HR, 12-06-2018, nr. 16/04472

HR, 12-06-2018, nr. 16/04472

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑06‑2018

Inhoudsindicatie

Duur proeftijd van voorwaardelijk deel van opgelegde gevangenisstraf 5 jaar bij veroordeling t.z.v. gewoonte maken van verspreiden, aanbieden en bezit kinderporno, art. 14b.2 Sr. Hof heeft kennelijk geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 14b.2 Sr genoemde voorwaarde dat "er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Dat oordeel is niet begrijpelijk aangezien het Hof geen f&o heeft vastgesteld waaruit gedragingen van verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van art. 14b.2 Sr, terwijl de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd - een gewoonte maken van het verspreiden, en/of aanbieden, en/of in het bezit hebben van kinderporno - ook niet z.m. kunnen worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten (vgl. ECLI:NL:HR:2017:524 en ECLI:NL:HR:2018:116). HR vernietigt t.a.v. vastgestelde proeftijd en bepaalt proeftijd op 2 jaar.

Partij(en)

12 juni 2018

Strafkamer

nr. S 16/04472

ARA/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 augustus 2016, nummer 20/003039-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar enkel wat betreft de duur van de proeftijd, en tot bepaling van de proeftijd op twee jaren.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de proeftijd vijf jaren bedraagt omdat is voldaan aan de voorwaarde dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1.

hij in de periode van 7 december 2011 tot en met 25 juni 2013 te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten 52 foto's en één video heeft verspreid en/of aangeboden en/of in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit

(...)

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

2.

hij in de periode van 24 januari 2013 tot en met 25 juni 2013, te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten foto's en films, heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, en/of gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten computers (...) en een harddisk (...) en cd-roms (...) en USB-sticks (...) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

(...)

van welk misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."

2.2.2.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:

"Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden en/of aanbieden en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt."

2.2.3.

Het bestreden arrest bevat ten aanzien van de strafoplegging onder meer de volgende beslissingen:

"Het hof:

(...)

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 12 (twaalf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 5 (vijf) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 5 (vijf) jaren

- ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of

- geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of

- geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde verplicht is zich binnen 3 dagen na zijn invrijheidstelling te melden bij de reclassering.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd houdt aan de aanwijzingen te geven door of namens Reclassering Nederland, ook als de aanwijzingen inhouden dat de veroordeelde zich onder behandeling van forensische polikliniek Het Dok te Breda zal stellen, en ook als dit inhoudt dat op de computer en andere gegevensdragers van de veroordeelde steekproefsgewijze controles op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal worden uitgevoerd en/of speciale software en/of filters worden geplaatst ter wering van kinderpornografisch materiaal."

2.2.4.

Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

"Gelet op het reclasseringsrapport van 3 december 2015 is er sprake van recidivegevaar. Ook uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken van aanwijzingen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in art. 14b, lid 2 Sr zal begaan. Om die reden wordt de proeftijd op vijf jaren bepaald."

2.3.

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 14b, tweede lid, Sr, zoals dat gold van 1 april 2010 tot 1 april 2012:

"De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid, en tweede lid, onder 3° en 5°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."

- Art. 14b, tweede lid, Sr, zoals dat geldt vanaf 1 april 2012:

"De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."

- Art. 14c, eerste en tweede lid, Sr, zoals dat gold van 1 oktober 2010 tot 1 april 2012:

"1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:

a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, en

b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid, onder 5°, zijn gesteld, ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.

2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:

(...)

3°. storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;

(...)

5°. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen."

2.4.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 14b, tweede lid, Sr genoemde voorwaarde dat "er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Dat oordeel is niet begrijpelijk aangezien het Hof geen feiten en omstandigheden heeft vastgesteld waaruit gedragingen van de verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van art. 14b, tweede lid, Sr, terwijl de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd - kort gezegd: een gewoonte maken van het verspreiden, en/of aanbieden, en/of in het bezit hebben van kinderporno - ook niet zonder meer kunnen worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten (vgl. HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:524, NJ 2017/411 en HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116, NJ 2018/147).

2.5.

Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak zelf afdoen en de proeftijd bepalen op twee jaren.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend ten aanzien van de vastgestelde proeftijd van vijf jaren;

bepaalt de proeftijd op twee jaren;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2018.

Conclusie 17‑04‑2018

Inhoudsindicatie

Duur proeftijd van voorwaardelijk deel van opgelegde gevangenisstraf 5 jaar bij veroordeling t.z.v. gewoonte maken van verspreiden, aanbieden en bezit kinderporno, art. 14b.2 Sr. Hof heeft kennelijk geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 14b.2 Sr genoemde voorwaarde dat "er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Dat oordeel is niet begrijpelijk aangezien het Hof geen f&o heeft vastgesteld waaruit gedragingen van verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van art. 14b.2 Sr, terwijl de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd - een gewoonte maken van het verspreiden, en/of aanbieden, en/of in het bezit hebben van kinderporno - ook niet z.m. kunnen worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten (vgl. ECLI:NL:HR:2017:524 en ECLI:NL:HR:2018:116). HR vernietigt t.a.v. vastgestelde proeftijd en bepaalt proeftijd op 2 jaar.

Nr. 16/04472

Zitting: 17 april 2018 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 19 augustus 2016 door het hof 's-Hertogenbosch wegens 1. “Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden en/of aanbieden en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt” en 2. “Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden met aftrek als bedoeld in artikel 27(a) Sr, waarvan 12 (twaalf) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 (vijf) jaren met de bijzondere voorwaarden zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering tenuitvoerlegging van een eerder bij vonnis van 4 maart 2011 door de meervoudige kamer in de rechtbank Zeeland-West-Brabant voorwaardelijk opgelegde straf afgewezen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in artikel 14b, tweede lid, Sr, zal begaan, om welke reden de proeftijd op vijf jaren is bepaald, niet met voldoende redenen is omkleed.

Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 7 december 2011 tot en met 25 juni 2013 te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten 52 foto’s en één video heeft verspreid en/of aangeboden en/of in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit

(…)

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

2. hij in de periode van 24 januari 2013 tot en met 25 juni 2013, te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten foto’s en films, heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, en/of gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten computers (KVI goednummers 977665, 977626) en een harddisk (KVI goednummer 977626) en cd-roms (KVI goednummers 977607, 977641) en USB- sticks (KVI goednummers 977634, 977638, 977652, 977655, 977657) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

(…)

van welk(e) misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.”

5. Ten aanzien van de proeftijd heeft het hof in het kader van de strafmotivering, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“Gelet op het reclasseringsrapport van 3 december 2015 is er sprake van recidivegevaar. Ook uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken van aanwijzingen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in art. 14b, lid 2 Sr zal begaan. Om die reden wordt de proeftijd op vijf jaren bepaald.”

6. Het tweede lid van art. 14b Sr luidt als volgt:

“De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

7. Niet in geding is de sinds 1 februari 2006 krachtens art. 14b, tweede lid, Sr geldende mogelijkheid om, indien de in dat artikellid genoemde voorwaarde is vervuld, een proeftijd van ten hoogste tien jaren vast te stellen.1.In verband met mijn navolgende voorstel tot afdoening van deze zaak vermeld ik nu al dat sinds 1 april 2012 het in de eerste zin van art. 14b, tweede lid, Sr maximum van de proeftijd is verhoogd van twee naar drie jaar. Het eerste feit is echter deels gepleegd onder de vigeur van art. 14b, tweede lid, oud Sr en de proeftijd is indien de tweede zin van voormeld artikellid niet van toepassing is beperkt tot twee jaar.

8. Voor de toepassing van art. 14b, tweede lid tweede volzin, Sr gelden twee voorwaarden. Ten eerste is vereist dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dat is de eis inzake het gevaar voor recidive. Daarnaast is er een tweede eis voor wat betreft het delict waarvoor is veroordeeld. Nu art. 14b, tweede lid tweede volzin, Sr het woord ‘wederom’ bezigt, dient het delict waarvoor is veroordeeld tevens te voldoen aan het vereiste dat het een misdrijf betreft dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. In de praktijk wordt een dergelijk misdrijf kortheidshalve aangeduid als een geweldsmisdrijf. In de onderhavige zaak plaatst de steller van het middel in de toelichting de tweede voorwaarde centraal nu wordt betwist dat de feiten waarvoor is veroordeeld (de zogenaamde indexdelicten) geweldsmisdrijven opleveren.2.

9. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt naar voren op welke wijze kan blijken dat er sprake is van een geweldsmisdrijf. Het eerste aanknopingspunt is tamelijk abstract: de kwalificatie en daarbij behorende wettelijke delictsomschrijving. Kunnen de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd worden gekarakteriseerd als misdrijven die gedragingen omvatten die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen? Het tweede aanknopingspunt is de bewezenverklaring. Bevat de bewezenverklaring gedragingen die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen? Niet uitgesloten behoeft te worden dat in de bewezenverklaring omstandigheden voorkomen die een geweldscomponent bevatten die voor de kwalificatie geen betekenis heeft en die meebrengt dat het feit als geweldsmisdrijf valt te karakteriseren.3.Een derde aanknopingspunt is niet uitgesloten. De rechter kan feiten en omstandigheden vaststellen waaruit gedragingen van de verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.4.Het gaat daarbij om omstandigheden die niet tot uitdrukking zijn gekomen in de bewezenverklaring of kwalificatie, maar die worden vastgesteld op grond van het onderzoek ter terechtzitting en daarmee dus ook omstandigheden die naar voren komen uit de voorgehouden stukken van het geding.

10. Wil de tweede zin van art. 14b, tweede lid, Sr kunnen worden toegepast dan zal de rechter als regel uitdrukkelijk onder meer5.moeten beslissen dat er een geweldsmisdrijf is begaan. Een beslissing kan reeds toereikend zijn nu de wet geen nadere motivering eist. Zo zal bij een delict als moord rechtstreeks uit de kwalificatie en bewezenverklaring kunnen worden afgeleid dat er sprake is van een geweldsmisdrijf. Indien het derde zojuist vermelde aanknopingspunt wordt toegepast, zal nadere motivering niet mogen ontbreken. Die nadere motivering kan dan bestaan uit de door de rechter op grond van het onderzoek ter terechtzitting vastgestelde omstandigheden die tot de slotsom leiden dat het gepleegde feit een geweldsmisdrijf is.

11. Dan nu terug naar de onderhavige zaak. Uit de onder 5 geciteerde strafmotivering valt nog net af te leiden dat het hof heeft bepaald dat de begane feiten geweldsmisdrijven zijn. De vraag in cassatie is hoe dan ook of het hof tot een begaan geweldsmisdrijf kon concluderen zonder nadere motivering. Het hof heeft de feiten gekwalificeerd als hierboven onder randnummer 1 weergegeven. De bewezenverklaring, zoals weergegeven onder randnummer 4, voegt hier voor wat betreft de vraag of er sprake is van een geweldsmisdrijf niets toe. De vraag is daarmee of het verspreiden, aanbieden en in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen op zichzelf reeds een misdrijf oplevert dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Zowel het bezitten als het verspreiden6.en het aanbieden7.van kinderporno kunnen volgens de Hoge Raad niet zonder meer als zodanig worden aangemerkt. Van toepassing van het bovenvermelde derde aanknopingspunt blijkt niet uit het arrest van het hof, zodat het middel slaagt.

12. Het middel is terecht voorgesteld. Indien de Hoge Raad daartoe bereid is, kan de zaak worden afgedaan door na uitsluitend het arrest te hebben vernietigd voor wat betreft de proeftijd de duur daarvan alsnog te stellen op twee jaar.

13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.8.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar enkel voor wat betreft de duur van de proeftijd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de duur van de proeftijd te bepalen op twee jaren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.