HR, 13-05-2016, nr. 15/02399

Edelgrootachtbaar College,

Hierbij heb ik de eer om gebruik te maken van de door u geboden gelegenheid om mijn beroep van gronden te voorzien.

De rechter evenals de burger gaat er gemeenlijk van uit te dat de overheid zorgvuldig handelt en zich houdt aan de regels. Zo hoort dat ook. Wat die regels betreft dient toch ook de overheid zelf die te respecteren. Ondergetekende is langdurig en veelvuldig met de betrokken overheidsorganen , ook in processuele zin in aanraking gekomen. Daarin ben ik ook op belangrijke punten in het gelijk gesteld, maar ook nog steeds op belangrijke punten is dat niet gelukt vanwege de lacunes in de informatieverstrekking. Niet alleen de ombudsman maar vandaag toch ook zelfs minister Plasterk merken op dat de overheid onvoldoende bereidheid vertoont om de belanghebbende burger te informeren en daarbij teveel een afhoudend gedrag vertoont.

Dat is de toon die hier de muziek maakt.

Eggens :

Laurence Tribe:

‘Op niemand rust zo'n dringende plicht om de wetten te gehoorzamen als op degenen die de wetten zelf maken en handhaven.

Het gaat hier over het verzoek om stukken die betrekking hebben op de procedure zoals die is gevolgd onder de regels van de ATV richtlijnen. Die stukken waren bij het verzoek in 2011 niet in het fiscale dossier terechtgekomen en ook niet in het strafdossier , anders was er ook niet om verzocht.

De regel waar hier in de afwijzende uitspraak van het Hof naar wordt verwezen is dat er sprake zou zijn van een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter die prevaleert boven de Wob.

Art 67 is een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter die prevaleert boven de Wob zodat de bestuursrechter niet bevoegd zou zijn. Ook art. 365 WSv is zo'n bijzondere openbaarmakingsregeling die prevaleert boven de Wob.

Beiden zijn hier volgens ondergetekende niet van toepassing.

Het verzoek betreft stukken die vallen onder de zogenaamde ATV regeling. Die regeling wordt gezien als (pseudo)wetgeving en de stukken die hier gevraagd worden bij het onderzoek vallen onder die wettelijke regeling. Die regeling van de ATV kan niet gezien worden als een bijzondere regeling waarin openbaarmaking uitputtend wordt geregeld. Er wordt in de regeling wel gesteld dat er in alle fasen van het onderzoek sprake moet zijn van een goede registratie ten behoeve van de verslaglegging en de beleidsvorming. ( zie blz 2 staatscourant 2001, nr 248/pag 71). Toepassing van de Wob zal hier dus geen afbreuk doen aan de werking van de regeling zoals die is vastgelegd. (zie ook jurisprudentie hierover AB 2007, 175 ABRvS, 07-02-2007, nr 200605788/1 met noot van Hans Peters). Bovendien is er geen sprake van stukken geweest met een fiscaal karakter waarop art 67 van toepassing zou kunnen zijn. Nu de Hoge Raad belanghebbende in het gelijk heeft gesteld is er sprake van de vernietiging van de belastingaanslagen die onrechtmatig zijn opgelegd.

ER is volgens ondergetekende ook nooit sprake geweest van een fiscaal delict maar van de constatering van een commuun delict. Het verslag van de FIOD uit 2003 waarin [A] postuleert dat er bij commune delicten als hier aan de orde meestal sprake is van opzettelijke valse aangifte van belastingen wordt verder nergens onderbouwd en blijkt ook achteraf onjuist te zijn.(zie jaarverslag bijlage). Het postulaat van de vermeende fiscale fraude wordt de basis voor het onderzoek en de ATV aanpak. Ex tunc onrechtmatig.

Er is sprake van een onrechtmatige overheidsdaad waarbij ex tunc, zonder rechtvaardigingsgrond, er zelfs sprake zou kunnen zijn van onrechtmatige voorbereidingshandelingen. Het onderzoek en de documenten uit de ATV vallen daaronder. Het rechtsherstel en de behoefte aan het vaststellen van het ‘gebleken onschuld ‘criterium ten aanzien van het fiscale delict versterkt hier het belang van ondergetekende om hier de stukken op te vragen. Maar buiten dat argument is het ook nodig om in een rechtsstaat die democratisch beoogd te functioneren op enigerlei wijze inhoud te geven aan de behoefte om de makers en uitvoeders van een regeling te controleren op de uitvoering van hun handelwijze.

Omdat er vanuit wordt gegaan dat belanghebbende verdachte binnen de belastingprocedure en/of de strafprocedure in de gelegenheid is geweest om de relevante informatie op te vragen kan er niet via de Wob nog eens naar de betrokken informatie worden gevraagd. Zo is de stelling van het Hof Maar in de belastingprocedure is er dus een fiscaal dossier en in de strafprocedure een strafdossier waar de gevraagde stukken ten tijde van het verzoek in augustus 2011 niet waren opgenomen. De lacune is dus dat er wel een zogenaamd ATV dossier is, althans zou moeten zijn, in overeenstemming met de eis van een goede registratie zoals de ATV regeling regelt, maar dat er dan door de participerende overheidsinstanties vervolgens een handelwijze wordt getoond waarbij belanghebbende verdachte van het kastje naar de muur is gestuurd en niet naar behoren wordt geïnformeerd wat de verdediging ernstig heeft geschaad.

Volgens ondergetekende kan hier niet staande worden gehouden dat de ATV richtlijnen beogen om een openbaarmakingsregeling te zijn die een uitputtend karakter heeft. De toepassing van de Wob op de stukken die geheel in dat kader zijn samengesteld en geproduceerd ,en die dus niet deel uitmaken van het strafdossier, en niet zitten in het fiscale dossier ,en die daarom niet onder de daarvoor geldende openbaarmakingsregelingen verdienen te vallen, zal geen afbreuk doen aan de goede werking van de ATV regeling. (zie ook AB 2007,175 ABRvS 07-02-2007 nr 2006057881/1 met noot van Hans Peters)

Er is binnen de gevolgde procedures geen rechtsbescherming gegeven die vereist is volgens ons rechtsstelsel. Geen Fair Trial Geen tegensprekelijkheid, geen contradictoire rechtsgang geen verbalisering geen cautie geen nemo tenetur een veel te late Una via , geen Trias Politica en een strafvorderlijk onderzoek zonder art 27 Sv, belanghebbende verdachte is als object van onderzoek en niet als subject van onderzoek behandeld. Vooral dat laatste punt is in strijd met de systematiek van ons rechtsstelsel. Alleen de Wob zou hier de nodige rechtsbescherming moeten geven die een democratische en behoorlijke rechtsgang garandeert. Dat belanghebbende pas in tweede aanleg in het gelijk is gesteld in de fiscale procedure en daardoor ook pas in tweede aanleg vrijspraak voor de vermeende fiscale fraude heeft gekregen komt volledig op het conto van de gebrekkige ATV procedure en de grote lacunes daarin. Wellicht dat het in eind 2005 verlaten principe van de aanpak vanuit het strafrecht als ‘Ultimum remedium ’ hier ook nog eens de rechtsbescherming van het individu extra heeft uitgehold waardoor het beroep op de door de wetgever als ‘counter vailing power ‘bedoelde Wob wetgeving nog eens extra sterk van belang is.

De verstrekking van gegevens van bestuursorganen aan elkaar geeft hier toch ook aanleiding tot een opmerking. Als er een voor een belanghebbende negatief besluit wordt genomen dient die daarvan tijdig en met opgaaf van redenen van in kennis te worden gesteld. Als er informatie daarover tussen overheidsorganen wordt uitgewisseld is het in de regel zo dat belanghebbende er recht op heeft van die informatie kennis te nemen. Dat is hier allemaal niet gebeurd. Ook in die context moet de Wob toch soelaas kunnen bieden om het recht op rechtsbescherming in te kunnen roepen. Belanghebbende burger moet zijn rechten kunnen inroepen en uitoefenen.

De bij herhaling geformuleerde mogelijkheid van een rechtsgang naar de civiele rechter past hier niet. Zoals professor Overkleeft in de noot (bij ABRvS van 14 april 2010 LJN BM1041, zaaknr 200906092/1/Hr) aangeeft past het toch niet in ons rechtsstelsel om justitiabelen in geschillen over informatievoorziening naar de civiele rechter te sturen. Het gaat hier toch ook om een geschil tussen een burger met twee overheidsorganen die nota bene samenwerken in het ATV verband .

Dat zou bovendien een financiële drempel opwerpen die ondergetekende niet kan betreden wegens de gebrekkige middelen daarvoor.

De geachte vertegenwoordiger van de staatssecretaris van Financiën heeft op de zitting bij het Hof verklaard dat er volgens hem sprake is van een lacune in ons rechtsstelsel als ondergetekende met zijn verzoek om informatie naar de civiele rechter zou moeten gaan. Wat dan de kapstok voor zo'n procedure zou moeten zijn was hem ook niet geheel duidelijk…schadevergoeding?(zie proces verbaal van de zitting).

Het dichten van de lacunes in die procesgang kan volgens ondergetekende alleen via de Wob procedure.

Daar wordt overigens ook naar verwezen in de Tweede Kamerstukken van 1996/1997, 25403, nr 3 p 14 MvT. Bij bijzondere opsporingsmethoden (art 126bbSv) wordt verwezen naar de mogelijkheid van de Wob als er sprake is van schending van rechten. Bij het verzoek om stukken heeft belanghebbende behoefte gehad om zich te verdedigen op grond van volledige relevante en juiste informatie.

De Wob doet dus zeker geen afbreuk aan deze bijzondere opsporingswijze zoals die geregeld is in de ATV. De jurisprudentie in de bijzondere mededingingswet geeft toch ook de richting aan waarop hier gehandeld zou moeten worden volgens ondergetekende.

De toepassing van de Wob op de informatie in het kader van de ATV richtlijnen heeft geenszins te maken met een regeling die iets uitputtend heeft willen regelen op het gebied van de openbaarmaking, want dat doen de ATV richtlijnen niet.

Het Hof heeft verklaard dat de duiding ‘van het kastje naar de muur sturen’ niet van elke grond ontbloot is. (zie 4.11 uitspraak Hof).

Ten aanzien van de proceskosten, kosten van bezwaar en de griffierechten verzoekt ondergetekende een vergoeding die in overeenstemming is met die kosten.

Op grond van bovenstaande verzoek ik u om de cassatieklachten gegrond te verklaren en de uitspraak van het Hof te vernietigen