gereed zijn, waarna er ongeveer een maand zal zijn om met de Kamer te overleggen en eventuele wijzigingen te verwerken.

Bij brief van 14 januari 2003 heeft verweerder II de Tweede Kamer medegedeeld dat de onafhankelijke commissie inmiddels onder voorzitterschap van prof. dr. H. Franken (hierna: de commissie) is ingesteld.

(…)

Op 3 februari 2003 heeft de commissie advies uitgebracht aan verweerders.”

De procedure van de vergelijkende toets is vervolgens op 27 februari 2003 van start gegaan. Belanghebbenden, waaronder partijen in de onderhavige gedingen, zijn in de gelegenheid gesteld een aanvraagdocument op te vragen, om vragen over de toepasselijke regelingen te stellen en (tot en met 28 maart 2003) een aanvraag in te dienen.

Op 23 mei 2003 heeft de commissie haar advies over de beoordelingen van de aanvragen aangeboden aan de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, die een voordracht heeft gedaan aan verweerder, waarop verweerder bij besluiten van 26 mei 2003 tot vergunningverlening is overgegaan.

In het besluit tot het verlenen van een vergunning aan Sky heeft verweerder onder meer vermeld dat er voor kavel A2 zeven aanvragers waren, waaronder eiseres en Sky.

Twee aanvragers hebben zowel voor hun programmatische voornemens als voor hun bedrijfsplannen als bedoeld in artikel 30 van de Regeling AVT de waardering “0” toegekend gekregen.

Drie aanvragers, waaronder eiseres, hebben voor hun programmatische voornemens de waardering “0” toegekend gekregen en voor hun bedrijfsplannen de waardering “+”.

Eén aanvrager heeft voor haar programmatische voornemens de waardering “+” toegekend gekregen en voor haar bedrijfsplannen de waardering “0”.

Eén aanvrager, te weten Sky, heeft zowel voor haar programmatische voornemens als voor haar bedrijfsplannen de waardering “+” toegekend gekregen. Omdat Sky daarmee de hoogste aanvrager is in rangorde voor kavel A2, is kavel A2 toegewezen aan Sky.

2.3 Beoordeling

2.3.1 Besluit I

Besluit I betreft de schriftelijke mededeling van 21 mei 2003 ex artikel 23 van de Regeling AVT, inhoudende dat Sky heeft voldaan aan de eisen, bedoeld in de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling AVT.

De rechtbank stelt voorop dat de mededelingen ex artikel 22 en 23 van de Regeling AVT, gezien de belangrijke plaats die deze mededelingen in de verdeling van de frequenties innemen en gelet op het gegeven dat deze mededelingen krachtens een wettelijk voorschrift aan partijen gedaan dienen te worden, als een besluit dienen te worden aangemerkt. Tevens neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat uit het systeem van de vergelijkende toets volgt dat, indien een partij ten onrechte is uitgesloten van of is toegelaten tot de vergelijkende toets, deze toets opnieuw zal moeten plaatsvinden en dat niet volstaan kan worden met de resultaten van de eerdere toets met toevoeging of weglating van de gegevens van deze partij.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat Sky niet beschikte over gerichte kennis en ervaring, zoals bedoeld in artikel 19 van de Regeling AVT.

De rechtbank is, na kennisneming van de vertrouwelijke aanvraagbescheiden van Sky, van oordeel dat voor deze stelling van eiseres geen grond bestaat.

In dit verband heeft de rechtbank acht geslagen op de toelichting bij artikel 19 van de Regeling AVT, welke het volgende vermeldt:

“In artikel 6 van het Frequentiebesluit is voorgeschreven dat bij de procedure van de vergelijkende toets aan de aanvrager eisen gesteld dienen te worden omtrent diens kennis en ervaring en de technische middelen waarover hij kan beschikken. Het gaat om kennis en ervaring waarover de aanvrager aantoonbaar kan beschikken, waarbij het, afhankelijk van de bestemming, om gerichte kennis en ervaring gaat. De aanvrager hoeft hierover niet zelf te beschikken, maar kan tevens afspraken hebben gemaakt met derden die bereid zijn hun kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma ter beschikking te stellen aan de aanvrager.

Hetzelfde geldt voor de eis die wordt gesteld ten aanzien van het kunnen beschikken over de technische middelen met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma. De aanvrager dient daartoe alle relevante informatie, bijvoorbeeld in de vorm van overeenkomsten met

derden, bij de aanvraag te overleggen.”

Tevens heeft de rechtbank acht geslagen op de toelichting op artikel 6 van het Frequentiebesluit, waarin het volgende wordt vermeld:

“De op grond van artikel 6 aan de aanvrager te stellen eisen strekken er toe te waarborgen dat de (schaarse) frequentieruimte wordt toegedeeld aan een gebruiker waarvan met enige zekerheid is vastgesteld dat die de mogelijkheid bezit een verleende vergunning nuttig en efficiënt te gebruiken. Dat bij de verlening van een vergunning hierop wordt toegezien wordt gevorderd door de aard, de omvang of het maatschappelijke belang van de vergunning. Per te verlenen vergunning zal worden beoordeeld in hoeverre deze belangen noodzaken tot het stellen van minimum vereisten aan aanvragers van een vergunning. Hiervan zal in het algemeen gesproken eerder sprake zijn als het frequentieruimte betreft die behoort tot de hoofdcategorie zakelijk gebruik of de categorie commerciële omroep dan bij frequentieruimte die behoort tot de categorie overig gebruik.”

Gegeven dit toetsingskader is de rechtbank van oordeel dat uit de aanvraagbescheiden onmiskenbaar blijkt dat Sky beschikte over een voldoende mate van gerichte kennis en ervaring.

Hieruit volgt dat het beroep van eiseres tegen besluit I niet kan slagen.

2.3.2 Besluit II

Besluit II betreft de verlening van de vergunning voor kavel A2 aan Sky en de weigering van die vergunning aan eiseres.

Eiseres heeft tegen besluit II - kort samengevat - de volgende grieven aangevoerd:

a) De Regeling AVT is in strijd met het recht. De gehanteerde procedure voldoet niet aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en non-discriminatie;

b) Eiseres had de waardering “+” moeten krijgen voor haar programmatische voornemens. Ten onrechte is alleen gekeken naar het criterium “maximale percentage muziek”.

c) Er is geen rekening gehouden met de belangen van zittende partijen, waardoor er sprake is van strijd met artikel 3:4 van de Awb.

Ad a. Rechtmatigheid Regeling AVT en gevolgde procedure

Artikel 9 (beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten), eerste lid, van de Kaderrichtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Kaderrichtlijn) luidt als volgt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria.”

In de toelichting op de Regeling AGF wordt het volgende vermeld:

“Artikelen 2 tot en met 6

In deze artikelen is voor vijf landelijke FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties de aanwijzing van frequentieruimte opgenomen voor daarbij aangegeven categorieën radio-programma’s. Deze aanwijzing is er op gericht om commerciële omroepinstellingen die categorieën van programma’s uitzenden die naar hun aard, inhoud of doelgroep gericht zijn op specifieke doelgroepen met als consequentie verhoudingsgewijs lagere inkomsten of hogere kosten, mogelijkheden te geven voor het verwerven van FM-frequentieruimte en strekt aldus ter waarborging van de verscheidenheid en variatie in het aanbod. Als zodanige categorieën worden in de artikelen 2, 4, 5 en 6 aangewezen de categorieën radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen die overwegend bestaan uit nieuws, actualiteiten en informatie, klassiek muziek of jazzmuziek, en bijzondere muziek die zich onderscheidt van de actuele populaire muziek en aansluit bij specifieke smaakvoorkeuren.

De aanwijzing van frequentieruimte ten behoeve van deze categorieën is gebaseerd op artikel 82e,

tweede lid, van de Mediawet. (…)

Voor alle aangewezen programmacategorieën geldt dat, gelet op het algemene luistergedrag, de daguitzendingen bepalend zijn voor het gebruik van de frequentieruimte en voor de bepaling van de identiteit van een radioprogramma conform de aangewezen categorieën. Kenmerkend voor de aangewezen programmacategorieën is dan ook dat deze in elk geval worden uitgezonden gedurende de uren tussen 07.00 uur en 19.00 uur en dat de voorschriften ten aanzien van de programma-inhoud voor die uren gelden. Voor de beoordeling of voldaan wordt aan de programmatische voorschriften die aan de aanwijzing in de genoemde artikelen van deze regeling zijn verbonden en die zijn uitgedrukt in een percentage, wordt uitgegaan van de daadwerkelijk aan de voorgeschreven programmering besteedde uitzendtijd (uren/minuten) in de voorgeschreven uitzendtijd.

Door programmatische voorschriften uit te drukken in percentages van de uren tussen 07.00 uur en 19.00 uur worden objectieve voorschriften gesteld, waarbij de geldende verplichtingen niet afhankelijk zijn van door commerciële omroepinstellingen zelf gekozen uitzenduren en wijzigingen daarin. Dit bevordert de toepasbaarheid van de regeling en vereenvoudigt het toezicht op de naleving van de voorschriften.

(…)

Bijzondere muziek

Bijzondere muziek die zich onderscheidt van de actuele populaire muziek kenmerkt zich door een sterke maatschappelijke/culturele betekenis van de muziek, die appelleert aan specifieke smaakvoorkeuren. De muziek is uitdrukking van een specifieke muziekcultuur en muziekgemeenschap binnen de popmuziek. Programma-aanbieders in deze categorie fungeren veelal als gangmaker, herkenningspunt en anker voor een bepaalde stroming of scene en hebben daarmee en specifieke en grote relevantie voor bepaalde stromingen binnen de popmuziek. In het muziekaanbod ligt de nadruk op de specifieke muziek en wordt de muziekkeuze niet bepaald door de als mainstream te kenschetsen populaire hitmuziek. In de muziekkeuze wordt echter wel aansluiting gehouden bij de actuele ontwikkelingen van het muziekaanbod in de specifieke muziekstroming. Hiertoe kunnen muziekgenres als vernieuwende pop, dance, urban, indie, ethnic, country, wereldmuziek en dergelijke gerekend worden.

Daarnaast is er een bepaald aanbod van specifieke muziek, dat zich in het bijzonder richt op specifieke smaakvoorkeuren, doch in minder sterke mate uitdrukking is van een culturele stroming of scene. Niettemin gaat het hierbij eveneens om een duidelijk van de op actuele hits gerichte popmuziek te onderscheiden aanbod van muziek met een bijzonder profiel en herkenbare plaats in het muziekaanbod. Hiertoe kunnen bijvoorbeeld, classic rock en oldies gerekend worden. Om het vorengenoemde aanbod in het totale programma-aanbod van commerciële radio-omroep te bevorderen en aanbieders van deze categorieën programma’s een reële mogelijkheid op het verwerven van FM-frequentieruimte te bieden, worden in de artikelen 5 en 6 twee kavels bestemd. In de daar opgenomen programmavoorschriften is het bijzondere karakter van de programmering

uitgedrukt in een maximumpercentage hitmuziek. Bij de kavel, aangewezen in artikel 5, is door het niet meetellen van hitmuziek van ouder dan vijf jaar, ruimte gecreëerd voor aanbod dat zich specifieker richt op ‘gouwe ouwe’ popmuziek. De kavel, aangewezen in artikel 6, is aangewezen

voor de hiervoor genoemde categorie die zich richt op specifieke muziekculturen en scenes, waarbij

recente muziek een minimumaandeel in het muziekaanbod uitmaakt. Voor de bepaling in hoeverre hitmuziek wordt uitgezonden zullen de algemeen gangbare en aanvaarde hitlijsten, gepubliceerd in Hitdossier, als uitgangspunt worden genomen.

(…)”

In de toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT wordt het volgende vermeld:

“Bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt de aanvrager getoetst op zowel zijn programmatische voornemens als op de financiële haalbaarheid van zijn bedrijfsplan. Voor ieder van beide toetsonderdelen krijgt de aanvrager een nul of een plus toegekend, waarna de eindwaardering wordt bepaald. De toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt op dezelfde wijze uitgevoerd als bij ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. De programmatische voornemens van de aanvrager worden in het bedrijfsplan beschreven. Die voornemens dienen tezamen met enkele andere in het bedrijfsplan opgenomen onderwerpen ter ondersteuning en onderbouwing van het financiële gedeelte van het bedrijfsplan. Daarnaast worden bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de programmatische voornemens ook zelfstandig getoetst.

Bepalend voor die toetsing is in welke mate de aanvragers met hun programmatische voornemens uitstijgen boven het hetgeen programmatisch is voorgeschreven in de gebruiksvoorschriften van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 voor de kavels bestemd voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

Een aanvrager stijgt uit boven hetgeen programmatisch is voorgeschreven, indien hij aanbiedt een radioprogramma uit te zenden dat:

– tijdens de in de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 genoemde uitzenduren een hoger percentage dan het minimaal voorgeschreven percentage van de gebruikte zendtijd aan de voor de desbetreffende programmacategorie genoemde programmaonderdelen bevat;

– tijdens de in de artikelen 5, eerste lid, onderdeel c, en 6, eerste lid, onderdeel c, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 genoemde uitzenduren een lager percentage dan het maximaal voorgeschreven percentage van de gebruikte zendtijd aan de voor de desbetreffende programmacategorie genoemde programmaonderdelen bevat.

De gebruiksvoorschriften verschillen bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep per programmacategorie. Dit betekent voor de toets op programmatische voornemens dat deze toets per kavel wordt ingevuld afhankelijk van het voor de desbetreffende kavel voorgeschreven gebruik.

Op grond van artikel 29 en gelet op het bepaalde in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, wordt voor de vijf beschikbare kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de volgende programma-inhoud tijdens de voorgeschreven daguren getoetst.

(…)

Niet-recente bijzondere muziek

De aanvrager kan programmatisch uitstijgen boven het minimum dat is voorgeschreven door in

zijn bedrijfsplan op te nemen in welke mate hij de kavel voor niet-recente bijzondere muziek wenst

te gebruiken door een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur:

– meer dan 50 procent muziek bevat; of

– minder dan 25 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, waarbij hitnoteringen van vijf jaar of langer geleden niet meetellen; of

– minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.

(…)

In de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 wordt verder aangegeven en toegelicht wat onder het voorgeschreven programmatisch minimum wordt verstaan.

Zo wordt bijvoorbeeld bij de gebruiksvoorschriften uitgegaan van de daadwerkelijke aan de

programmavoorschriften besteedde uitzendtijd, gemeten in uren/minuten. Bij de toets op het programmatisch voornemen wordt bij dat voorschrift aangesloten.

De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een

kavel kleur geven. De toets is er niet op gericht is om het programmatisch karakter dat aan een

kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichts-bepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op de diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvrager. Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eind-waardering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien een of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onderdelen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn programmatische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaar-dering dan een plus toegekend krijgen.

Bovendien zou een extreem hoog programmatisch aanbod gevolgen kunnen hebben voor de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan.

Indien de aanvrager een vergunning verleend krijgt voor een kavel voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep zal het gedeelte van zijn programmatisch aanbod dat in het bedrijfsplan is opgenomen en dat als relevant is aan te merken voor de toets op het programmatisch voornemen, als voorwaarde in de vergunning worden opgenomen. Dat is ook het geval indien de vergelijkende toets geen toepassing vindt.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op de relevante bepalingen van de Regeling AGF, de toelichting daarop, alsmede gelet op de bepalingen van de Regeling AVT en de toelichting daarop en in het bijzonder de hiervoor weergegeven toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT, niet staande worden gehouden dat de in deze regelgeving beschreven procedure niet voldoet aan de hierboven geciteerde bepaling van de Kaderrichtlijn.

De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar stelling dat de Regeling AGF en de Regeling AVT, wegens het niet-voldoen aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en non-discriminatie, in strijd zijn met het recht.

Vervolgens dient de rechtbank, in aanmerking genomen hetgeen door eiseres is aangevoerd, de vraag te beantwoorden of de gevolgde procedure met betrekking tot kavel A2 in overeenstemming is geweest met de Regeling AGF en de Regeling AVT. Daarbij richten de grieven van eiseres zich op de wijze waarop de programmatische toets gestalte heeft gekregen.

In onderstaande tabel zijn de resultaten van de programmatische toets weergegeven.

Tabel “Vergelijking programma’s Kavel A2”

Uitzenden tussen 7:00 en 19:00

(*) % muziek tussen 7:00 en 19:00

(minimaal 50%) % recente muziek uit de hitlijsten tussen 7:00 en 19:00

(maximaal 25%) % (modern) klassiek of jazz tussen 7:00 en 19:00

(maximaal 50%)

Aanvrager 1 * 92% 15% 0%

Aanvrager 2 * 75% 12% 5%

Aanvrager 3 * 70% 16% 0%

Eiseres * 85% 20% 5%

Aanvrager 5 * 91% 0% 0%

Sky * 85% 4,3% 0%

Aanvrager 7 * 75% 8% 0%

(* Alle aanvragers zenden tussen 7:00 en 19:00 uur uit)

De commissie heeft per gezichtsbepalend criterium onderzocht welke partijen in positieve of negatieve zin significant van het gemiddelde bod afwijken, waarna deze scores op de verschillende gezichtsbepalende criteria met elkaar zijn vergeleken. De commissie heeft daarbij geen aandacht besteed aan criterium 1 (uitzenden tussen 7:00 en 19:00 uur). Het niet meewegen van criterium 1 kan de rechtbank volgen, omdat hieraan steeds is voldaan en dit dus geen onderscheidend criterium kan zijn.

De commissie heeft voorts criterium 4 (maximaal 50% klassiek of jazz) buiten beschouwing gelaten, omdat de verschillen tussen de aanvragers zo gering waren dat op basis daarvan evenmin onderscheid tussen de aanvragers kon worden gemaakt. Ook dit uitgangspunt acht de rechtbank rechtens aanvaardbaar. Bij de twee overige criteria heeft de commissie onderzocht in welke mate de verschillende aanvragers in positieve dan wel negatieve zin afweken van het gemiddelde programmatische bod van alle aanvragers. Bij criterium 2 was het gemiddelde bod 82%. Eiseres, Sky, aanvrager 1 en aanvrager 5 weken daar in positieve zin vanaf. Bij criterium 3 was het gemiddelde bod 11%. Sky, aanvrager 5 en aanvrager 7 weken daar (door een lager bod) in positieve zin vanaf.

De commissie heeft op basis van deze analyse het programmatisch bod van Sky en dat van aanvrager 5 met een “+” gewaardeerd.

De rechtbank acht deze werkwijze en de uitkomst daarvan in overeenstemming met de procedure zoals beschreven in de Regeling AGF en de Regeling AVT en de toelichtingen daarop. De commissie heeft immers onderzocht in welke mate de aanvragers met hun programmatische voornemens uitstijgen boven hetgeen is bepaald in de Regeling AGF. Daarbij is getoetst aan de verschillende programma-onderdelen die de kavel kleur geven, is een totaalbeeld geschetst van het relevante programmatische aanbod van de aanvragers en is het aanbod van de verschillende aanvragers met elkaar vergeleken. De keuze van de commissie om per criterium uit te gaan van de afwijking van het gemiddelde programmatisch bod acht de rechtbank niet onjuist.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook de gevolgde procedure in overeenstemming is met artikel 9 van de Kaderrichtlijn en ook overigens niet in strijd is met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Het gegeven dat de exacte werkwijze van de commissie vooraf niet bekend was, maakt dit oordeel niet anders.

Ad b. Waardering programma eiseres

De rechtbank stelt vast dat de door de commissie gevolgde en door verweerder overgenomen procedure met zich brengt dat ten aanzien van het programmatisch bod alleen aanvrager 5 en Sky duidelijk boven de andere aanvragers uitstijgen. Verweerder heeft derhalve terecht de waardering “0” van de commissie voor het programmatisch bod van eiseres overgenomen.

Ad c. Belangen zittende partijen

De rechtbank begrijpt deze grief aldus, dat wegens het onvoldoende rekening houden met de belangen van de zittende partijen, de Regeling AVT geheel dan wel gedeeltelijk onverbindend moet worden geacht, zodat besluit II niet op een toereikende motivering berust.

In dit verband overweegt de rechtbank dat bij de verdelingsregels enige rekening is gehouden met de belangen van de zittende partijen, omdat deze partijen in het algemeen zowel ten aanzien van het opstellen van een bedrijfsplan als ten aanzien van het opstellen van een programma meer kennis in huis hebben dan de nieuwkomers.

Volgens vaste jurisprudentie kan aan een voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn in het geval van willekeur, in dier voege dat de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.

De rechtbank is van oordeel dat daarvan, mede in aanmerking genomen dat in enige mate rekening is gehouden met de belangen van de zittende partijen, in het onderhavige geval geen sprake is.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat ook het beroep tegen besluit II niet kan slagen.

2.4 Proceskosten

Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende,

verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. R.F. de Knoop en mr. C.C.W. Lange als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M Schouw als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.