Rb. Rotterdam, 05-10-2005, nr. TELEC 04/1547 - WILD, nr. TELEC 04/1548 - STRN, nr. TELEC 04/2062 - WILD, nr. TELEC 04/2219 - STRN, nr. TELEC 04/2220 - WILD

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nrs.: TELEC 04/1547 - WILD

TELEC 04/1548 - STRN

TELEC 04/2062 - WILD

TELEC 04/2219 - STRN

TELEC 04/2220 - WILD

Uitspraak

in de gedingen tussen

Mediasales Finland OY, gevestigd te Helsinki (Finland), eiseres 1,

gemachtigde mr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam,

Distrined B.V., gevestigd te Hilversum, eiseres 2,

gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam,

RTL FM B.V., gevestigd te Hilversum, eiseres 3,

gemachtigde mr. H.M. Cornelissen, advocaat te Amsterdam,

en

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 27 februari 2003 is de aanvraagprocedure gestart van de vergelijkende toets ter verdeling van de frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep. Aanvragen konden worden ingediend tot en met 28 maart 2003.

Eiseressen hebben ieder voor zich een aanvraag ingediend voor ingebruikname van de frequenties behorende bij het zogenoemde kavel A9. Kavel A9 betreft frequenties op de FM-band welke zijn bestemd voor programma’s met als kenmerk “Nederlandstalig”.

Aan eiseressen is in april 2003 schriftelijk medegedeeld dat hun aanvragen in behandeling worden genomen.

Tegen de schriftelijke mededeling van verweerder d.d. 23 april 2003 dat de aanvraag van eiseres 1 in behandeling wordt genomen heeft eiseres 3 bij brief van 2 juli 2003 bezwaar gemaakt.

Dit bezwaar heeft verweerder bij besluit van 11 juni 2004 (hierna: besluit I) niet-ontvankelijk verklaard.

Aan eiseressen is bij brief van 21 mei 2003 schriftelijk medegedeeld dat voldaan is aan de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT).

Tegen de brief van 21 mei 2003 gericht aan eiseres 1 heeft eiseres 3 bij brief van 20 juni 2003 bezwaar gemaakt.

Dit bezwaar heeft verweerder eveneens bij besluit I (d.d. 11 juni 2004) ongegrond verklaard.

Bij besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder aan eiseres 3 vergunning verleend voor ingebruikname van kavel A9.

Bij besluiten van 26 mei 2003 heeft verweerder voorts de aanvragen van eiseres 1 en eiseres 2 afgewezen.

Eiseres 1 heeft bij brief van 30 mei 2003 tegen het besluit tot verlening van de vergunning aan eiseres 3 en tegen het besluit tot afwijzing van haar aanvraag bezwaar gemaakt.

Eiseres 2 heeft bij brief van 27 mei 2003 tegen het besluit tot verlening van de vergunning aan eiseres 3 en tegen het besluit tot afwijzing van haar aanvraag bezwaar gemaakt.

Eiseres 3 heeft bij brief van 20 juni 2003 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 26 mei 2003 tot afwijzing van de aanvraag van eiseres 2, voor zover daarin ligt besloten dat eiseres 1 is toegelaten tot de vergelijkende toets.

Verzoeken van eiseres 1 en eiseres 2 tot het treffen van voorlopige voorzieningen met betrekking tot de besluiten van 26 mei 2003 zijn door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraken van 3 juli 2003 (VTELEC 03/1662 + 03/1663 RIP en VTELEC 03/1792 + 03/1793 RIP) afgewezen.

Eiseres 1 heeft bij brief van 24 mei 2004 beroep ingesteld tegen het uitblijven van besluitvorming op de door haar ingediende bezwaarschriften.

Verweerder heeft bij besluit van 10 juni 2004 (hierna: besluit II) de bezwaren van eiseres 1 ongegrond verklaard. Bij besluit II heeft verweerder tevens het bezwaarschrift d.d. 20 juni 2003 van eiseres 3 ongegrond verklaard.

Verweerder heeft bij besluit van eveneens 10 juni 2004 (hierna: besluit III) de bezwaren van eiseres 2 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft aan eiseres 1 medegedeeld dat besluit II bij haar beroep betrokken zal worden.

Eiseres 1 heeft bij brief van 22 juli 2004 de gronden van haar beroep kenbaar gemaakt.

Eiseres 2 heeft op 5 juli 2004 beroep ingesteld tegen besluit III. Zij heeft bij brief van 12 augustus 2004 de gronden van haar beroep kenbaar gemaakt.

Eiseres 3 heeft op 22 juli 2004 beroepschriften ingediend tegen besluit I en besluit II. Bij brief van 31 augustus 2004 heeft zij de gronden van haar beroep kenbaar gemaakt.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechter-commissaris heeft ten aanzien van een aantal door verweerder ingediende stukken beslist dat de door verweerder gewenste beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is.

Op 22 juni 2005 hebben partijen hun standpunten mondeling uitgewisseld.

Partijen hebben toestemming als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:29 van de Awb verleend.

Voorts hebben partijen toestemming verleend voor het achterwege blijven van een zitting.

2. Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Uitgegaan wordt van de bepalingen zoals die golden ten tijde hier in geding.

Ingevolge artikel 1.1, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) wordt in deze wet onder “Onze Minister” verstaan de Minister van Economische Zaken.

Artikel 3.3 van de Tw luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.

3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:

a. voor ieder programmanet als bedoeld in artikel 40, eerste en derde lid van de Mediawet, wordt ten minste een vergunning verleend op zodanige wijze dat een landelijk bereik van het programma mogelijk is en rekening wordt gehouden met artikel 16 van de Mediawet;

(…)

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.

6. Voorzover de in het vijfde lid bedoelde keuze betrekking heeft op het al dan niet toepassen van het financiële bod bij de toepassing van de vergelijkende toets, geschiedt deze tevens in overeenstemming met Onze Minister van Financiën.

(…)

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:

a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,

b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en

c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.

10. De vergunning wordt verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn. De vergunning kan worden verlengd met een door Onze Minister te bepalen termijn.

Artikel 3.6, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:

1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:

a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;

b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;

(..);

f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.

Artikel 3 van het Frequentiebesluit (verder: Fb), voor zover relevant, luidt als volgt:

1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.

(…)

3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.

Artikel 4, eerste lid, van het Fb luidt als volgt:

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.

Artikel 5 van het Fb luidt als volgt:

1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:

a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;

b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;

c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.

2. Van de beschikbaarheid van het document wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

3. Onze Minister zendt op verzoek het document toe.

Artikel 6 van het Fb luidt als volgt:

1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per te verlenen vergunning verschillen.

2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:

a. rechtsvorm van de aanvrager;

b. financiële positie van de aanvrager;

c. kennis en ervaring van de aanvrager;

d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;

e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep.

3. Indien een te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die op grond van artikel 33, vijfde lid, van de wet nader is bestemd voor commerciële omroep, kunnen de in het eerste lid bedoelde eisen tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.

Artikel 8 van het Fb luidt als volgt:

1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. Deze regeling kan per te verlenen vergunning verschillen.

2. (…)

3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.

4. In het geval van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, kunnen de in het eerste lid bedoelde regels eveneens betrekking hebben op:

a. de wijze waarop een financieel bod wordt uitgebracht;

b. de eisen die aan een geldig financieel bod worden gesteld;

c. de zekerheidstelling dat een financieel bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;

d. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling van het financieel bod en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht.

5. Indien de doormiddel van een vergelijkende toets te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommuncatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten worden met betrekking tot de kwaliteit van de aanvraag in elk geval in de vergelijkende toets betrokken:

a. de kwaliteit en de beschikbaarheid van het te bieden telecommunicatienetwerk of de te bieden telecommunicatiediensten, en

b. de diversiteit van de diensten die de aanvrager zal aanbieden.

In de Regeling AVT zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de procedure van de vergelijkende toets vastgelegd. Ingevolge deze regeling hebben belangstellenden met ingang van 28 februari 2003 om 09.00 uur aanvraagdocumenten kunnen aanvragen, welke documenten uiterlijk op 28 maart 2003 om 14.00 uur dienden te zijn ontvangen. Verder blijkt uit de Regeling AVT dat bij de aanvraag onder andere een bedrijfsplan moet worden overgelegd en een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod moet worden uitgebracht op het gewenste kavel dat nadien niet meer kan worden gewijzigd (“sealed bid, first price”). De procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen. Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens, waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt in dat geval als hoogste in rangorde ten opzicht van alle andere aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.

Ingevolge het eerste lid van artikel 26 van de Regeling AVT worden, indien een aanvraag binnen de bestemming ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, niet-landelijke commerciële radio-omroep dan wel commerciële radio-omroep middengolf, op ten minste één of meer kavels betrekking heeft waarop de aanvraag van een ander eveneens betrekking heeft, alle kavels binnen de desbetreffende bestemming in de procedure van vergelijkende toets, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 39, betrokken.

De overige voor deze gedingen van belang zijnde artikelen van de Regeling AVT luiden als volgt.

Ingevolge het derde lid van artikel 8 (inrichting van de aanvraag) geeft de aanvraag aan op welke specifieke kavels de aanvraag betrekking heeft.

Artikel 11 (indienen aanvraag)

1. Elke aanvrager dient slechts één aanvraag in.

2. De aanvraag kan uitsluitend met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur worden ingediend, en wordt uiterlijk op 28 maart 2003 om 14.00 uur ontvangen.

3. Indiening van de aanvraag geschiedt uitsluitend door aflevering op het adres, genoemd in artikel 6, vierde lid.

4. In de aanvraag vermeldt de aanvrager zowel zijn post- als bezorgadres, zijn telefoonnummer, de naam van een contactpersoon en, indien hij over een fax beschikt, zijn faxnummer.

5. De minister bevestigt onverwijld schriftelijk de ontvangst van de aanvraag.

Artikel 12 (financieel bod)

1. Elke aanvrager brengt op iedere kavel waarop zijn aanvraag betrekking heeft een financieel bod uit.

2. Het financieel bod komt voor iedere kavel overeen met het model in bijlage 4 van de regeling en maakt deel uit van de aanvraag.

3. De aanvrager is onvoorwaardelijk en onherroepelijk aan zijn bod gebonden.

Artikel 13 (niet in behandeling nemen van de aanvraag)

Indien de aanvrager niet heeft voldaan aan de eisen, gesteld in artikel 11, tweede en derde lid, wordt de aanvraag niet in behandeling genomen.

Artikel 14 (herstel verzuim)

1. Indien de aanvrager niet heeft voldaan aan de in de artikelen 6, eerste lid, eerste volzin, en derde lid, 8 en 11, eerste en vierde lid, gestelde eisen, stelt de minister de aanvrager gedurende vijf werkdagen in de gelegenheid dit verzuim te herstellen.

2. Indien het verzuim niet is hersteld binnen de termijn bedoeld in het eerste lid, wordt de aanvraag niet in behandeling genomen.

3. In afwijking van het tweede lid wordt, indien het verzuim artikel 11, eerste lid, betreft, door middel van loting bepaald welke aanvraag in behandeling blijft. De overige aanvragen worden niet in behandeling genomen. De loting geschiedt door de notaris.

Artikel 15 (in behandeling nemen van de aanvraag)

De Minister van Economische Zaken deelt de aanvrager zo spoedig mogelijk na de dag waarop de aanvrager op grond van artikel 11, tweede lid, de aanvraag uiterlijk kon indienen mee of de aanvraag in behandeling wordt genomen.

Artikel 16 (entiteitsvorm)

1. De aanvrager is een privaatrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in artikel 3 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dan wel een natuurlijk persoon.

2. Een aanvrager is geen instelling voor publieke omroep.

3. Met een privaatrechtelijke rechtspersoon naar Nederlands recht wordt gelijkgesteld het equivalent daarvan volgens het recht van een van de overige lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

4. Indien de aanvrager een rechtspersoon is:

a. wordt deze beheerst door het recht van een van de lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte; en

b. heeft deze zijn statutaire zetel, zijn hoofdbestuur of zijn hoofdvestiging binnen een van de lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

5. Indien de aanvrager een natuurlijk persoon is:

a. heeft deze zijn werkelijke woonplaats binnen een van de lidstaten van de Europese Unie of een van de overige lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische ruimte; en

b. is deze meerderjarig.

Artikel 17 (financiële positie algemeen)

1. Ten aanzien van de financiële positie van de aanvrager worden de volgende eisen gesteld:

a. de aanvrager verkeert niet in staat van faillissement;

b. er is geen beslag gelegd op een of meer goederen van de aanvrager die tezamen een aanmerkelijk deel van zijn vermogen vormen.

c. indien de aanvrager een rechtspersoon is:

1°. is aan de aanvrager geen surséance van betaling verleend;

2°. verkeert de aanvrager niet in liquidatie;

d. indien de aanvrager een natuurlijk persoon is:

1°. is deze handelingsbekwaam ter zake van de onderhavige procedure van vergelijkende toets alsmede het verzorgen en uitzenden van radioprogramma's;

2°. is ten aanzien van de aanvrager geen schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing;

3°. heeft de aanvrager niet door onderbewindstelling van een of meer goederen het vrije beheer over zijn vermogen verloren;

4°. overlegt de aanvrager een verklaring omtrent het gedrag als bedoeld in de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag.

2. Met een aanvrager die voldoet aan de eisen, bedoeld in het eerste lid, wordt gelijkgesteld een aanvrager die aan zodanige eisen voldoet krachtens het recht van een van de andere lidstaten van de Europese Unie of een van de andere staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

Artikel 18 (financiële positie specifiek)

1. Ten aanzien van de financiële positie van de aanvrager voor landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat hij een bankgarantie overlegt die overeenkomt met het model in bijlage 5 van deze regeling, ter zekerheid voor de nakoming van de betaling van het bedrag van de eerste en tweede termijn van het financieel bod zoals nader bepaald in artikel 42 van deze regeling.

2. De hoogte van het bedrag van de bankgarantie als bedoeld in het eerste lid is gelijk aan de optelsom van de bedragen van de eerste en tweede termijn van betaling van het hoogste financieel bod dat de aanvrager op een kavel heeft uitgebracht.

3. In afwijking van het tweede lid, geldt voor de aanvraag die op zowel ongeclausuleerde als geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep betrekking heeft, dat de hoogte van het bedrag van de bankgarantie als bedoeld in het eerste lid gelijk is aan de optelsom van:

a. de bedragen van de eerste en tweede termijn van betaling van het hoogste financieel bod dat de aanvrager op een kavel voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep heeft uitgebracht; en

b. de bedragen van de eerste en tweede termijn van betaling van het hoogste financieel bod dat de aanvrager op een kavel voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep heeft uitgebracht.

Artikel 19 (kennis, ervaring en technische middelen)

1. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep dan wel voor commerciële radio-omroep middengolf wordt de eis gesteld dat hij aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.

2. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor niet-recente bijzondere muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit niet-recente bijzondere muziek.

3. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor recente bijzondere muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit recente bijzondere muziek.

4. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor nieuws, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van nieuws- en informatievoorziening.

5. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor klassieke muziek of jazz-muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit klassieke muziek of jazz-muziek.

6. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor Nederlandstalige muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek.

7. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met de productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma, inclusief nieuws- en informatievoorziening.

8. Ten aanzien van de technische middelen van de aanvrager wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over technische middelen met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.

Artikel 20 (hoedanigheid aanvrager)

1. Ten aanzien van de hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep wordt de eis gesteld dat de aanvrager beschikt over de vereiste toestemming van het Commissariaat voor de Media, bedoeld in artikel 71a van de Mediawet.

2. Een aanvrager die ten tijde van het indienen van zijn aanvraag nog niet beschikt over de vereiste toestemming, bedoeld in het eerste lid, overlegt gelijktijdig met zijn aanvraag een bewijs dat die toestemming is aangevraagd. Uiterlijk op 18 april 2003 wordt de vereiste toestemming overgelegd door aflevering op het adres, genoemd in artikel 6, vierde lid.

Artikel 21 (eisen ten aanzien van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen)

1. De aanvrager voor landelijke commerciële radio-omroep overlegt een door hem ondertekende verklaring die overeenkomt met het model van bijlage 6 bij deze regeling, waaruit blijkt dat een krachtens deze regeling aan hem verleende vergunning voor commerciële radio-omroep zal worden gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling:

a. dat, voorzover het gepresenteerde programmaonderdelen tussen 07.00 uur en 19.00 uur betreft, voor ten minste 50 procent in de Nederlandse of Friese taal wordt gepresenteerd, en

b. waarin tussen 07.00 uur en 23.00 uur, voorzover in deze uren wordt uitgezonden, ten minste éénmaal per uur op het hele uur een programmaonderdeel geheel bestaande uit nieuws is opgenomen.

2. De aanvrager voor niet-landelijke commerciële radio-omroep overlegt een door hem ondertekende verklaring die overeenkomt met het model van bijlage 7 bij deze regeling, waaruit blijkt dat een krachtens deze regeling aan hem verleende vergunning voor commerciële radio-omroep zal worden gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling dat, voor zover het gepresenteerde programmaonderdelen tussen 07.00 uur en 19.00 uur betreft, voor ten minste 50% in de Nederlandse of Friese taal wordt gepresenteerd.

Artikel 22 (afwijzing aanvragen op grond van materiële toets)

Indien uit de aanvraag blijkt dat voor een kavel niet is voldaan aan de eisen, bedoeld in de artikelen 16 tot en met 21, wijst de Minister van Economische Zaken de aanvraag voor het deel dat op die kavel betrekking heeft, af.

Artikel 23 (kennisgeving afronding materiële toets)

Indien uit de aanvraag blijkt dat voor een kavel is voldaan aan de eisen, bedoeld in de artikelen 16 tot en met 21, stelt de Minister van Economische Zaken de aanvrager hiervan schriftelijk in kennis.

Artikel 27 (criteria vergelijkende toets ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt het in de aanvraag overeenkomstig bijlage 8 opgenomen bedrijfsplan voor een kavel getoetst op financiële haalbaarheid. Bij deze toets wordt tevens de samenhang en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan betrokken.

2. Bij de toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren.

3. Het bedrijfsplan bestaat uit de volgende onderdelen:

a. (..) t/m g (..).

Artikel 29 (criteria vergelijkende toets geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003.

2. Voorts wordt het voor een kavel overeenkomstig bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid. Artikel 27, eerste tot en met derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 30 (beoordeling aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de toetsing aan de criteria bedoeld in artikel 29, beoordeelt de minister de programmatische voornemens voor een kavel met een nul (0) dan wel een plus (+), en daarnaast het bedrijfsplan voor diezelfde kavel met een nul (0) dan wel een plus (+).

2. Voor zover dat noodzakelijk is voor de toepassing van de artikelen 35 tot en met 39 wordt voor ieder kavel een rangorde tussen de aanvragers aangebracht.

3. Een aanvrager die met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met minder dan twee maal een plus voor die kavel is beoordeeld.

4. Indien meerdere aanvragers met twee maal een plus (++) voor een kavel zijn beoordeeld, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen deze aanvragers, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is.

5. Indien meerdere aanvragers voor een kavel met twee maal een plus (++) zijn beoordeeld en het door hen uitgebrachte financieel bod voor die kavel van gelijke hoogte is, wordt door middel van loting bepaald wat de rangorde tussen deze aanvragers is. De loting geschiedt door de notaris.

6. Een aanvrager die met een plus (+) op de programmatische voornemens en met een nul (0) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor die kavel is beoordeeld, of een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.

7. Een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.

8. Voor het bepalen van de rangorde tussen aanvragers als bedoeld in het zesde dan wel zevende lid, die een gelijke beoordeling hebben gekregen, is het vierde en vijfde lid van overeenkomstige toepassing.

Artikel 36 (wijze van toewijzing aanvragers, ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. De minister wijst aan de aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij tevens de eerste voorkeur hebben gegeven.

2. Vervolgens wordt ten aanzien van de overblijvende kavels bepaald welke aanvragers het hoogste in rangorde zijn, met dien verstande dat de aanvragers die reeds een kavel toegewezen hebben gekregen buiten beschouwing worden gelaten.

3. Vervolgens wijst de minister aan de overblijvende aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij de hoogste voorkeur hebben gegeven, met dien verstande dat het voorkeursnummer niet hoger kan zijn dan de tweede voorkeur.

4. Het tweede en derde lid worden telkens opnieuw toegepast tot verdere verdeling niet meer mogelijk is. Daarbij wordt de in het derde lid genoemde tweede voorkeur bij iedere nieuwe toepassing met één voorkeursnummer verhoogd.

Artikel 37 (wijze van toewijzing aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

Artikel 36 is van overeenkomstige toepassing op de toewijzing van kavels aan de aanvragers voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

Ingevolge artikel 1 van de Mediawet wordt in deze wet onder “Onze Minister” verstaan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

Artikel 82e van de Mediawet luidt als volgt:

“1. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis voldoet.

2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma’s, die gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen.

3. Indien aard en omvang van de frequentieruimte in de FM-band die beschikbaar is voor het uitzenden van radioprogramma’s daartoe aanleiding geeft, kan Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, afzien van het aanwijzen van frequentieruimte in de FM-band op grond van het eerste en tweede lid.”

De op de Mediawet gebaseerde regeling is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF).

Artikel 3 van de Regeling AGF luidt als volgt:

1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling, dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:

a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 7.00 uur tot 19.00 uur;

b. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 30 procent Nederlandstalige muziek bevat;

c. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 20 procent muziek, andere dan die bedoeld in onderdeel b, van Europese producties bevat; en

d. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek als bedoeld in onderdeel b of c bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.

2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A9, bedoeld in tabel 2 van bijlage 1 van de Regeling AVT

3. Voor de toepassing van het eerste lid worden als Europese producties aangemerkt muziekproducties die met overeenkomstige toepassing van artikel 6 van de Europese Richtlijn als Europese productie kunnen worden aangemerkt.

4. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdelen b tot en met d, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.

5. Het eerste tot en met vierde lid zijn niet van toepassing indien met toepassing van artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT, de in het tweede lid bedoelde frequentieruimte wordt bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

2.2 Feiten

Voor de relevante feiten verwijst de rechtbank allereerst naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 juli 2003 in het geding VTELEC 03/1662 en 03/1663 RIP. Uit deze uitspraak, waarin verweerder wordt aangeduid als verweerder I en de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen als verweerder II vermeldt de rechtbank thans het volgende:

“Op 24 december 2002 heeft verweerder I (…) een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr. 248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf. Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van artikel 3.3.a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (financieel instrument).

Bij brief van 24 december 2002 heeft verweerder I de Tweede Kamer geïnformeerd over het verloop van de procedure: het toetsplan zal in februari 2003 gereed zijn, waarna er ongeveer een maand zal zijn om met de Kamer te overleggen en eventuele wijzigingen te verwerken.

Bij brief van 14 januari 2003 heeft verweerder II de Tweede Kamer medegedeeld dat de onafhankelijke commissie inmiddels onder voorzitterschap van prof. dr. H. Franken (hierna: de commissie) is ingesteld.

(…)

Op 3 februari 2003 heeft de commissie advies uitgebracht aan verweerders.”

De procedure van de vergelijkende toets is vervolgens op 27 februari 2003 van start gegaan. Belanghebbenden, waaronder partijen in de onderhavige gedingen, zijn in de gelegenheid gesteld een aanvraagdocument op te vragen, om vragen over de toepasselijke regelingen te stellen en (tot en met 28 maart 2003) een aanvraag in te dienen.

Op 23 mei 2003 heeft de commissie haar advies over de beoordelingen van de aanvragen aangeboden aan de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, die een voordracht heeft gedaan aan verweerder, waarop verweerder bij besluiten van 26 mei 2003 tot vergunningverlening is overgegaan.

In het besluit tot het verlenen van een vergunning aan eiseres 3 heeft verweerder onder meer vermeld dat er voor kavel A9 vier aanvragers waren, te weten eiseressen 1 t/m 3 alsmede Arrow Classic Rock B.V. (hierna: Arrow). Eiseres 1 en eiseres 2 hebben zowel voor hun programmatische voornemens als voor hun bedrijfsplannen als bedoeld in artikel 30 van de Regeling AVT de waardering “0” toegekend gekregen. Eiseres 3 en Arrow hebben voor hun programmatische voornemens de waardering “0” toegekend gekregen en voor hun bedrijfsplannen de waardering “+”.

Aangezien eiseres 3 een hoger financieel bod heeft uitgebracht dan Arrow, is kavel A9 toegewezen aan eiseres 3.

2.3 Beoordeling

2.3.1 Besluit I

Eiseres 3 heeft beroep ingesteld tegen besluit I. Dit besluit valt in twee delen uiteen:

a) de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen verweerders mededeling van 23 april 2003 dat de aanvraag van eiseres 1 in behandeling wordt genomen;

b) de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen verweerders mededeling van 21 mei 2003 dat voldaan is aan de artikelen 16 tot en met 21 Regeling AVT.

Ad a.

De rechtbank stelt vast dat eiseres 3, door eerst op 2 juli 2003 bezwaar te maken tegen verweerders schriftelijke mededeling van 23 april 2003, de termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift, zoals voorgeschreven in artikel 6:7 van de Awb, heeft overschreden.

Voorts staat vast dat, nadat eiseres 1 op 30 mei 2003 een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening had ingediend, eiseres 3 als gevolg daarvan redelijkerwijs geacht kan worden op de hoogte te zijn geraakt dat eiseres 1 eveneens was toegelaten tot de vergelijkende toets en ook haar aanvraag derhalve in behandeling was genomen. Eiseres 3 heeft niet zo spoedig mogelijk daarna bezwaar gemaakt. Om die reden heeft verweerder de termijnoverschrijding van eiseres terecht niet verschoon-baar geacht. De stelling van eiseres 3, dat zij pas op een later moment een procesbelang zou hebben gekregen, doet hieraan niet af.

Het beroep van eiseres 3 is derhalve in zoverre ongegrond.

Ad b.

De rechtbank stelt voorop dat de mededelingen ex artikel 22 en 23 van de Regeling AVT, gezien de belangrijke plaats die deze mededelingen in de verdeling van de frequenties innemen en gelet op het gegeven dat deze mededelingen krachtens een wettelijk voorschrift aan partijen gedaan dienen te worden, als een besluit dienen te worden aangemerkt. Tevens neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat uit het systeem van de vergelijkende toets volgt dat, indien een partij ten onrechte is uitgesloten van of is toegelaten tot de vergelijkende toets, deze toets opnieuw zal moeten plaatsvinden en dat niet volstaan kan worden met de resultaten van de eerdere toets met toevoeging of weglating van de gegevens van deze partij.

De rechtbank vindt voorts steun voor dit oordeel in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 augustus 2003, gepubliceerd in AB 2003, 435.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat gesteld noch gebleken is dat eiseres 1 niet aan de voorwaarden van artikel 16 tot en met 21 van de Regeling AVT heeft voldaan. Reeds om die reden heeft verweerder, wat er ook zij van de overige grieven van eiseres 3, het bezwaar van eiseres 3 tegen het besluit van 23 mei 2003 terecht ongegrond verklaard.

2.3.2 Besluit II

Besluit II betreft:

a) de ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseres 3 tegen het besluit van verweerder om eiseres 1 te betrekken in de vergelijkende toets;

b) de ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseres 1 tegen het besluit van verweerder om eiseres 3 vergunning te verlenen;

c) de ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseres 1 tegen het besluit van verweerder om de aanvraag van eiseres 1 om een vergunning af te wijzen.

Ad a.

De rechtbank vast stelt dat aan eiseres 3 vergunning is verleend en dat die vergunningverlening bij besluit II is gehandhaafd. Eiseres 3 wenste in bezwaar en thans in beroep de motivering van het besluit tot afwijzing van de aanvraag om vergunning van eiseres 1 gewijzigd te zien, in die zin dat de aanvraag van eiseres 1 reeds wegens strijd met artikel 3.6, eerste lid, onderdeel b, van de Tw geweigerd zou moeten worden. Het besluit op zichzelf (tot weigering van de vergunning aan eiseres 1) vecht zij echter niet aan. Hieruit volgt dat eiseres 3 niet wenst te bewerkstelligen dat besluit II andere rechtsgevolgen in het leven roept dan thans, zodat zij geen procesbelang heeft bij vernietiging van het besluit tot handhaving van de afwijzing van de aanvraag van eiseres 1.

Het beroep van eiseres 3 tegen besluit II is derhalve niet-ontvankelijk.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat, indien het besluit tot handhaving van de verlening van de vergunning aan eiseres 3 zou worden vernietigd, het eiseres 3 vrij staat om bij een eventuele daaropvolgende vergunningverlening aan eiseres 1 de hier aan de orde zijnde grief op te werpen. Het ligt in dat verband voorts ook in de rede dat verweerder in dat geval reeds bij die eventuele vergunningverlening aandacht besteedt aan deze grief.

Ad b en c.

Eiseres 1 stelt zich op het standpunt dat haar programmatische bod met een “+” had moeten worden gewaardeerd.

Zij voert daartoe aan dat haar programma-aanbod significant boven dat van de andere aanvragers uitstijgt. Zij acht het onbegrijpelijk dat criterium 4 (minimaal 10% producties jonger dan een jaar tussen 7:00 en 19:00 uur) niet als gezichtsbepalend is aangemerkt. Voorts is zij van mening dat haar zeer positieve afwijking bij criterium 2 (minimaal 30% Nederlandstalige muziek tussen 7:00 en 19:00 uur) niet kan wegvallen tegen de veel geringere negatieve afwijking bij criterium 3 (minimaal 20% Europese producties tussen 7:00 en 19:00 uur) .

Verweerder heeft daar - kort samengevat - tegenover gesteld dat de commissie Franken, en daarmee ook verweerder, haar beoordelingsvrijheid niet te buiten is gegaan bij de waardering van het programma-aanbod van de vier inschrijvers op kavel A9.

De rechtbank overweegt het volgende.

In artikel 3 van de Regeling AGF worden vier criteria genoemd, te weten:

1) uitzenden tussen 7:00 en 19:00 uur;

2) minimaal 30% Nederlandstalige muziek tussen 7:00 en 19:00 uur;

3) minimaal 20% Europese producties tussen 7:00 en 19:00 uur; en

4) minimaal 10% producties jonger dan een jaar tussen 7:00 en 19:00 uur

In de toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT wordt onder meer het volgende vermeld:

“(…) Daarnaast worden bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de programmatische voornemens ook zelfstandig getoetst.

Bepalend voor die toetsing is in welke mate de aanvragers met hun programmatische voornemens

uitstijgen boven het hetgeen programmatisch is voorgeschreven in de gebruiksvoorschriften van de

Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 voor de kavels

bestemd voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

Een aanvrager stijgt uit boven hetgeen programmatisch is voorgeschreven, indien hij aanbiedt een

radioprogramma uit te zenden dat:

– tijdens de in de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte

commerciële radio-omroep 2003 genoemde uitzenduren een hoger percentage dan het minimaal

voorgeschreven percentage van de gebruikte zendtijd aan de voor de desbetreffende programma-categorie genoemde programmaonderdelen bevat;

– tijdens de in de artikelen 5, eerste lid, onderdeel c, en 6, eerste lid, onderdeel c, van de Regeling

aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 genoemde uitzenduren een lager percentage dan het maximaal voorgeschreven percentage van de gebruikte zendtijd aan de voor de desbetreffende programmacategorie genoemde programmaonderdelen bevat.

De gebruiksvoorschriften verschillen bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep per

programmacategorie. Dit betekent voor de toets op programmatische voornemens dat deze toets

per kavel wordt ingevuld afhankelijk van het voor de desbetreffende kavel voorgeschreven gebruik.

Op grond van artikel 29 en gelet op het bepaalde in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, wordt voor de vijf beschikbare kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de volgende programma-inhoud tijdens de voorgeschreven daguren getoetst.

(…)

Nederlandstalige muziek

De aanvrager kan programmatisch uitstijgen boven het minimum dat is voorgeschreven door in

zijn bedrijfsplan op te nemen in welke mate hij de kavel voor Nederlandstalige muziek wenst te

gebruiken door een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur:

– meer dan 30 procent Nederlandstalige muziek bevat; of

– meer dan 20 procent muziek, andere dan Nederlandstalige muziek, van Europese producties

bevat; of

– meer dan 10 procent Nederlandstalige muziek of muziek van Europese producties bevat voor

zover het muziekproducties betreft die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.

(…)

In de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 wordt verder aangegeven en toegelicht wat onder het voorgeschreven programmatisch minimum wordt verstaan. Zo wordt bijvoorbeeld bij de gebruiksvoorschriften uitgegaan van de daadwerkelijke aan de programmavoorschriften besteedde uitzendtijd, gemeten in uren/minuten. Bij de toets op het programmatisch voornemen wordt bij dat voorschrift aangesloten.

De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een

kavel kleur geven. De toets is er niet op gericht is om het programmatisch karakter dat aan een

kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende

programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op de diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvrager.

Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaardering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien een of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onderdelen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn programmatische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaardering dan een plus toegekend krijgen.

Bovendien zou een extreem hoog programmatisch aanbod gevolgen kunnen hebben voor de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan.

Indien de aanvrager een vergunning verleend krijgt voor een kavel voor geclausuleerde landelijke

commerciële radio-omroep zal het gedeelte van zijn programmatisch aanbod dat in het bedrijfsplan is opgenomen en dat als relevant is aan te merken voor de toets op het programmatisch voornemen, als voorwaarde in de vergunning worden opgenomen. Dat is ook het geval indien de vergelijkende toets geen toepassing vindt.”

Uit deze toelichting volgt dat het uitgangspunt is dat de verschillende programma-onderdelen een kavel kleur geven, waarbij het niet de bedoeling is om aan verschillende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen.

Vast staat dat de commissie, en in navolging van haar ook verweerder, bij kavel A9 slechts twee criteria (2 en 3) heeft laten meewegen. Het niet meewegen van criterium 1 kan de rechtbank volgen, omdat daaraan slechts voldaan dan wel niet voldaan kan worden.

Het niet meewegen van criterium 4 is door de commissie niet gemotiveerd. Verweerder heeft daaromtrent verklaard dat tussen het uitbrengen van het advies op 23 mei 2003 en de besluitvorming op 26 mei 2003 zeer intensief (mondeling) contact is geweest tussen de commissie en verweerder, maar dat daarvan niets op schrift staat. Tijdens deze mondelinge besprekingen zou van de zijde van de commissie zijn verklaard dat criterium 4 niet als gezichtsbepalend is aangemerkt (en derhalve niet is meegewogen), omdat het criterium in de toelichting op artikel 3 van de Regeling AGF niet wordt vermeld. In Besluit II is daarover de volgende passage opgenomen:

“Naar het oordeel van de Commissie is criterium 4 (…) niet gezichtsbepalend. De Commissie heeft zich gebaseerd op de toelichting op artikel 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik.”

De rechtbank stelt vast dat het al dan niet meewegen van criterium 4 van eminent belang is voor eiseres, omdat zij op dat criterium beduidend beter scoort dan de overige aanvragers, zoals uit onderstaande tabel blijkt.

Tabel “Vergelijking programma’s Kavel A9”

Uitzenden tussen 7:00 en 19:00

(*) % Nederlandstalige muziek tussen 7:00 en 19:00 (minimaal 30%) % Europese producties tussen 7:00 en 19:00 (minimaal 20%) % producties jonger dan een jaar tussen 7:00 en 19:00 (minimaal 10%)

Eiseres 1 * 70% 20% 45%

Eiseres 2 * 37% 33% 25%

Eiseres 3 * 35% 30% 15%

ARROW * 41% 31% 14%

(* Alle aanvragers zenden tussen 7:00 en 19:00 uur uit)

De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn, van de commissie overgenomen, standpunt dat het niet vermelden in de toelichting relevant is voor de vraag of een criterium gezichtsbepalend is.

Blijkens het door verweerder ingediende verweerschrift is precies hetzelfde criterium wel meegewogen bij de vergelijking in het kader van kavel A5. Anders dan bij artikel 3 van de Regeling AGF wordt in de toelichting op artikel 6 van de Regeling AGF iets vermeld over dit criterium, te weten: “waarbij recente muziek een minimumaandeel in het muziekaanbod uitmaakt.”

De rechtbank vermag echter niet in te zien dat het vermelden van een dergelijke bijzin met zich meebrengt dat een criterium al dan niet gezichtsbepalend is, te minder nu hetgeen daarin vermeld wordt niets toevoegt aan hetgeen in de regeling zelf al is opgenomen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat, in aanmerking nemend hetgeen is vermeld in de toelichting op artikel 29 van de AVT, het niet als gezichtsbepalend aanmerken van criterium 4 ontoereikend gemotiveerd is, hetgeen ertoe leidt dat besluit II niet op een toereikende motivering berust.

Met betrekking tot de grief van eiseres 1 dat haar zeer positieve afwijking bij criterium 2 niet weg kan vallen tegen de veel geringere negatieve afwijking bij criterium 3 overweegt de rechtbank het volgende.

In de toelichting op de Regeling AGF is over kavel A9 de volgende passage opgenomen:

“Nederlandstalige muziek

Er is voor gekozen om FM-frequentieruimte aan te wijzen voor een programma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Daarmee wordt gewaarborgd dat in het totale aanbod van commerciële radioprogramma’s de Nederlandstalige muziek de nodige aandacht blijft krijgen. In artikel 3 is aangegeven wanneer een programma voldoet aan het criterium dat het programma overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek.

Het accent in de clausulering ligt op Nederlandstalige muziek. In de praktijk is echter gebleken dat het aanhouden van een hoog percentage Nederlandstalige muziek in een radioprogramma een rendabele exploitatie in de weg kan staan. Bij bestaande commerciële radiozenders gericht op Nederlandstalige muziek heeft dat geleid tot noodzakelijke aanpassing van het programmaformat. Gekozen is voor een minimumpercentage Nederlandstalige muziek van 30% van de zendtijd tussen 07.00uur en 19.00 uur, in combinatie met een minimumpercentage van 20% Europese producties andere dan Nederlandstalige. Hiermee wordt de Nederlands(talig)e muziekcultuur een herkenbare plaats binnen het totale programma-aanbod gegeven, waarbij er tevens ruimte blijft voor een ruimere invulling van de programmavoorschriften.”

Gelet op deze toelichting kan niet anders worden vastgesteld dan dat de nadruk bij deze kavel wordt gelegd op Nederlandstalige muziek. Verweerder heeft, in navolging van de commissie, geconstateerd dat eiseres 1 zich ten aanzien van criterium 2 ruim boven het gemiddelde manifesteert, maar ten aanzien van criterium 3 ruim onder het gemiddelde percentage van alle aanvragers, waardoor eiseres 1 zich, evenals de overige aanvragers, niet significant onderscheidt van de overigen.

De rechtbank is echter van oordeel dat deze onderbouwing in het licht van de hierboven weergegeven toelichting niet toereikend is. Gelet op het feit dat het accent op Nederlandstalige muziek ligt en het feit dat het minimumpercentage Europese producties uitsluitend is opgenomen met het oog op rendabele exploitatie en niet zozeer om het kavel extra kleur te geven, acht de rechtbank de verwerping door verweerder van de opvatting van eiseres niet in voldoende mate draagkrachtig.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat het bod van eiseres de minimale percentages van de criteria 2 en 3 in totaal met 40% overstijgt, terwijl het bod van de overige aanvragers deze minimumpercentages met 10 tot 22% overstijgt.

Daarbij betreft het meerdere bod van eiseres 1 ten aanzien Nederlandstalige muziek, waar in deze kavel het accent op ligt, eveneens 40%, terwijl dat bij de overige aanvragers 5 tot 11% is.

De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat ook in zoverre het besluit niet op een deugdelijke motivering berust.

Het beroep van eiseres 1 is derhalve gegrond en besluit II komt in zoverre, wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking.

2.3.3 Besluit III

Besluit III betreft:

- de ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseres 2 tegen het besluit van verweerder om eiseres 3 vergunning te verlenen;

- de ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseres 2 tegen het besluit van verweerder om de aanvraag van eiseres 2 om een vergunning af te wijzen.

Eiseres 2 heeft tegen besluit III - kort samengevat - het volgende aangevoerd:

a) de uitgevoerde vergelijkende toets is niet transparant, niet objectief en willekeurig;

b) ten onrechte zijn alleen de criteria 2 en 3 als kenmerkend beschouwd voor kavel A9;

c) de programmatische voornemens van eiseres 2 hadden met een “+” gewaardeerd moeten worden;

d) eiseres 1 is ten onrechte in de gelegenheid gesteld haar aanvraag aan te vullen;

e) het bedrijfsplan van eiseres 2 had met een “+” gewaardeerd moeten worden;

f) er is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de bestaande partijen, waaronder eiseres 2.

Ad a t/m c.

Artikel 9 (beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten), eerste lid, van de Kaderrichtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten luidt als volgt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op de relevante bepalingen van de Regeling AGF, de toelichting daarop, alsmede gelet op de bepalingen van de Regeling AVT en de toelichting daarop (en in casu in het bijzonder de hiervoor weergegeven toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT), niet staande worden gehouden dat de in deze regelgeving met toelichting beschreven procedure niet voldoet aan de hierboven geciteerde bepaling van de Kaderrichtlijn 2002/21/EG.

De rechtbank acht voorts de door de commissie gevolgde procedure voor het vergelijken van de programmatische gegevens op hoofdlijnen in overeenstemming met de Regelingen AGF en AVT en de toelichtingen daarop. De rechtbank doelt daarmee op de werkwijze van de commissie om per gezichtsbepalend criterium te onderzoeken welke partijen in positieve of negatieve zin significant van het gemiddelde bod afwijken, waarna deze scores op de verschillende gezichtsbepalende criteria met elkaar vergeleken worden. De werkwijze acht de rechtbank in overeenstemming met de hierna volgende passages uit de toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT:

“Bepalend voor die toetsing is in welke mate de aanvragers met hun programmatische voornemens

uitstijgen boven het hetgeen programmatisch is voorgeschreven in de gebruiksvoorschriften van de

Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 voor de kavels

bestemd voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

Een aanvrager stijgt uit boven hetgeen programmatisch is voorgeschreven, indien hij aanbiedt een

radioprogramma uit te zenden dat:

– tijdens de in de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte

commerciële radio-omroep 2003 genoemde uitzenduren een hoger percentage dan het minimaal

voorgeschreven percentage van de gebruikte zendtijd aan de voor de desbetreffende programmacategorie genoemde programmaonderdelen bevat;

(…)

De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een kavel kleur geven. De toets is er niet op gericht is om het programmatisch karakter dat aan een

kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende

programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op de diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvrager.

Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaar-dering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien een of meer aanvragers programmatisch

significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een

plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onderdelen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn programmatische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaardering dan een plus toegekend krijgen (…).”

In zoverre kan het beroep van eiseres 2 dan ook niet slagen.

Wel kan de rechtbank eiseres 2 volgen in haar grief sub b, in welk verband de rechtbank verwijst naar hetgeen zij daaromtrent heeft overwogen bij de beoordeling van besluit II.

In zoverre is het beroep van eiseres gegrond.

Ten aanzien van de grief van eiseres sub c overweegt de rechtbank, dat de gegrondheid van het beroep van eiseres 1 en 2 met zich meebrengt dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit opnieuw de programmatische gegevens van de verschillende aanvragers met elkaar dient te vergelijken en dat alsdan ook opnieuw het programmatisch bod van eiseres 2 dient te worden gewaardeerd.

Ad d.

De rechtbank begrijpt deze grief aldus dat verweerder de oorspronkelijke aanvraag van eiseres 1 bij de beoordeling had dienen te betrekken en op grond daarvan tot de conclusie had moeten komen dat het programma van eiseres 1 niet uitvoerbaar zou moeten zijn.

Verweerder heeft in zijn verweerschrift onder 8.2.6 hier als volgt op gereageerd:

“(…) dat uit de ingediende aanvragen bleek dat er onduidelijkheid bestond over de invulling van de percentages voor de verschillende kavels. Daarom is nog in het stadium van de beoordeling van de aanvragen op de formele eisen aan alle aanvragers van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor landelijk geclausuleerde commerciële radio-omroep en voor niet-landelijke commerciële radio-omroep verzocht de in hun aanvraag gedane opgave van de programmatische gegevens nog eens in te vullen in voor dat doel bijgevoegde schema’s. Dit verzoek bood alle betrokken aanvragers de gelegenheid om hun percentages te wijzigen als zij bij hun berekening waren uitgegaan van een verkeerde premisse (bijvoorbeeld de volledige zendtijd zonder aftrek van nieuwsbulletins en/of reclameboodschappen of een percentage over een percentage terwijl het percentage van de netto-zendtijd had moeten worden geboden) (…)”

De rechtbank kan dit betoog van verweerder volgen, te meer nu uit de oorspronkelijke aanvraag van eiseres 1 niet anders kan worden afgeleid dat zij uitgegaan was van andere premissen danals door verweerder bedoeld. Verweerder heeft dan ook terecht de aanvraag van eiseres 1 in behandeling genomen met de inhoud zoals eiseres 1 bedoeld heeft.

Ad e.

De rechtbank is van oordeel dat, na vertrouwelijke kennisname van de bedrijfsplannen van de verschillende aanvragers, de beoordeling van de commissie daarvan alsmede van de door de commissie ingewonnen adviezen van accountants van Mazars Paardekooper Hoffman, niet staande kan worden gehouden dat verweerder tot een andere beoordeling van de bedrijfsplannen had moeten komen dan de door eiseres 2 bestreden beoordeling.

De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de bedrijfsplannen op verzoek van de commissie zijn beoordeeld door de accountants van Mazars Paardekooper Hoffman, dat deze accountants de plannen op systematische, consistente en inzichtelijke wijze hebben beoordeeld, en dat de commissie de plannen heeft beoordeeld in lijn met de beoordeling van de door haar ingeschakelde deskundigen.

Ook deze grief van eiseres 2 slaagt derhalve niet.

Af f.

De rechtbank begrijpt deze grief aldus, dat wegens het onvoldoende rekening houden met de belangen van de zittende partijen, de Regeling AVT geheel dan wel gedeeltelijk onverbindend moet worden geacht, zodat besluit III niet op een toereikende motivering berust.

In dit verband overweegt de rechtbank dat bij de verdelingsregels enige rekening is gehouden met de belangen van de zittende partijen, omdat deze partijen in het algemeen zowel ten aanzien van het opstellen van een bedrijfsplan als ten aanzien van het opstellen van een programma meer kennis in huis hebben dan de nieuwkomers.

Volgens vaste jurisprudentie kan aan een voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn in het geval van willekeur, in dier voege dat de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.

De rechtbank is van oordeel dat daarvan, mede in aanmerking genomen dat in enige mate rekening is gehouden met de belangen van de zittende partijen, in het onderhavige geval geen sprake is.

Deze grief van eiseres 2 kan derhalve niet slagen.

2.4 Proceskosten

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres 1, begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, € 1.288,-- voor door derden verleende rechtsbijstand.

Voorts acht de rechtbank termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres 2, eveneens begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, € 1.288,-- voor door derden verleende rechtsbijstand.

Van overige te vergoeden proceskosten is de rechtbank niet gebleken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende,

verklaart het beroep van eiseres 1 tegen besluit II gegrond;

vernietigt besluit II;

verklaart het beroep van eiseres 2 tegen besluit III gegrond;

vernietigt besluit III;

bepaalt dat verweerder, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw beslist op de bezwaren van eiseres 1 en eiseres 2.

verklaart het beroep van eiseres 3 tegen besluit I ongegrond;

verklaart het beroep van eiseres 3 tegen besluit II niet-ontvankelijk;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 1 en 2, voor elk begroot op € 1.288,-- , en bepaalt dat de Staat der Nederlanden deze kosten alsmede het door zowel eiseres 1 als eiseres 2 gestorte griffierecht ad € 273 aan hen vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. B.A. Jong als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.