HvJ EG, 24-09-2009, nr. C-125/07 P, nr. C-133/07 P, nr. C-135/07 P, nr. C-137/07 P

RZB en ÖVAG betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 181 van het bestreden arrest te overwegen dat ‘er op zijn minst een sterk vermoeden [bestaat], dat een mededingingsbeperkende praktijk die van toepassing is op het gehele grondgebied van een lidstaat, kan bijdragen tot de afscherming van de markten en tot een ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer’.

RZB geeft dienaangaande in de eerste plaats te kennen dat het Gerecht uitgaat van een vereenvoudigde uitlegging van de voorwaarde inzake ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten wanneer het oordeelt dat de Commissie niet gehouden is het bestaan van een afschermend gevolg aan te tonen.

Het Gerecht is in de punten 182 tot en met 184 van het bestreden arrest voorbij gegaan aan de strekking van het arrest van het Hof van 21 januari 1999, Bagnasco e.a. (C-215/96 en C-216/96, Jurispr. blz. I-135).

RZB meent in de tweede plaats dat het Gerecht de rechtspraak van het Hof ontoereikend uitlegt door te verklaren dat het enkele feit dat de gespreksronden het hele grondgebied van de Republiek Oostenrijk bestreken, volstaat om te concluderen dat het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig is beïnvloed.

Het vermogen het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden veronderstelt immers dat naast ‘territoriale dekking’ nog een andere factor aanwezig is, namelijk die van afschermende gevolgen.

Bovendien benadrukt RZB dat het Gerecht in punt 181 van het bestreden arrest de bewijslast omkeert door deze op de onderneming te leggen, terwijl het aan de Commissie staat om het bewijs te leveren van een schending van artikel 81, lid 1, EG en het vermogen van de mededingingsregeling om het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden.

ÖVAG betreurt wat haar aangaat ook dat het Gerecht de strekking van het criterium inzake marktafschermend gevolg heeft gerelativeerd.

Zij voegt toe dat het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest geen rekening heeft gehouden met de bijzonderheden van een aposteriori beoordeling van een inbreuk uit het verleden. Zij heeft er ten onrechte van afgezien de concrete weerslag van de overeenkomsten op het interstatelijke handelsverkeer te onderzoeken.

Daarenboven merkt ÖVAG op dat de motivering van het Gerecht tegenstrijdig en ontoereikend is. In punt 164 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht immers dat marktafschermende gevolgen geen sterke aanwijzing vormen voor een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, terwijl het in punt 181 concludeert dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de marktafschermende gevolgen van een kartel en het vermogen daarvan het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig te beïnvloeden.

De Commissie geeft te kennen dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten slechts sprake kan zijn indien besluiten, overeenkomsten of feitelijke gedragingen op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten kunnen uitoefenen op zodanige wijze dat zij de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kunnen belemmeren. Die invloed mag voorts niet van slechts geringe betekenis zijn (arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 34 en aangehaalde rechtspraak).

De ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer is in de regel dus het gevolg van een combinatie van verschillende factoren, die, elk afzonderlijk, niet per se beslissend hoeven te zijn. Om te onderzoeken of een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig beïnvloedt, moet zij worden onderzocht in haar economische en juridische context (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 35 en aangehaalde rechtspraak).

Anderzijds heeft het Hof reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat een mededingingsregeling alleen de verhandeling van producten in één enkele lidstaat betreft, niet volstaat om uit te sluiten dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Een mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, heeft naar de aard ervan immers een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg, hetgeen de in het EG-Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 37 en aangehaalde rechtspraak).

Hieruit volgt dat, anders dan rekwirantes stellen, het Gerecht in punt 181 van het bestreden arrest terecht het bestaan van een sterk vermoeden van ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten als uitgangspunt voor zijn redenering heeft genomen, daarbij preciserend dat ‘[dit] slechts [kan] worden ontzenuwd wanneer het onderzoek van de karakteristieke kenmerken van de afspraak en van de economische context waarin zij is geplaatst, het tegendeel aantoont’.

Het Gerecht is tot die analyse overgegaan in de punten 182 tot en met 185 van het bestreden arrest. Meer bepaald stelt het punt 183 van dit arrest vast dat bij ‘de afspraken binnen het ‘Lombardnetwerk’ […] immers niet alleen bijna alle kredietinstellingen in Oostenrijk betrokken [waren], maar ook een zeer breed gamma van bankproducten en -diensten, met name deposito's en kredieten, zodat zij de mededingingsvoorwaarden in deze gehele lidstaat konden wijzigen’. In punt 185 van datzelfde arrest heeft het onderzocht of ‘[h]et ‘Lombardnetwerk’ kan […] hebben bijgedragen tot het voortbestaan van de door verzoeksters beschreven toegangsdrempels tot de markt […], voor zover daardoor de structuren van de Oostenrijkse bankmarkt […] in stand konden worden gehouden’.

Na in de punten 111 tot en met 121 van het bestreden arrest de door de gespreksronden nagestreefde doelstelling te hebben uiteengezet, kon het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 185 van dit arrest constateren dat het enkele bestaan van het ‘Lombardnetwerk’ de vrije toegang tot de Oostenrijkse markt verhinderde zodat de mededingingsregeling grensoverschrijdende gevolgen kon hebben.

Het Gerecht heeft dus op goede gronden in punt 186 van het bestreden arrest geconstateerd dat de betrokken overeenkomst marktafschermende gevolgen kon hebben en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kon beïnvloeden.

In de tweede plaats heeft het Gerecht, anders dan RZB betoogt, de bewijslast niet omgekeerd, maar heeft het, in het kader van de uitoefening van zijn bevoegdheid tot beoordeling van de feiten, na analyse vastgesteld dat rekwirantes niet het vermoeden hadden weerlegd dat de betrokken mededingingsregeling in zijn geheel, die zich over geheel Oostenrijk uitstrekte, de interstatelijke handel ongunstig kon beïnvloeden.

In de derde plaats moet worden vastgesteld dat de door het Gerecht gevolgde redenering in punt 181 van het bestreden arrest niet in tegenspraak is met hetgeen het in punt 164 van datzelfde arrest heeft uiteengezet.

In bedoeld punt 164 heeft het Gerecht zich immers beperkt tot een verwerping van rekwirantes' betoog dat enkel het bewijs van afschermende gevolgen van een mededingingsregeling kon aantonen dat die mededingingsregeling het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kon beïnvloeden.

In de vierde plaats moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak artikel 81, lid 1, EG niet het bewijs verlangt dat de in deze bepaling bedoelde mededingingsregelingen het intracommunautaire handelsverkeer merkbaar hebben beïnvloed, maar wel het bewijs dat deze mededingingsregelingen een dergelijk gevolg kunnen hebben (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 43 en aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg kan ÖVAG niet staande houden dat het Gerecht de daadwerkelijke weerslag van bedoelde mededingingsregeling op het handelsverkeer tussen lidstaten had moeten onderzoeken.

Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het onderzochte middel te worden afgewezen.

Met een eerste grief stelt ÖVAG dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 168 en volgende van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie het grensoverschrijdend effect van de gespreksronden globaal mocht onderzoeken in plaats van te onderzoeken of elke gespreksronde het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kon beïnvloeden.

Dienaangaande geeft rekwirante te kennen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet afzonderlijk de gevolgen voor het intracommunautaire handelsverkeer is nagegaan van de gespreksronden die een afzonderlijke activiteit vormden, en doordat het daarnaast het arrest Bagnasco e.a., reeds aangehaald, onjuist heeft beoordeeld.

Met een tweede grief uit ÖVAG kritiek op de in punt 172 van het bestreden arrest uiteengezette redenering van het Gerecht dat ‘de afbakening van de relevante markt bij de toepassing van artikel 81 EG niet dezelfde rol speelt als bij de toepassing van artikel 82 EG’. Zij betoogt dat het Gerecht de gevolgen voor het handelsverkeer van de tijdens de verschillende gespreksronden gesloten overeenkomsten op grond van een engere afbakening van de betrokken markten had moeten beoordelen.

ÖVAG wijst bovendien op een tegenstrijdigheid tussen punt 174 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht erkent dat ‘de verschillende bankdiensten waarop de afspraken betrekking hebben, elkaar niet [kunnen] vervangen’, en punt 175 van dit arrest, waarin het verklaart dat ‘de Commissie niet verplicht [was] […] de markten van de verschillende in de gespreksronden besproken bankproducten apart te onderzoeken ’.

De Commissie geeft te kennen dat het Gerecht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven.

Erste betoogt dat het Gerecht in de punten 153 tot en met 187 van het bestreden arrest had moeten constateren dat artikel 81 EG niet van toepassing was nu de Commissie niet had aangetoond dat de betrokken mededingingsregeling het handelsverkeer merkbaar ongunstig had beïnvloed. Als de door de banken gesloten overeenkomsten al grensoverschrijdende gevolgen hebben gehad, waren deze volgens rekwirante beperkt.

De Commissie geeft te kennen dat Erste's beweringen onjuist zijn.

Volgens vaste rechtspraak verlangt artikel 81, lid 1, EG niet dat de in deze bepaling bedoelde mededingingsregelingen het intracommunautaire handelsverkeer merkbaar hebben beïnvloed, maar dat het bewijs wordt geleverd dat deze mededingingsregelingen een dergelijk gevolg konden hebben (zie arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 43).

Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 111 tot en met 121, 179 en 183 tot en met 185 van het bestreden arrest opgemerkt dat de overeenkomst niet alleen bijna alle Oostenrijkse kredietinstellingen omvatte, maar eveneens een zeer grote reeks bankproducten en -diensten dekte en zich over het gehele Oostenrijkse grondgebied uitstrekte, waardoor het gevaar bestond dat de mededingingsvoorwaarden in de gehele lidstaat werden gewijzigd.

Hoewel het zich vervolgens niet uitdrukkelijk over de merkbaarheid van de ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer heeft uitgelaten, heeft het Gerecht niettemin de elementen genoemd op grond waarvan kon worden geconcludeerd, zonder dat werd voorbij gegaan aan de analyse van de in punt 36 van het onderhavige arrest omschreven voorwaarde, dat de mededingingsregeling het intracommunautaire handelsverkeer kon beïnvloeden.

Het derde onderdeel van het onderzochte middel moet bijgevolg worden afgewezen.

Uit een en ander volgt dat het middel inzake een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de beoordeling van de voorwaarde inzake de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten, in zijn geheel moet worden afgewezen.

RZB geeft te kennen dat het Gerecht zichzelf tegenspreekt door niet te onderzoeken, met name niet in de punten 237 en 254 van het bestreden arrest, of de inbreuk overeenkomstig de in punt 226 van dat arrest genoemde regels als ‘zeer zwaar’ moet worden beschouwd.

De Commissie voert aan dat ofschoon zij inderdaad wordt beperkt door de door haar vastgestelde richtsnoeren, dit niet geldt voor het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn onbeperkte rechtsmacht. Bovendien blijkt duidelijk uit de rechtspraak dat de richtsnoeren slechts een ‘minimumprogramma’ vaststellen, dat geen limitatieve opsomming bevat van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden. Het is, wanneer de omstandigheden dat rechtvaardigen, zelfs mogelijk om van dit programma af te wijken.

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten rekening moet worden gehouden met de duur en met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken (arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 240).

De zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat er een dwingende of uitputtende lijst bestaat van verplicht in aanmerking te nemen criteria (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 241 en aangehaalde rechtspraak).

Het staat dus aan het Gerecht om te toetsen hoe de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid ten aanzien van die elementen heeft uitgeoefend.

Vervolgens spreekt het Gerecht zichzelf niet tegen, noch door in punt 237 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie de zwaarte van de inbreuk globaal mocht beoordelen aan de hand van alle relevante omstandigheden, waaronder factoren die niet uitdrukkelijk in de richtsnoeren worden genoemd, noch door in punt 254 van dit arrest te oordelen dat een horizontaal prijskartel dat betrekking heeft op een zo belangrijke economische sector, niet aan de kwalificatie ‘zeer zwaar’ kan ontsnappen.

Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het onderzochte middel te worden afgewezen.

RZB betoogt in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 240 van het bestreden arrest te oordelen dat de aard van de inbreuk bij de kwalificatie van de inbreuken als ‘zeer zwaar’ een vooraanstaande rol speelt, terwijl de andere criteria, namelijk de concrete weerslag van de inbreuk op de markt en de geografische omvang van de betrokken markt, minder zwaar wegen.

Rekwirante stelt zich in de tweede plaats op het standpunt dat het Gerecht eveneens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 249 tot en met 264 van het bestreden arrest zijn beoordeling te gronden op factoren die niet voorkomen in de richtsnoeren, te weten het belang van de bankensector voor de economie, het brede gamma van de bij het kartel betrokken bankproducten en de deelneming aan de gespreksronden van de overgrote meerderheid van de Oostenrijkse banken.

In de derde plaats verwijt rekwirante het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met het overheidsbeleid, dat de bankensector tracht te beschermen tegen het vrije spel van de markt. Het heeft ook ten onrechte geoordeeld dat de deelneming van overheidsinstanties aan de onder artikel 81 EG vallende gedragingen een verzwarende omstandigheid vormt bij de vaststelling van de geldboete.

RZB voert in de vierde plaats aan dat het Gerecht in punt 256 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de afschrikkende werking niet in aanmerking hoefde te worden genomen om de intrinsieke zwaarte van de inbreuk te onderzoeken.

De Commissie geeft te kennen dat RZB's beweringen niet-ontvankelijk dan wel ongegrond zijn.

Aangaande de eerste grief heeft het Gerecht, door in punt 240 van het bestreden arrest te oordelen dat de drie aspecten van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk niet even zwaar wegen in het kader van een algemeen onderzoek en dat de aard van de inbreuk een doorslaggevende rol speelt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door zich te baseren op de richtsnoeren, die als ‘zeer zware’ inbreuken vermelden: horizontale beperkingen van het type ‘prijskartel’ en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen.

Het heeft dienaangaande inzonderheid in punt 121 van het bestreden arrest geconstateerd dat er een beginselafspraak bestond tussen alle banken die deelnamen aan het kartel, om de prijsconcurrentie uit te schakelen betreffende een breed scala van bankdiensten voor particulieren en ondernemingen, waaronder ‘key accounts’, hetgeen kenmerkend is voor een beperking als bedoeld in de richtsnoeren.

Uit deze laatste volgt bovendien dat de aard van de inbreuk kan volstaan om deze als ‘zeer zwaar’ te kwalificeren en zulks ongeacht de concrete weerslag ervan op de markt of de omvang van de betrokken geografische markt.

Ten slotte heeft het Gerecht in punt 241 van het bestreden arrest terecht geconstateerd dat deze drie criteria onderling samenhangen.

Bijgevolg moet de eerste grief van het tweede onderdeel worden verworpen.

Om dezelfde redenen als die uiteengezet in punt 93 van het onderhavige arrest, moet de tweede grief van het tweede onderdeel worden verworpen.

Aangaande de derde grief volstaat het vast te stellen dat het Gerecht in punt 260 van het bestreden arrest niet heeft verklaard dat de deelneming van overheidsinstanties een verzwarende omstandigheid vormde die gevolgen ten nadele van de ondernemingen heeft gehad voor de hoogte van de opgelegde geldboeten.

Bijgevolg moet de derde grief van het tweede onderdeel worden verworpen.

Aangaande de vierde grief moet worden opgemerkt dat het Gerecht na een analyse waarvan punt 256 van het bestreden arrest deel uitmaakt, in punt 264 van dat arrest tot de conclusie is gekomen dat de door rekwirantes ingeroepen omstandigheden niet konden afdoen aan de geldigheid van de vaststelling in de litigieuze beschikking dat de overeenkomsten in het ‘Lombard-netwerk’ naar hun aard een zeer zware inbreuk vormden. RZB toont niet aan hoe de inaanmerkingneming van de afschrikkende werking van geldboeten bij het onderzoek van de intrinsieke zwaarte van de inbreuk, al aangenomen dat deze in aanmerking moest worden genomen, de conclusie van het Gerecht had kunnen wijzigen. De vierde grief slaagt dus niet.

Bijgevolg moet deze grief worden verworpen.

Gelet op een en ander is het tweede onderdeel van het onderzochte middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.

RZB stelt dat het Gerecht ten onrechte heeft aanvaard dat de Commissie uit het simpelweg ‘uitvoeren’ van het kartel het bestaan van een concrete weerslag van de inbreuk op de markt afleidde. Deze opvatting is in strijd met de bewoordingen van de richtsnoeren en bewijst dat het Gerecht het ‘uitvoeren’ van overeenkomsten, een toepassingsvoorwaarde van artikel 81 EG, en het striktere criterium ‘concrete weerslag op de markt’, dat relevant is voor de zwaarte van de inbreuk, door elkaar haalt. Het arrest Cascades/Commissie, reeds aangehaald, gaat tegen een dergelijke argumentatie in. Het door rekwirantes overgelegde economische deskundigenrapport toont bovendien aan dat de op de essentiële producten betrekking hebbende afspraken geen enkele weerslag op de feitelijk toegepaste voorwaarden hebben gehad.

BA-CA meent dat de concrete gevolgen van de inbreuk op de markt onjuist zijn beoordeeld. Bovengenoemd economisch deskundigenverslag toont aan dat de bijeenkomsten geen dergelijke gevolgen op de markt hadden.

BA-CA geeft daarnaast te kennen dat het Gerecht in het kader van het onderzoek van het economische deskundigenonderzoek de beginselen van bewijsvoering heeft geschonden. Door te eisen dat een dergelijk deskundigenrapport betrekking moet hebben op ‘alle potentiële gevolgen van de afspraken voor de markt’, heeft het Gerecht het onmogelijke geëist van een economisch deskundigenrapport, dat is bedoeld om aan te tonen dat er geen sprake is van het uitvoeren van afspraken of van een causaal verband tussen de gespreksronden en de mededinging op de markt.

De Commissie stelt op haar beurt dat het door de banken overgelegde deskundigenrapport slechts betrekking had op twee bankproducten en niet op de potentiële gevolgen van de afspraak voor de markt. In ieder geval is de uitvoering, zij het gedeeltelijk, van een afspraak die de strekking heeft de mededinging te beperken, voldoende om de mogelijke conclusie dat er geen sprake is van een weerslag van genoemde afspraak op de markt, los te laten.

Vastgesteld moet worden dat het Gerecht bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk niet enkel heeft vastgesteld dat de mededingingsregeling is uitgevoerd.

In punt 285 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers deugdelijk vastgesteld dat het prijskartel concrete gevolgen op de markt heeft gehad, met de verklaring dat de kartelleden maatregelen hadden getroffen om de overeengekomen prijzen toe te passen, door hun medewerkers op te dragen ze als onderhandelingsbasis te gebruiken en de toepassing daarvan door hun concurrenten en hun eigen verkoopdiensten te controleren.

Vervolgens heeft het Gerecht aan het einde van het in de punten 289 tot en met 294 van het bestreden arrest gevoerde onderzoek geconcludeerd, zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, dat ‘[g]elet op de vele onbetwiste voorbeelden van een uitvoering van de afspraken in de [litigieuze] beschikking, […] het feit dat de afspraken in bepaalde gevallen door een of meer banken niet zijn nageleefd, dat de banken er niet in zijn geslaagd de rentetarieven op het overeengekomen niveau te handhaven of hun rentabiliteit te verhogen en dat er met betrekking tot bepaalde producten concurrentie tussen hen bestond, niet [volstaat] om de vaststelling te weerleggen dat de afspraken zijn uitgevoerd en […] gevolgen voor de markt hebben gehad’.

Hieruit volgt dat het derde onderdeel van het onderzochte middel moet worden afgewezen.

RZB verwijt het Gerecht dat het in de punten 308 tot en met 313 van het bestreden arrest niet het argument heeft onderzocht, dat de duidelijk en onweerlegbaar geringe omvang van het grondgebied van de Republiek Oostenrijk in de weg staat aan de kwalificatie van de vastgestelde inbreuk als ‘zeer zwaar’. De in die punten 308 tot en met 313 gevolgde redenering is bovendien in strijd met de bewoordingen van de richtsnoeren en de beschikkingspraktijk van de Commissie.

De Commissie betwist de stellingen van RZB.

Anders dan RZB betoogt, heeft het Gerecht niet verzuimd om op het argument over de beperkte omvang van de betrokken geografische markt in te gaan. Het heeft immers in de punten 308 tot en met 313 van het bestreden arrest de redenen uiteengezet waarom de beperkte omvang van het Oostenrijkse grondgebied zich er niet verzette dat de inbreuk als ‘zeer zwaar’ werd gekwalificeerd.

Bovendien beschikt de Commissie volgens vaste rechtspraak bij de vaststelling van geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid en is zij niet gebonden door haar eerdere beoordelingen (zie arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 209-213, en 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C-510/06 P, Jurispr. blz. I-00000, punt 82). Hieruit volgt dat rekwirante zich bij de gemeenschapsrechter niet op de beschikkingspraktijk van de Commissie kan beroepen.

Tenslotte verbieden noch de richtsnoeren, noch verordening nr. 17 dat het onderzoek van de relevante geografische markt in het kader van de beoordeling van het onderzoek van de inbreuk zich tot het gehele of een deel van het grondgebied van een lidstaat beperkt.

Bijgevolg dient het vierde onderdeel van het onderzochte middel te worden afgewezen.

RZB voert twee grieven aan.

Volgens de eerste grief heeft het Gerecht ten onrechte haar argument verworpen dat de kwalificatie van de inbreuk als ‘zeer zwaar’ op gespannen voet staat met de keuze van de Commissie om slechts enkele van de ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen te vervolgen.

Volgens de tweede grief heeft het Gerecht zijn motiveringsplicht geschonden door niet te antwoorden op de argumenten dat, aan de ene kant, het hoge niveau van de geldboete in tegenspraak is met het symbolische karakter van een procedure die per slot van zaken tegen de gehele Oostenrijkse bankensector was gericht, en dat, aan de andere kant, verstoringen van de mededinging ontstaan wanneer de geldboete slechts aan 10 % van de banken wordt opgelegd.

De Commissie meent dat rekwirantes beweringen slechts een herhaling zijn van de argumenten die zij bij het Gerecht heeft aangevoerd.

Met haar eerste grief beperkt RZB zich tot een herhaling van de argumenten die zij reeds bij het Gerecht heeft aangevoerd, zonder te preciseren welke rechtsdwaling het Gerecht heeft begaan.

Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd zij is gericht en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. Een verzoekschrift in hogere voorziening dat zich beperkt tot een herhaling of een letterlijke weergave van de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten, voldoet niet aan de motiveringseisen van deze bepalingen (zie arrest van 3 maart 2005, Biegi Nahrungsmittel en Commonfood/Commissie, C-499/03 P, Jurispr. blz. I-1751, punten 37 en 38 en aangehaalde rechtspraak).

De eerste grief moet dus worden afgewezen.

Aangaande de tweede grief, inzake een motiveringsgebrek, moet eraan worden herinnerd dat de op het Gerecht rustende verplichting om zijn arresten te motiveren, niet inhoudt dat het elk argument van rekwirant gedetailleerd moet beantwoorden (zie arrest van 6 maart 2001, Connolly/Commissie, C-274/99 P, Jurispr. blz. I-1611, punt 121, en 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie, C-120/06 P en C-121/06 P, Jurispr. blz. I-00000, punt 91).

Met de vaststelling in punt 315 van het bestreden arrest dat de Commissie op goede gronden als criterium voor de keuze van de adressaten van de beschikking hun veelvuldige deelneming aan de belangrijkste gespreksronden heeft gehanteerd, zonder daarmee in strijd te komen met de kwalificatie van ‘zeer zwaar’, heeft het Gerecht, dat niet verplicht was om de daarmee overbodig geworden overige argumenten te onderzoeken, aan zijn motiveringsplicht voldaan.

Bijgevolg moet de tweede grief worden verworpen.

Het vijfde deel van het onderzochte middel is dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.

RZB verwijt het Gerecht dat het de zwaarte van de inbreuk niet in zijn geheel heeft beoordeeld, rekening houdend met alle in de richtsnoeren genoemde factoren alsook met exogene factoren, zoals de economische betekenis van de Oostenrijkse bankensector, het ontbreken van de noodzaak van een afschrikkende werking en het selectieve karakter van de vervolging. Zij betoogt dat indien het Gerecht een dergelijke analyse had verricht, het zou hebben geoordeeld dat de litigieuze inbreuk niet als ‘zeer zwaar’ kon worden gekwalificeerd.

De Commissie meent dat deze beweringen ongefundeerd zijn.

Anders dan RZB betoogt, is het Gerecht noch aan de uitdrukkelijk in de richtsnoeren genoemde criteria, noch aan de criteria die daarin niet uitdrukkelijk voorkomen voorbij gegaan.

De Commissie moet bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk met het oog op de vaststelling van de hoogte van de geldboete immers niet enkel de bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, maar ook de context waarbinnen die inbreuk is gepleegd, en er met het oog op de vaststelling van het bedrag van de geldboete voor zorgen dat haar optreden een afschrikkende werking heeft, met name bij het type inbreuken dat bijzonder schadelijk is voor de realisering van de doelstellingen van de Gemeenschap (arrest Archer Daniels Midland/Commissie, reeds aangehaald, punt 63).

Het Gerecht heeft in het bestreden arrest, met name in de punten 249, 250 en 254 daarvan, op goede gronden overwogen dat een horizontaal prijskartel tot de zeer ernstige inbreuken behoort, zelfs indien er geen bijkomende beperkingen van de mededinging, zoals marktafscherming, zijn, en dat een dergelijk kartel in een zo belangrijke banksector, dat een breed gamma van belangrijke bankproducten omvat en waaraan de overgrote meerderheid van de marktdeelnemers deelnam, ongeacht zijn context, in beginsel niet aan de kwalificatie van ‘zeer zwaar’ kan ontsnappen (zie in die zin arrest van 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie en Raad, C-266/06 P, punt 104).

Bovendien heeft het Gerecht inzonderheid in de punten 254 tot en met 264 van het bestreden arrest rekwirantes' overige argumenten onderzocht. Het heeft echter in genoemd punt 264 geconcludeerd dat deze niet afdoen aan de vaststelling dat de afspraken van het ‘Lombardnetwerk’ naar hun aard een zeer zware inbreuk vormden.

Daarmee heeft het Gerecht, zoals is opgemerkt in punt 93 van het onderhavige arrest, dienaangaande geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het Gerecht, anders dan RZB stelt, bij zijn onderzoek niet voorbij gegaan aan de in de richtsnoeren genoemde criteria die horizontale prijskartels zoals die welke in casu zijn geconstateerd, eveneens kwalificeren als zeer zware inbreuk.

Het zesde onderdeel van het onderzochte middel is dus ongegrond.

Met hun eerste grief, inzake het ontbreken van een rechtsgrondslag, schending van de beginselen van de persoonlijke aansprakelijkheid en de evenredigheid van sancties en het gelijkheidsbeginsel vanwege het feit dat aan de centrale instellingen marktaandelen van de banken in de gedecentraliseerde sectoren zijn toegerekend, stellen Erste, RZB en ÖVAG in wezen het beginsel van de toerekening van marktaandelen van hun respectieve gedecentraliseerde sectoren met het oog op de indeling in categorieën ter discussie.

Zij betogen in dat verband allereerst dat het Gerecht in de punten 356 en 373 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op het standpunt te stellen dat door toerekening van deze marktaandelen met het oog op de vaststelling van de geldboete, de Commissie hun niet het inbreukmakend gedrag van deze laatsten heeft toegerekend en hen enkel heeft bestraft voor ‘hun eigen gedrag’.

Een dergelijke toerekening komt er in werkelijkheid op neer hun de aansprakelijkheid voor de door de banken uit de gedecentraliseerde sectoren gepleegde inbreuken toe te schuiven, aangezien de marktpositie in die sectoren is meegewogen bij de berekening van de geldboete.

Erste, RZB en ÖVAG menen bijgevolg dat die toerekening had moeten plaatsvinden met inachtneming de door het Hof geformuleerde criteria over de toerekenbaarheid van inbreuken binnen een groep van ondernemingen, te weten de mogelijkheid een onderneming te controleren en het bestaan van economische eenheid.

De Commissie voert aan dat het doorslaggevende criterium bij de indeling in categorieën de vergelijking van de werkelijke macht op de markt vormt, die is gebaseerd op de stabiele betrekkingen van de gedecentraliseerde banken met hun centrale instellingen.

Erste stelt in de tweede plaats dat de toerekening aan de centrale instellingen van de marktaandelen van ongeveer 70 Oostenrijkse spaarbanken, in strijd is met artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 juncto punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren. Deze bepalingen staan immers niet toe, aan een onderneming het marktaandeel toe te rekenen van derde ondernemingen die actief zijn binnen dezelfde sector.

Erste en RZB geven ook te kennen dat een dergelijke toerekening het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid voor het plegen van inbreuken op het mededingingsrecht en het beginsel van de evenredigheid van sancties schendt.

Ten slotte stellen RZB en ÖVAG dat het Gerecht ook het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. RZB verwijt het Gerecht dienaangaande dat het bij de indeling in categorieën de centrale instellingen van de gedecentraliseerde sectoren heeft gelijkgesteld met de grote gecentraliseerde banken. Het Gerecht had moeten onderzoeken of niet enkel een deel van de marktaandelen van elke betrokken sector in aanmerking diende te worden genomen, teneinde rekening te houden met het feit dat, hoewel zij deelnam aan de gespreksronden van de banken, een centrale instelling zoals RZB zich beperkte tot het verschaffen van inlichtingen, omdat zij niet namens de banken kon optreden en geen opdracht kon geven om de mogelijke afspraken uit te voeren.

De Commissie herinnert eraan dat de toerekening van marktaandelen in de litigieuze beschikking niet is gebaseerd op specifieke vaststellingen met betrekking tot het daadwerkelijk medeplegen van de inbreuk door de gedecentraliseerde banken, maar uitsluitend op het feit dat de Commissie de centrale instellingen heeft gestraft voor hun eigen gedrag. Zij preciseert dat in het onderhavige geval geen gedrag van derden is toegerekend.

Aangaande RZB benadrukt de Commissie dat de aan de centrale instellingen opgelegde geldboeten overeenkomstig artikel 15 van verordening nr. 17 het plafond van 10 % van de omzet van de onderneming niet overschrijdt.

Dit verschilt dus van de situatie waarin het noodzakelijk is met het totale omzetcijfer van de groep rekening te houden indien de centrale instellingen en de gedecentraliseerde banken als een economische eenheid zouden zijn beschouwd.

Ten slotte beroept de Commissie zich op de niet-ontvankelijkheid van het argument inzake de evenredigheid van de geldboete, aangezien het Hof zijn eigen beoordeling niet uit billijkheidsoverwegingen in de plaats mag stellen van die van het Gerecht.

Erste en ÖVAG stellen met een tweede grief dat het Gerecht hun rechten van verdediging heeft geschonden door in punt 369 van het bestreden arrest te oordelen dat de verklaring in de mededeling van punten van bezwaar dat zij de centrale instellingen van de sector van de Sparkassen en die van de Volksbanken waren, toereikend was om hun rechten van verdediging in acht te nemen.

Zij voeren bovendien aan dat de Commissie niet had mogen volstaan met een simpele algemene verklaring, maar de ondernemingen had moeten inlichten over de conclusies die zij uit alle feiten met betrekking tot de inbreuk wilde trekken en meer bepaald dat zij hun de marktaandelen van hun gedecentraliseerde sector wilde toerekenen.

Met een derde grief verwijten Erste, RZB en ÖVAG het Gerecht dat het hun rol en hun taken binnen de bankgroepen onjuist heeft beoordeeld.

Erste betwist de in punt 401 van het bestreden arrest weergegeven opvatting van het Gerecht, dat zij in de gespreksronden optrad als ‘vertegenwoordigster’ van de Sparkassensector.

ÖVAG stelt dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, zij de zelfstandige Volksbanken niet kon binden en met hen geen economische eenheid vormde.

RZB voert op haar beurt aan dat zij, anders dan is aangegeven in punt 405 van het bestreden arrest, niet over een ‘grotere deskundigheid en betere informatie’ beschikte dan de banken van haar gedecentraliseerde sector. Zij stelt dat de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot de banden die zij onderhield met haar gedecentraliseerde sector, het in ieder geval onmogelijk maken om de marktaandelen van deze sector in hun geheel aan haar toe te rekenen.

Zij stelt ten slotte dat zij niet over het met de grote hiërarchisch georganiseerde banken vergelijkbare vermogen beschikt om particulieren schade te berokkenen en dat zij evenmin, wegens het ontbreken van een significant eigen marktaandeel of een aandeel in de winst van de banken binnen de sector, in staat is om van de litigieuze praktijken te profiteren.

Met een vierde grief betoogt Erste dat het Gerecht in de punten 455 en 458 van het bestreden arrest de beoordeling van de Commissie van de vóór of na de fusie met GiroCredit gehouden marktaandelen ten onrechte heeft bevestigd. Zij meent dat zij in een lagere categorie had moeten worden ingedeeld.

Het Gerecht heeft ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 457 van het bestreden arrest te oordelen dat Erste in de eerste categorie ingedeeld moest blijven. Het Gerecht heeft ook het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel geschonden door met het oog op de indeling in categorieën geen onderscheid te maken tussen het houden van marktaandelen van 30 % en 17 %.

De Commissie geeft te kennen dat zij Erste na de fusie met GiroCredit in de eerste categorie mocht indelen, ongeacht het precieze marktaandeel. Zij werpt bovendien de niet-ontvankelijkheid op van het argument dat de Commissie twee maal rekening heeft gehouden met de marktaandelen en het gedrag van EÖ. Zij voert daartoe aan dat Erste in werkelijkheid een eenvoudig heronderzoek van de feiten tracht te bewerkstelligen.

Met een vijfde grief betoogt ÖVAG dat het Gerecht, door er in punt 401 van het bestreden arrest van uit te gaan dat rekwirante ‘in de belangrijkste gespreksronden’ een rol als vertegenwoordigster van de autonome Volksbanken speelde, de feiten onjuist heeft voorgesteld. Haar aangaande zijn immers nooit de informatie-uitwisseling en de activiteiten als vermeende coördinatrice en vertegenwoordigster van de gedecentraliseerde Volksbanken bewezen.

Het Gerecht heeft bovendien ten onrechte een door de Commissie overgelegd arrest van het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof van 23 juni 1993 ingeroepen om de toerekening van de marktaandelen van de banken uit de sector aan ÖVAG te rechtvaardigen (punten 392 tot en met 401 van het bestreden arrest). Het heeft aldus een vaststelling van feiten gedaan waarvan de onjuistheid uit het dossier volgt, of bewijselementen verdraait. Het heeft in elk geval de hem toekomende beoordelingsmarge overschreden. In haar repliek wijst ÖVAG in het bijzonder op een verdraaiing van het bewijs door het Gerecht, met het betoog dat deze verdraaiing onderdeel van de toetsing door het Hof is.

Ten slotte stelt ÖVAG dat het Gerecht haar situatie niet uitdrukkelijk heeft onderzocht, in tegenstelling tot wat het met betrekking tot Erste en RZB en hun respectieve sectoren heeft gedaan.

De Commissie wijst op het ontbreken van een toelichting van de zijde van rekwirante en concludeert tot afwijzing van de grief. Aangaande de verwijzing naar het arrest van het Verfassungsgerichtshof, betwist de Commissie dat van een verkeerde voorstelling van zaken sprake is.

Het Gerecht stelt aangaande de eerste grief in de punten 355 tot en met 357 van het bestreden arrest vast dat de toerekening door de Commissie van de marktaandelen van de banken in de gedecentraliseerde sector niet betekent dat het inbreukmakend gedrag van deze laatste aan de centrale instellingen is toegerekend.

De eerste aanpak moet worden onderscheiden van de tweede, die, zoals het Gerecht heeft geconstateerd, beoogt te verzekeren dat de hoogte van de aan de centrale instellingen opgelegde geldboete de ernst van hun inbreukmakend gedrag treffend weergeeft. In dit geval is dat de essentiële rol die zij hebben gespeeld als vertegenwoordigers van de banken uit de gedecentraliseerde sector in de verschillende groeperingen, waaronder het opkomen voor de belangen van deze banken, en als centrales voor de onderlinge uitwisseling van inlichtingen. Deze rol is een aanwijzing voor de feitelijke invloed die zij op het gedrag van de gedecentraliseerde banken hadden.

Om de ernst van dit gedrag te beoordelen moet overeenkomstig punt 1, A, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren rekening worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van die instellingen om de mededinging te vervalsen, alsmede met het specifieke gewicht en derhalve met de daadwerkelijk invloed van hun inbreukmakende gedrag op de mededinging.

Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat dit vereist dat de stabiele structurele banden die de centrale instellingen onderhouden met de banken in de gedecentraliseerde sectoren, met name op het gebied van vertegenwoordiging en informatieuitwisseling, ook in aanmerking worden genomen, aangezien op grond van die banden de daadwerkelijke economische macht van deze ondernemingen en hun vermogen om de mededinging schade te berokkenen groter is dan die op basis van hun eigen marktaandeel.

Als de marktaandelen van de gedecentraliseerde entiteiten niet in aanmerking zouden zijn genomen, zou het risico zijn gelopen dat de afschrikwekkende werking van de boete, een algemene eis waardoor de Commissie zich volgens punt 1, A, vierde alinea, van de richtsnoeren bij de gehele berekening van de geldboete dient te laten leiden, niet verzekerd kon worden.

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht bij de beoordeling van de indeling in categorieën geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven door in punt 357 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie was uitgegaan van het eigen gedrag van de centrale instellingen en hun niet het inbreukmakende gedrag van de banken in hun sectoren had toegerekend.

Bijgevolg kunnen rekwirantes zich niet beroepen op niet-eerbiediging van de beginselen van persoonlijke aansprakelijkheid en evenredigheid van sancties en het gelijkheidsbeginsel, en van punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren.

Bijgevolg dient de eerste grief van het zevende onderdeel van het onderzochte middel te worden verworpen.

De tweede grief moet meteen al worden verworpen.

Het Hof heeft immers reeds geoordeeld dat wanneer de Commissie in haar mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze ‘opzettelijk of uit onachtzaamheid’ is begaan, zij voldoet aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord. Daardoor verstrekt de Commissie deze ondernemingen de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van een geldboete te verdedigen (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 428 en aangehaalde rechtspraak).

Aangaande de hoogte van de voorgenomen geldboeten is het vaste rechtspraak dat dergelijke aanwijzingen, zolang de ondernemingen niet in staat zijn gesteld hun opmerkingen te maken over de jegens hen vastgestelde punten van bezwaar, er immers op neer zouden komen dat de Commissie op ongepaste wijze vooruitloopt op haar beslissing (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 434 en aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 369 van het bestreden arrest op goede gronden kunnen oordelen dat in casu aan die voorwaarden was voldaan, aangezien de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar had aangegeven dat Erste, RZB en ÖVAG de centrale instellingen van hun respectieve sectoren waren en dat een dergelijke aanwijzing volstaat om rekwirantes' rechten van verdediging in acht te nemen.

Aangaande de derde grief moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 389 tot en met 408 van het bestreden arrest de door de Commissie in de litigieuze beschikking verrichte feitelijke beoordeling van de rol van de centrale instellingen van de rekwirerende ondernemingen heeft onderzocht.

Rekwirantes trachten in werkelijkheid een eenvoudig heronderzoek te bewerkstelligen van de feiten, die in het kader van een hogere voorziening niet ter discussie kunnen worden gesteld.

Bijgevolg moet de derde grief van de hand worden gewezen.

Aangaande de vierde grief, waarmee Erste betoogt dat het Gerecht haar ten onrechte in de eerste categorie is blijven indelen en het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, moet eraan worden herinnerd dat het Hof in het kader van een hogere voorziening weliswaar niet uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats mag stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het gemeenschapsrecht opgelegd hebben gekregen, maar dat de uitoefening van die rechtsmacht er niet toe mag leiden dat bij de bepaling van de hoogte van deze geldboeten wordt gediscrimineerd tussen ondernemingen die aan een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben deelgenomen (arrest van 25 januari 2007, Salzgitter Mannesmann/Commissie, C-411/04 P, Jurispr. blz. I-959, punt 68 en aangehaalde rechtspraak).

In punt 457 van het bestreden arrest heeft het Gerecht Erste's grief in de volgende bewoordingen onderzocht:

Dienaangaande moet worden gepreciseerd dat ten aanzien van de indeling van de kartelleden in verschillende categorieën, wat tot een forfaitaire vaststelling van het uitgangsbedrag voor de ondernemingen van eenzelfde categorie heeft geleid, het Gerecht in punt 424 van het bestreden arrest tot het volgende oordeel is gekomen:

Uit het dossier volgt dat de categorieën in casu zijn bepaald aan de hand van de door elke onderneming gehouden marktaandelen en dat de richtwaarden zijn vastgesteld op respectievelijk ongeveer 22 %, ongeveer 11 %, ongeveer 5,5 %, ongeveer 2,75 % en minder dan 1 % voor de laatste categorie.

Bijgevolg heeft het Gerecht op goede gronden geoordeeld dat, ongeacht het door Erste daadwerkelijk gehouden marktaandeel, te weten 17–18 % of 30 %, zij zich ter hoogte van de richtwaarde van 22 % bevindt, hetgeen leidt tot een indeling van de onderneming in de hoogste categorie.

Bovendien bevatten de richtsnoeren ter zake van het bedrag van de geldboete die kan worden opgelegd aan ondernemingen die aan een kartel deelnemen geen definitie van een wiskundige methode om deze geldboeten te berekenen (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 266 en aangehaalde rechtspraak).

Hieruit volgt dat het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de indeling van Erste in de eerste categorie kon handhaven.

Bijgevolg dient de vierde grief van het zevende onderdeel van het onderzochte middel te worden verworpen.

Aangaande de vijfde grief dient allereerst te worden verworpen ÖVAG's argument dat het Gerecht haar situatie niet heeft onderzocht.

Het Gerecht heeft immers in de punten 389 tot en met 408 van het bestreden arrest alle bestaande banden tussen de centrale instellingen en hun gedecentraliseerde sector onderzocht en onder meer in punt 400 van dit arrest vastgesteld dat ÖVAG had bevestigd dat zij aan de banken in haar sector diensten leverde die betrekking hadden op functies die deze instellingen wegens hun geringe omvang en hun tekort aan middelen niet alleen konden vervullen.

Aangaande het arrest van het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof heeft het Gerecht in punt 393 van het bestreden arrest omschreven in welke omstandigheden bij dit hof een zaak aanhangig is gemaakt en geanalyseerd, welke omschrijving het van de rol van de centrale instellingen en hun betrekkingen met de gedecentraliseerde banken heeft gegeven. Het heeft met name opgemerkt dat volgens het Verfassungsgerichtshof het dichte weefsel van rechten en plichten zich in de loop van vele decennia zowel voor de Raiffeisensector, waarom het in dat arrest gaat, als voor de Volksbanken en de Sparkassen heeft ontwikkeld.

In die context moet worden opgemerkt dat de beweerde onjuiste vaststelling van de feiten, verdraaiing van het bewijs en overschrijding van de beoordelingsmarge, die door ÖVAG zijn gesteld, neerkomen op een betwisting van de beoordeling door het Gerecht van feiten die in door een partij overgelegd bewijs zijn uiteengezet.

Het staat enkel aan het Gerecht te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Die beoordeling vormt dus, behoudens verdraaiing van de voor het Gerecht overgelegde bewijzen, geen rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof (zie arrest van 21 september 2006, Technische Unie/Commissie, C-113/04 P, Jurispr. blz. I-8831, punt 83 en aangehaalde rechtspraak).

In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling dat ÖVAG geen elementen aandraagt die de door haar in het bijzonder gestelde verdraaiing aantonen.

Datzelfde geldt ten aanzien van de verdraaiing die rekwirante het Gerecht in punt 401 van het bestreden arrest verwijt.

De vijfde grief van het zevende onderdeel van het onderzochte middel moet dus in zijn geheel worden verworpen.

Bijgevolg moet het zevende onderdeel van het onderzochte middel in zijn geheel worden verworpen en dus ook het gehele middel inzake onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk

ÖVAG uit kritiek op het bestreden arrest omdat het Gerecht de grieven over de niet-inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden in hun geheel heeft verworpen.

Met haar eerste grief verwijt ÖVAG het Gerecht dat het enkel de richtsnoeren woordelijk heeft weergegeven, zonder de omstandigheden van de zaak te onderzoeken en met name de bijzondere rol van ÖVAG binnen het ‘Lombardnetwerk’.

Met haar tweede grief stelt ÖVAG dat het Gerecht in punt 483 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn beoordeling te baseren op de deelneming van de banken aan de gespreksronden, een criterium dat eveneens is gebruikt in het kader van de indeling van de banken in categorieën. Zodoende heeft het Gerecht het vraagstuk van de indeling van de banken op grond van hun macht op de markt verbonden met dat van de erkenning van een verzachtende omstandigheid. Volgens rekwirante kan de erkenning van een verzachtende omstandigheid echter niet afhangen van de vraag, of een onderneming slechts ‘sporadisch’ aan de bijeenkomsten heeft deelgenomen. De richtsnoeren verplichten de Commissie immers tot een gedifferentieerde beoordeling van de rollen, niet tot een ongenuanceerde ‘alles of niets’ voorstelling van zaken.

Met haar derde grief roept ÖVAG in dat het Gerecht haar uiteenzetting alsook de uit het dossier blijkende feiten met betrekking tot haar deelneming aan de inbreuk onjuist heeft opgevat. Zij heeft namelijk nooit beweerd dat zij zich van het kartel heeft gedistantieerd, maar voortdurend benadrukt dat zij daarin een bescheiden rol heeft gespeeld (punt 484 van het bestreden arrest).

Met haar vierde grief, inzake een tegenstrijdige motivering, werpt ÖVAG op dat de analyse van het Gerecht tegenstrijdig is voor zover het haar als ‘grote bank’ en ‘vertegenwoordigster van een sector’ kwalificeert, hoewel de Commissie geen verificatie ten kantore van rekwirante heeft uitgevoerd, zij geen deel uitmaakte van de ‘kleinere groep van banken’ en zij slechts heeft deelgenomen aan een beperkt aantal bijeenkomsten.

De Commissie meent dat deze grieven reeds vanwege het feit dat het Hof uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel niet in de plaats van dat van het Gerecht kan stellen, irrelevant zijn.

Door in de punten 482 en 486 van het bestreden arrest te verwijzen naar de rechtspraak, in de eerste plaats over de indicaties voor de passieve rol van een onderneming in een kartel die in aanmerking kunnen worden genomen, en in de tweede plaats over de deelneming van een onderneming aan een of meerdere vergaderingen, en door in de punten 483 tot en met 485 en 487 tot en met 489 van het bestreden arrest te onderzoeken hoe de Commissie het gedrag van elk van de ondernemingen in aanmerking had genomen, heeft het Gerecht niet louter de richtsnoeren woordelijk weergegeven maar integendeel de door ÖVAG ingeroepen elementen uitvoerig onderzocht.

De eerste grief moet derhalve worden verworpen.

Ten aanzien van de beweerdelijke onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht in punt 483 van het bestreden arrest moet eraan worden herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van een bepaalde onderneming voor de inbreuk op artikel 81, lid 1, EG is aangetoond wanneer zij aan de bijeenkomsten heeft deelgenomen terwijl het doel ervan haar bekend was, ook al heeft zij vervolgens een of meer van de aldaar overeengekomen maatregelen niet uitgevoerd (zie arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 509).

Door in punt 483 van het bestreden arrest te overwegen dat de Commissie de banken wegens hun veelvuldige deelneming aan de belangrijkste gespreksronden als de adressaten van de litigieuze beschikking heeft gekozen, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan ÖVAG stelt, onderscheidt dit criterium zich ook van dat voor de indeling van de banken in categorieën. In dat laatste geval is het gehanteerde criterium dat van punt 1, A, zesde alinea, van de richtsnoeren over de economische macht van de banken.

Door in punt 487 van het bestreden arrest te oordelen dat de differentiatie tussen de banken als gevolg van hun onderscheiden rollen tijdens de gespreksronden ‘reeds bij de indeling van de banken in categorieën in aanmerking is genomen’, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Alvorens die constatering te doen, heeft het immers de banken die bij de gespreksronden de belangrijkere rol speelden en hun marktpositie in perspectief geplaatst en vastgesteld dat het om dezelfde banken ging.

Bijgevolg dient de tweede grief van het eerste onderdeel van het onderzochte middel te worden verworpen.

Aangaande de derde grief moet worden vastgesteld dat rekwirante geen enkel element heeft aangedragen waaruit blijkt dat de bewijselementen verkeerd zijn opgevat.

Bijgevolg dient de derde grief van het eerste onderdeel van het onderzochte middel te worden verworpen.

Aangaande de vierde grief moet met de Commissie worden vastgesteld dat de stellingen over het bestaan van verzachtende omstandigheden pas voor het eerst in het stadium van de hogere voorziening zijn aangevoerd.

Volgens vaste rechtspraak zou, indien een partij een middel dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof zou mogen aanvoeren, haar in feite worden toegestaan om bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig te maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In het kader van de hogere voorziening is het Hof dus enkel bevoegd om de beoordeling door het Gerecht van de middelen die in eerste aanleg zijn aangevoerd te onderzoeken (zie onder meer arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 165).

Deze stellingen zijn dus niet-ontvankelijk in het stadium van de hogere voorziening.

Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het onderzochte middel te worden afgewezen.

BA-CA betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 505 van het bestreden arrest te verzuimen rekening te houden met de deelname van de overheidsinstanties als verzachtende omstandigheid.

Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof volgt immers dat het gedogen van een inbreuk door de nationale wetgever en de deelneming van overheidsautoriteiten aan bijeenkomsten een verzachtende omstandigheid vormt en vermindering van het bedrag van de geldboete rechtvaardigt, ongeacht de omvang van de betrokken ondernemingen.

BA-CA verwijt het Gerecht met name dat het in punt 505 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het gedogen van de inbreuk door de overheidsautoriteiten niet in aanmerking kan worden genomen, ‘met name gezien de middelen waarover de banken beschikken om zich nauwkeurige en correcte juridische adviezen te verschaffen’. In de eerste plaats is deze voorwaarde niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof en met name niet met het arrest van 9 september 2003, CIF (C-198/01, Jurispr. blz. I-8055, punt 57). In de tweede plaats leidt een dergelijke voorwaarde tot discriminatie van bepaalde ondernemingen naar gelang hun vennootschappelijke doel.

De Commissie meent primair dat deze stellingen niet-ontvankelijk zijn omdat zij een herhaling zijn van de feiten die bij het Gerecht zijn aangevoerd. Subsidiair zijn deze stellingen ongegrond.

In punt 505 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het volgende opgemerkt:

De eerste volzin van dit punt is een feitelijke beoordeling door het Gerecht, die in het stadium van de hogere voorziening niet ter discussie kan worden gesteld.

Aangaande de tweede volzin van dit punt moet meteen worden vastgesteld dat het Gerecht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven.

Anders dan BA-CA stelt, betrof de in het kader van artikel 81 EG gestelde prejudiciële vraag in het arrest CIF, reeds aangehaald, de rol van de nationale mededingingsautoriteit wanneer de mededingingsregeling wordt opgelegd of bevorderd door een nationale wettelijke bepaling die de gevolgen ervan wettigt of versterkt. Het Hof heeft in punt 57 van dit arrest geoordeeld dat ‘het marktgedrag van de betrokken ondernemingen bij de vaststelling van de hoogte van de sanctie kan worden beoordeeld in het licht van de verzachtende omstandigheid die het nationale rechtskader oplevert’. Hieruit volgt dat het arrest CIF in het geheel niet de deelname van overheidsinstanties aan de mededingingsregeling betreft.

Zoals de advocaat-generaal in punt 404 van zijn conclusie bovendien opmerkt, is de litigieuze Oostenrijkse wet die het de banken toestond om overleg te plegen, uiterlijk op 1 januari 1994 ingetrokken, dus een jaar vóór de in de litigieuze beschikking in aanmerking genomen periode.

Daarnaast kan BA-CA zich niet op schending van het gelijkheidsbeginsel beroepen. Het Hof heeft immers herhaaldelijk geoordeeld dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert en dat beschikkingen in andere zaken een indicatieve waarde hebben wat het al dan niet bestaan van discriminaties betreft (zie arrest van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935, punt 205).

Uit een en ander volgt dat de grieven van BA-CA moeten worden verworpen en dat bijgevolg het tweede onderdeel van het onderzochte middel moeten worden afgewezen.

BA-CA betoogt dat het Gerecht in punt 506 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen enkele vermindering van de geldboete toe te kennen, hoewel het vaststond dat de gespreksronden bekend waren bij het publiek.

In de eerste plaats heeft het Gerecht de beginselen van bewijsvoering geschonden door de door BA-CA overgelegde documenten ten bewijze dat de doelstelling en inhoud van de gespreksronden bij het publiek bekend waren, niet inhoudelijk te onderzoeken.

In de tweede plaats heeft het Gerecht het feitenrelaas van BA-CA onjuist weergeven, in die zin dat het niet heeft geschraagd dat de bekendheid van het publiek met de gespreksronden de rechtmatigheid daarvan aantoonde.

In de derde plaats eist het Gerecht het onmogelijke door te oordelen dat het publiek volledig van de gespreksronden op de hoogte moet zijn, voordat een vermindering van de geldboete kan worden toegekend.

De Commissie meent dat deze stellingen niet-ontvankelijk zijn en subsidiair dat ze ongegrond zijn. Zij is van oordeel dat er geen rechtspraak bestaat op grond waarvan de deelnemers aan een kartel van mening zouden kunnen zijn dat hun praktijken geoorloofd zijn, omdat bepaalde gedragingen openlijk bekend zijn. Wanneer dat het geval zou zijn, zou het voldoende zijn om bepaalde praktijken openbaar te maken teneinde financiële sancties te voorkomen. Het Gerecht geeft op dat punt duidelijk aan dat publieke bekendheid niet bepalend is.

De eerste twee beweringen moeten worden verworpen omdat BA-CA niet de elementen heeft aangedragen die onmisbaar zijn voor het onderzoek van de verdraaiing van het bewijs dat door het Gerecht voor de constateringen in punt 506 van het bestreden arrest is gebruikt.

Aangaande de derde bewering moet worden vastgesteld dat het Gerecht er niet van uit is gegaan dat publiek volledig van de mededingingsregelingen op de hoogte moest zijn, maar enkel dat het kartel in zijn volle omvang bij het publiek bekend moest zijn. Deze bewering is dus ongegrond.

Uit een en ander volgt dat het derde onderdeel van het onderhavige middel moet worden afgewezen, evenals het gehele middel inzake de onjuiste rechtsopvattingen, het motiveringsgebrek en de verdraaiing van het bewijs ten aanzien van het bestaan van verzachtende omstandigheden.

BA-CA stelt dat het Gerecht de beoordelingsmarge waarover de Commissie in het kader van de toepassing van de mededeling inzake medewerking beschikt en ook de grenzen van zijn toetsingsbevoegdheid niet juist heeft beoordeeld.

Deel D van de mededeling inzake medewerking verschaft immers geen beoordelingsbevoegdheid aan de Commissie betreffende, enerzijds, de vraag of de door de onderneming verstrekte inlichtingen haar taak hebben vergemakkelijkt en, anderzijds, de vraag of de onderneming die heeft meegewerkt een vermindering van de geldboete moet worden verleend. De verwijzing naar het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, kan evenmin dienen als bewijs van het feit dat de Commissie over een onbeperkte beoordelingsbevoegdheid beschikt. In strijd met hetgeen het Gerecht in punt 532 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, valt de beoordeling van de medewerking van een onderneming bovendien onder de volledige rechtsmacht van het Gerecht.

De Commissie meent dat ÖVAG's beweringen onjuist zijn.

Het eerste onderdeel van het onderhavige middel moet meteen al worden afgewezen.

In punt 394 van het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof verklaard dat de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid beschikt bij de vaststelling of de door de ondernemingen vrijwillig verstrekte inlichtingen of documenten haar taak hebben vergemakkelijkt en of er aanleiding bestaat om op grond van deel D, punt 2, van de mededeling inzake medewerking een vermindering aan een onderneming te verlenen.

Het Gerecht heeft bijgevolg, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 532 van het bestreden arrest verklaard dat de beoordeling van de Commissie slechts beperkt werd getoetst.

Gelet op het voorgaande, moet het eerste onderdeel van het onderzochte middel ongegrond worden verklaard.

De tweede grief valt in wezen uiteen in zes onderdelen