Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2020, nr. 200.254.296/01

In het tussenarrest van 13 augustus 2019 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast, te houden op 8 juli 2019. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden. Doens heeft vervolgens een memorie van grieven genomen en De Eendracht een memorie van antwoord. Daarna heeft Doens pleidooi gevraagd. Dit pleidooi heeft op 2 november 2020 plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Hierna heeft het hof arrest bepaald.

Deze procedure draait om de vraag of de rechtbank bevoegd is te oordelen over het geschil in vrijwaring tussen Doens en De Eendracht.

Doens is leverancier van diervoedergrondstoffen. De Eendracht is een veevoercoöperatie. In de periode 2008 tot en met 2014 hebben Doens en De Eendracht 93 koopovereenkomsten met elkaar gesloten, waarbij Doens bulkgoederen aan De Eendracht heeft geleverd als bestanddeel van door De Eendracht te produceren veevoer.

In dit geschil draait het om twee koopovereenkomsten, gesloten op 15 april 2014 en 4 juni 2014 (hierna: de koopovereenkomsten). Na telefonische onderhandelingen hebben [A] namens Doens en [B] (hierna: [B] ) namens De Eendracht op die data mondeling overeenstemming bereikt over de koop van de zonnebloemkoek. Doens heeft de koopovereenkomsten op dezelfde dag bevestigd door middel van ‘sales contracten’. In deze sales contracten staat achter “Contract Conditions” vermeld: “Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen (CNGD)”.

De CNGD bevatten onder artikel 45 een arbitraal beding, kort gezegd inhoudende dat alle geschillen die tussen partijen mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst, afgesloten op de CNGD, door arbitrage zullen worden uitgemaakt. In artikel 46 is bepaald dat de arbitrage uiterlijk drie maanden na het ontstaan van het geschil moet worden aangevraagd.

Tussen De Eendracht en Doens is een geschil ontstaan over de geleverde zonnebloemkoek. De achtergrond van dit geschil is dat De Eendracht de door Doens geleverde zonnebloemkoek heeft verwerkt tot legkippenmengvoer en heeft geleverd aan de rechtspersoon naar Duits recht Raiffeisenbank Emsland-Mitte EG, die het legkippenmengvoer vervolgens heeft geleverd aan Duitse pluimveehouders.Raiffaissenbank en de rechtspersoon naar Duits recht R+V Allgemeine Versicherungs AG hebben De Eendracht op 16 mei 2017 gedagvaard voor de rechtbank Overijssel en gevorderd dat De Eendracht op grond van non-conformiteit van het geleverde legkippenmengvoer wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding van € 967.273,92 aan Raiffeisenbank en tot € 45.305,13 aan Allgemeine Versicherungs AG. De Eendracht heeft vervolgens Doens in vrijwaring opgeroepen.

In de vrijwaring heeft De Eendracht kort gezegd gevorderd Doens te veroordelen aan haar te betalen datgene waartoe De Eendracht in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.

Doens heeft daarop een bevoegdheidsincident opgeworpen en heeft gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren van de vordering van De Eendracht kennis te nemen, nu de rechtbank vanwege het arbitraal beding in artikel 45 van de CNGD niet bevoegd is om over het geschil te oordelen (artikel 1022 Rv). De Eendracht heeft daarop de vernietiging van het arbitraal beding ingeroepen.

De rechtbank heeft in het incident geoordeeld dat het beroep van De Eendracht op vernietiging van het arbitraal beding doel treft en dat de rechtbank daarom op grond van artikel 216 Rv bevoegd is kennis te nemen van het geschil in vrijwaring. De rechtbank heeft vervolgens het subsidiaire verzoek van Doens tussentijds hoger beroep open te stellen toegewezen.

Doens en De Eendracht hebben op 15 april 2014 en 4 juni 2014 koopovereenkomsten met elkaar gesloten, waarbij, zoals te doen gebruikelijk tussen partijen, de overeenkomst telefonisch werd gesloten en Doens de overeenkomst daarna schriftelijk bevestigde in een sales contract. In de sales contracten vulde Doens achter “contract conditions” in welke algemene voorwaarden zij hanteerde. In de sales contracten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 staat vermeld “Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen (CNGD)”. Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat op de onderhavige koopovereenkomsten de CNGD van toepassing zijn.

Doens heeft de CNGD niet ter hand gesteld

De Eendracht heeft de vernietiging van het arbitraal beding in artikel 45 van de CNGD ingeroepen wegens schending van de informatieplicht door Doens.

Het hof stelt voorop dat een beding in algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW vernietigbaar is indien de gebruiker (Doens) aan de wederpartij(De Eendracht) niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Doens is op grond hiervan in beginsel gehouden de CNGD aan De Eendracht ter hand te stellen (artikel 6:234 lid 1 BW). Volgens vaste rechtspraak1.brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn.Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Tussen partijen staat vast dat Doens voor of bij het sluiten van de koopovereenkomsten de CNGD niet aan De Eendracht ter hand heeft gesteld in de zin van artikel 6:234 lid 1 BW en haar ook anderszins niet op een in deze bepaling bedoelde wijze de redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen.De Eendracht komt daarom in beginsel een beroep toe op vernietiging van het arbitraal beding in de CNGD.

De strekking van de grieven van Doens is dat De Eendracht geen beroep toekomt op vernietiging van het arbitraal beding omdat De Eendracht zelf gebruiker was van de CNGD en omdat De Eendracht ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten daadwerkelijk bekend was met de inhoud van de CNGD en het daarin opgenomen arbitraal beding. De bewijslast rust in dit kader op Doens als gebruiker van de CNGD, die zich op de aanwezigheid van de uitzonderingssituaties beroept.

Het hof zal in het navolgende oordelen dat Doens haar stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat De Eendracht bekend was met de inhoud van de CNGD en het daarin opgenomen arbitraal beding en dat De Eendracht bovendien zelf meermalen gebruiker is geweest van de CNGD. De hieruit voortvloeiende conclusie zal zijn dat De Eendracht geen beroep toekomt op de vernietiging van het arbitraal beding in de CNGD. De Eendracht was bekend met de CNGD

Het hof stelt voorop dat De Eendracht en Doens beide professionele partijen zijn in de diervoedergrondstoffenbranche en jarenlang zaken met elkaar hebben gedaan. Niet in geschil is dat zij vanaf 2012 meer dan vijftig koopovereenkomsten met elkaar hebben gesloten waarop de CNGD van toepassing waren. De CNGD zijn branchevoorwaarden, opgesteld door de Koninklijke Vereniging Het Comité van Graanhandelaren (Het Comité) en worden binnen de handelsketen voor granen en diervoedergrondstoffen op grote schaal gebruikt. Bij geen van de vijftig koopovereenkomsten heeft Doens de CNGD aan De Eendracht ter hand gesteld.

[B] is met ingang van 19 december 2008 aangetreden als directeur vanDe Eendracht. Met ingang van 21 mei 2014 is hij tevens ingeschreven als statutair bestuurder. Vaststaat dat [B] in het cursusjaar 2012/2013 de zogenaamde ‘Graancursus’ heeft gevolgd. Deze cursus wordt georganiseerd door Het Comité en bestaat uit dertien vakken, waarvan twee vakken de juridische kant van de agri-handel behandelen, verdeeld over drie blokken. Aan het eind van elk blok wordt een examen gehouden. De juridische vakken zijn ‘Algemeen contractenrecht, documenten en arbitrage’ en ‘Handelskoopcontracten en arbitrage’. Uit een door Doens overgelegde presentielijst blijkt dat [B] laatstgenoemd vak op 14 november 2012 heeft gevolgd. Doens heeft een verklaring overgelegd van de heer [C] , docent van het vak Handelskoopcontracten en arbitrage. [C] verklaart dat de CNGD en arbitrage tijdens dit vak uitgebreid aan bod komen. De cursisten krijgen tijdens de Graancursus een papieren versie van de CNGD uitgereikt en het behandelen van de CNGD is volgens [C] een van de meest intensieve gedeeltes van het vak, waarbij de CNGD artikel voor artikel besproken wordt. Met de cursisten wordt de arbitrage-clausule in de CNGD doorlopen, en ook het arbitragereglement daarvan. [C] concludeert dan ook dat iedereen die de Graancursus heeft gevolgd, in detail weet van het bestaan en belang van standard-forms (waaronder de CNGD) en van arbitrage. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [B] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomsten bekend was, althans bekend mag worden geacht, met de inhoud van de CNGD, waaronder het arbitraal beding.

Deze kennis van [B] kan aan De Eendracht worden toegerekend. De aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon brengt in beginsel mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van de rechtspersoon.2.De Eendracht heeft niet aangevoerd dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor dit anders zou zijn. Dat [B] pas met ingang van 21 mei 2014 (en dus na het sluiten van de eerste koopovereenkomst van 15 april 2014) is ingeschreven als statutair bestuurder van De Eendracht maakt het voorgaande niet anders. Ook de kennis die [B] in zijn functie als (toen nog titulair) directeur heeft opgedaan heeft in het maatschappelijk verkeer als kennis van De Eendracht te gelden. Het hof overweegt daartoe dat [B] reeds vanaf 2008 directeur van De Eendracht was en als zodanig naar buiten trad. De Eendracht is, zo heeft zij ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht, een kleinschalige onderneming bestaande uit voornamelijk fabrieks- en winkelmedewerkers. Naast de directeur zijn er slechts twee medewerkers met een kantoorfunctie. [B] heeft de koopovereenkomsten zelf, in zijn functie van directeur, gesloten en deze zijn ook aan hem persoonlijk bevestigd. Bovendien kan ook de kennis van een functionaris van een rechtspersoon aan die rechtspersoon worden toegerekend, indien deze kennis naar verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden. Dat is het geval indien de functionaris die kennis in de uitoefening van zijn functie heeft verkregen. [B] heeft de Graancursus gevolgd op het moment dat hij directeur was van De Eendracht en deze cursus hield rechtstreeks verband met de uitoefening van zijn functie als directeur. Ook voor zover [B] zijn kennis van de CNGD uit hoofde van zijn functie als directeur (niet zijnde statutair bestuurder) heeft opgedaan kan deze daarom worden toegerekend aan De Eendracht

De volgende vraag is of, zoals De Eendracht betoogt, bij de toepassing van de eerste (hiervoor onder rechtsoverweging 3.3. benoemde) bekendheidsuitzondering vereist is dat de CNGD door toedoen van Doens bekend zijn geworden bij De Eendracht. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het doet er niet toe of De Eendracht door optreden van Doens zelf dan wel uit andere hoofde bekend is geraakt met de CNGD. Nu het De Eendracht bekend was dat de CNGD van toepassing waren verklaard en zij ook over die algemene voorwaarden beschikte, is aan de ratio van artikel 6:234 BW voldaan: de wederpartij van de gebruiker heeft bij het aangaan van de overeenkomst kennis (kunnen nemen) van de algemene voorwaarden. Door het inroepen van de vernietiging van het arbitraal beding roept De Eendracht in feite een bescherming in die zij niet nodig heeft: zij kende de algemene voorwaarden immers al.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat De Eendracht ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met de CNGD bekend was zodat De Eendracht zich tegenover Doens niet met succes op de voet van artikel 6:233 onder b BW op de vernietigbaarheid van het arbitraal beding kan beroepen. De Eendracht was zelf gebruiker van de CNGD

Het hof is daarnaast van oordeel dat De Eendracht geen beroep toekomt op de vernietiging van het arbitraal beding omdat zij zelf de CNGD meermalen in haar overeenkomsten heeft gebruikt. De Eendracht heeft, met Doens maar ook met andere partijen, diverse malen overeenkomsten gesloten met tussenkomst van makelaar [D] GmbH (hierna: de makelaar). De Eendracht heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep toegelicht dat deze overeenkomsten als volgt tot stand kwamen. De Eendracht belde de makelaar met de vraag of er bepaalde grondstoffen in de handel waren. De makelaar deed daar onderzoek naar en deelde daarop mee dat een partij, zoals bijvoorbeeld Spack B.V. met wie De Eendracht op 11 november 2010 een overeenkomst heeft gesloten, de gezochte grondstoffen voor een bepaalde prijs in de handel had. De Eendracht gaf daar vervolgens een akkoord op, waarna de makelaar voor én tussen verkoper en koper het contract vastlegde en aan verkoper en koper toezond. Volgens de toelichting van De Eendracht zette de makelaar in het contract welke algemene voorwaarden daarop van toepassing waren. De algemene voorwaarden werden dus niet door de verkoper opgelegd. Op grond van het contract deden partijen rechtstreeks zaken met elkaar, zonder verdere tussenkomst van de makelaar. Bij deze gang van zaken heeft De Eendracht, samen met haar wederpartij, ieder te gelden als de gebruiker van de algemene voorwaarden. Zij binden elkaar over en weer aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Dat de verkopende partij uiteindelijk de commissie aan de makelaar betaalde, maakt dit niet anders.

Nu vaststaat dat De Eendracht meermalen (in ieder geval op 11 november 2011 met Spack B.V. en op 14 maart 2012 en 3 oktober 2012 met Doens) op bovenstaande wijze als gebruiker gecontracteerd heeft op basis van de CNGD komt haar op grond van artikel 6:235 lid 3 BW evenmin een beroep toe op de vernietiging van het arbitraal beding. Conclusie

Het hof concludeert op grond van wat hiervoor is overwogen dat de doorDe Eendracht ingeroepen vernietiging van het arbitraal beding geen doel treft. Voor zover Doens nog gesteld heeft dat het beroep van De Eendracht op de vernietigingsgrond uit artikel 6:233 onder b BW afstuit op de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW, kan deze stelling gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

Het argument van De Eendracht dat van een onbevoegdverklaring (alsnog) moet worden afgezien omdat Doens volgens De Eendracht zich in een op basis van de CNGD te voeren arbitrageprocedure op een termijnoverschrijding en een niet-ontvankelijkheid van De Eendracht zal beroepen, ziet er aan voorbij dat daarmee ten onrechte vooruit wordt gelopen op een debat en een beslissing die in deze procedure niet aan de orde is. Tussentijdse cassatie of prejudiciële vragen?

Doens heeft voorwaardelijk, namelijk indien het hof haar vordering houdende exceptie van onbevoegdheid zou afwijzen, verzocht haar toe te staan tussentijds cassatie in te stellen. De Eendracht heeft zich hiertegen verzet. Nu de vordering van Doens zal worden toegewezen, komt het hof niet toe aan het verzoek tot het openstellen van tussentijdse cassatie.

In haar memorie van antwoord heeft De Eendracht voor het geval het hof voornemens zou zijn het verzoek tot het openstellen van tussentijdse cassatie toe te wijzen, het hof in overweging gegeven in plaats daarvan prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen met betrekking tot de vraag in hoeverre abstracte dan wel concrete wetenschap van de algemene voorwaarden aan een beroep op vernietiging van die voorwaarden ex artikel 6:233 onder b BW in de weg staat. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft De Eendracht dit voorwaardelijk verzoek aldus toegelicht, dat zij het hof verzoekt geen tussentijdse cassatie open te stellen maar in plaats daarvan prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. Het hof ziet echter geen aanleiding prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en wijst dit verzoek daarom af. De slotsom

Nu de vernietiging van het arbitraal beding geen doel treft, gelden in de verhouding tussen De Eendracht en Doens de CNGD en het daarin opgenomen arbitraal beding. Op grond van dit arbitraal beding zijn partijen gehouden alle geschillen, die tussen hen mochten ontstaan naar aanleiding van de koopovereenkomsten, aan arbitrage te onderwerpen. De rechtbank heeft zich dan ook ten onrechte bevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil tussen Doens en De Eendracht. Dit brengt mee dat het vonnis in incident zal worden vernietigd en alsnog zal worden beslist dat de rechtbank onbevoegd is van de vordering van De Eendracht jegens Doens kennis te nemen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof De Eendracht veroordelen in de proceskosten in beide instanties (in hoger beroep 3 punten, tarief II).

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis in het incident van 17 oktober 2018 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle;

bepaalt dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen vanDe Eendracht jegens Doens zoals weergegeven in de dagvaarding van 17 oktober 2017;

veroordeelt De Eendracht in de kosten van het incident in beide instanties, wat betreft de eerste aanleg aan de zijde van Doens begroot op € 3.894,- voor verschotten en € 1.086,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en voor wat betreft het hoger beroep aan de zijde van Doens begroot op € 726,- voor verschotten en € 3.222,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. W.F. Boele en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, uitgesproken op dinsdag 22 december 2020.