Tekst

Marktaandelen bieden de Commissie een nuttige eerste indicatie van de marktstructuur en van het relatieve belang van de verschillende ondernemingen die op de markt actief zijn (8). Toch zal de Commissie marktaandelen interpreteren in het licht van de betrokken marktsituatie, en met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn. Ook kan op volatiele of biedmarkten rekening worden gehouden met de tendens of de evolutie van marktaandelen in de tijd.

De Commissie is van mening dat geringe marktaandelen doorgaans een goede indicatie zijn voor het ontbreken van substantiële marktmacht. De ervaring van de Commissie leert dat een machtpositie weinig waarschijnlijk is wanneer het marktaandeel op de betrokken markt onder 40 % ligt. Toch kunnen er zich specifieke gevallen voordoen waarin concurrenten, ook al overschrijden zij die drempel niet, niet in staat zijn de gedragingen van een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk in toom te houden (wanneer zij bijvoorbeeld te maken hebben met ernstige capaciteitsbeperkingen). Ook die gevallen verdienen mogelijk de aandacht van de Commissie.

De ervaring leert, dat hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat zulks een belangrijke, eerste aanwijzing is voor het bestaan van een machtspositie en, in bepaalde omstandigheden, van mogelijke ernstige effecten van onrechtmatige gedragingen, die rechtvaardigen dat de Commissie optreedt op grond van artikel 82(9). Als algemene regel geldt echter dat de Commissie geen definitief besluit zal nemen over de wenselijkheid om een zaak door te zetten, zonder alle factoren te onderzoeken die voldoende kunnen zijn om de gedragingen van de onderneming in te tomen.

Concurrentie is een dynamisch proces en een beoordeling van de concurrentiedruk op een onderneming kan niet uitsluitend op de bestaande marktsituatie gebaseerd zijn. De potentiële effecten van uitbreiding door bestaande concurrenten of de toetreding van potentiële concurrenten, daaronder begrepen de dreiging van een dergelijke uitbreiding of toetreding, zijn ook van belang. Een onderneming kan ervan worden afgeschrikt om de prijzen te verhogen indien toetreding waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate plaatsvindt. Wil de Commissie uitbreiding of toetreding als waarschijnlijk aanmerken, dan moet deze voldoende winstgevend zijn voor de concurrent of de toetredende onderneming, rekening houdend met factoren zoals drempels voor uitbreiding of toetreding, de te verwachten reacties van de onderneming met een beweerde machtspositie en andere concurrenten, en de risico's op en de kosten van mislukkingen. Om als tijdig te gelden, moet een uitbreiding of toetreding voldoende snel zijn om de uitoefening van substantiële marktmacht te voorkomen of te neutraliseren. Om als voldoende te worden aangemerkt, mag een uitbreiding of toetreding niet gewoon een kleinschalige toetreding zijn, bijvoorbeeld op bepaalde nichemarkten, maar moet deze op een dergelijke schaal plaatsvinden dat zij afschrikkend werkt ten aanzien van pogingen van de onderneming met een vermeende machtspositie op de betrokken markt om de prijzen te verhogen.

De drempels voor uitbreiding of toetreding kunnen verschillende vormen aannemen. Het kan gaan om juridische drempels, zoals tarieven of quota, of om specifieke voordelen voor de onderneming met een machtspositie, zoals schaal- en toepassingsvoordelen, preferente toegang tot essentiële input of natuurlijke hulpbronnen, belangrijke technologie (10) of een gevestigd distributie- en verkoopnet (11). Het kan ook gaan om kosten en andere hinderpalen, die bijvoorbeeld worden veroorzaakt door netwerkeffecten en waarmee de afnemers te maken krijgen wanneer zij naar een nieuwe aanbieder overstappen. De gedragingen van de onderneming met een machtspositie zelf kunnen eveneens toegangsdrempels opwerpen, wanneer deze bijvoorbeeld aanzienlijke investeringen heeft uitgevoerd die nieuwkomers of concurrenten zouden moeten evenaren (12), of wanneer zij met haar afnemers langlopende contracten heeft gesloten die merkbaar afschermend werken. Aanhoudend hoge marktaandelen kunnen een aanwijzing zijn voor het bestaan van drempels voor toetreding en uitbreiding.

Concurrentiedruk kan niet alleen door daadwerkelijke of potentiële concurrenten worden uitgeoefend, maar ook door afnemers. Zelfs een onderneming met een hoog marktaandeel kan niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van afnemers met voldoende onderhandelingsmacht (13). Dergelijke compenserende marktmacht kan het resultaat zijn van de grootte van de afnemers of van hun commerciële betekenis voor de onderneming met een machtspositie, en hun vermogen om snel naar concurrerende aanbieders over te stappen, om toetreding van nieuwe ondernemingen te bevorderen of tot verticale integratie te komen, en om geloofwaardig te kunnen dreigen dat te zullen doen. Wanneer de compenserende macht voldoende groot is, kan deze voor iedere poging van de onderneming om de prijzen winstgevend te verhogen, afschrikkend werken of deze fnuiken. Afnemersmacht kan evenwel niet als een voldoende tegenwicht gelden wanneer daarmee alleen wordt gegarandeerd dat een specifiek of beperkt segment van afnemers wordt beschermd tegen de marktmacht van de onderneming met een machtspositie.

Door een exclusieve-afnameverplichting wordt een afnemer op een bepaalde markt verplicht om exclusief of in ruime mate alleen bij de onderneming met een machtspositie producten af te nemen. Bepaalde andere verplichtingen, zoals eisen inzake opslag, waarmee net niet exclusieve afname lijkt te worden geëist, kunnen in de praktijk tot hetzelfde effect leiden (24).

Om de afnemers ervan te overtuigen exclusieve afname te accepteren, kunnen de ondernemingen met een machtspositie de afnemers geheel of gedeeltelijk moeten compenseren voor het uit de exclusiviteit resulterende verlies aan concurrentie. Wanneer een dergelijke compensatie wordt gegeven, kan het in het individuele belang van een afnemer zijn om met de onderneming met een machtspositie een exclusieve-afnameverplichting aan te gaan. Het zou echter verkeerd zijn, hieruit automatisch te concluderen dat alle exclusiviteitsverplichtingen gunstig zijn voor alle afnemers, daaronder begrepen de afnemers die momenteel geen afnemers van de onderneming met een machtspositie zijn, en de eindgebruikers. De Commissie richt haar aandacht op die zaken waar te verwachten valt dat de gebruikers over het geheel genomen niet zullen profiteren. Dit is met name het geval indien er talrijke afnemers zijn en de exclusieve-afnameverplichtingen van de onderneming met een machtspositie, tezamen, ten gevolge hebben dat de toetreding of uitbreiding van concurrerende ondernemingen wordt belet.

Naast de reeds in punt 20 genoemde factoren, zullen de hiernavolgende factoren over het algemeen van bijzonder belang zijn om te bepalen of de Commissie ten aanzien van exclusieve-afnameovereenkomsten optreedt.

De kans dat exclusieve-afnameverplichtingen kunnen resulteren in concurrentieverstorende afscherming, doet zich met name voor wanneer, zonder die verplichtingen, belangrijke concurrentiedruk uitgaat van concurrenten die hetzij nog niet op de markt aanwezig zijn op het tijdstip dat de verplichtingen zijn aangegaan, hetzij niet in staat zijn te concurreren om de volledige levering aan de afnemers. De concurrenten zijn mogelijk niet in staat te concurreren om de volledige vraag van een individuele afnemer, omdat de onderneming met een machtspositie een onmisbare handelspartner is, bijvoorbeeld omdat haar merk een ‘must stock’-product is dat de voorkeur heeft van tal van eindgebruikers, of omdat de andere aanbieders met zodanige capaciteitsbeperkingen te maken hebben dat aan een deel van de vraag alleen door een aanbieder met een machtspositie kan worden voldaan (25). Indien concurrenten op voet van gelijkheid om de volledige vraag van elke individuele afnemer kunnen concurreren, is het doorgaans weinig waarschijnlijk dat exclusieve-afnameverplichtingen een daadwerkelijke mededinging zullen belemmeren, tenzij het door de duur van de exclusieve-afnameverplichtingen de afnemers moeilijk wordt gemaakt, naar een andere aanbieder over te stappen. Over het algemeen is het zo dat, hoe langer de duur van de verplichting is, des te groter ook het risico is van een afschermingseffect. Toch kan, ingeval de onderneming met een machtspositie een onmisbare handelspartner is voor alle of het merendeel van de afnemers, zelfs een exclusieve-afnameverplichting van korte duur in concurrentieverstorende afscherming resulteren.

Voorwaardelijke kortingen zijn kortingen die afnemers worden toegekend als beloning voor een specifieke vorm van afnamegedrag. De gebruikelijke vorm van een voorwaardelijke korting is dat de afnemer een korting krijgt indien zijn aankopen over een vastgestelde referentieperiode een bepaalde drempel overschrijden, waarbij de korting wordt verleend voor zijn volledige aankopen (retroactieve kortingen) of alleen voor de aankopen boven het volume dat voor het bereiken van drempel is vereist (staffelkortingen). Voorwaardelijke kortingen zijn een niet ongebruikelijke praktijk. De ondernemingen bieden dit soort kortingen aan om meer vraag aan te trekken en als dusdanig kunnen zij de vraag stimuleren en gunstig zijn voor de gebruikers. Toch kunnen dergelijke kortingen, wanneer zij door een onderneming met een machtspositie worden verleend, ook daadwerkelijke of potentiële afschermingseffecten hebben die zijn te vergelijken met die van exclusieve-afnameverplichtingen. Voorwaardelijke kortingen kunnen dergelijke effecten hebben, zonder dat zij noodzakelijkerwijs een offer van de onderneming met een machtspositie vergen (26).

Naast de reeds in punt 20 genoemde factoren, zijn de volgende factoren voor de Commissie van bijzonder belang wanneer zij moet bepalen of een bepaalde regeling met voorwaardelijke kortingen kan resulteren in concurrentieverstorende afscherming en dus onder de handhavingsprioriteiten van de Commissie valt.

Evenals bij exclusieve-afnameverplichtingen is de kans op concurrentieverstorende afscherming groter wanneer concurrenten niet op voet van gelijkheid kunnen concurreren om de volledige vraag van elke individuele afnemer. Een voorwaardelijke korting van een onderneming met een machtspositie kan die onderneming in staat stellen het ‘niet-betwistbare’ deel van de vraag van elke afnemer (de hoeveelheid die de afnemer in ieder geval van de onderneming met een machtspositie zou afnemen) te gebruiken als hefboom om de prijs te doen dalen van het ‘betwistbare’ gedeelte van de vraag (de hoeveelheid waarvoor de afnemer de voorkeur kan geven aan substitutieproducten en deze ook kan vinden) (27).

In het algemeen kunnen retroactieve kortingen de markt aanzienlijk afschermen, omdat zij het voor de afnemers minder aantrekkelijk maken kleine volumes van de vraag naar een alternatieve aanbieder te verschuiven, indien dat tot een verlies van de retroactieve kortingen zou leiden (28). Het potentiële afschermingseffect van retroactieve kortingen is in beginsel het sterkst voor de laatst afgenomen eenheid product voordat de drempel wordt overschreden. Toch is, wat in de ogen van de Commissie relevant is voor een beoordeling van het getrouwheidsversterkende effect van een korting, niet gewoon het effect op de concurrentie om de laatste individuele eenheid te leveren, maar wel het afschermende effect van het kortingsysteem op de (daadwerkelijke of potentiële) concurrenten van de aanbieder met een machtspositie. Hoe hoger de korting als percentage van de totale prijs is en hoe hoger het plafond, des te groter is de stimulus onder de drempel en des te sterker is ook de te verwachten afscherming van daadwerkelijke of potentiële concurrenten.

Wanneer de Commissie de in de punten 23 tot 27 uiteengezette methode toepast, is zij voornemens te onderzoeken of het, voor zover de gegevens beschikbaar en betrouwbaar zijn, met de kortingregeling mogelijk is de uitbreiding of de toetreding van even efficiënte concurrenten te verhinderen door het voor hen moeilijker te maken om een deel van de behoeften van de individuele afnemers te leveren. In dat verband maakt de Commissie een raming, welke prijs een concurrent zou moeten bieden om de afnemer te compenseren voor het verlies van de voorwaardelijke korting, indien deze een deel van zijn vraag zou verschuiven (‘het relevante gedeelte’) — weg van de onderneming met een machtspositie. De daadwerkelijke prijs die de concurrent zal moeten evenaren, is niet de gemiddelde prijs van de onderneming met een machtspositie, doch de normale (catalogus) prijs minus de korting die de afnemer verliest door over te stappen, berekend voor het relevante gedeelte van de verkopen en de relevante periode. De Commissie houdt rekening met een foutmarge die kan worden veroorzaakt door de aan dit soort beoordeling inherente onzekerheden.

Wat het relevante gedeelte is waarvoor in een specifieke zaak de daadwerkelijke prijs moet worden berekend, is afhankelijk van de specifieke feiten van ieder geval en van de vraag of de korting gestaffeld dan wel retroactief is. Voor staffelkortingen is het relevante gedeelte in de regel de marginale aankopen die in aanmerking worden genomen. Voor retroactieve kortingen is het doorgaans relevant om binnen de context van de specifieke markt na te gaan hoeveel van de aankoopbehoeften van een afnemer, realistisch gesproken, naar een concurrent kunnen worden verschoven (het ‘betwistbare aandeel’ of het ‘betwistbare gedeelte’). Wanneer te verwachten is dat afnemers bereid en in staat zijn om betrekkelijk snel grote hoeveelheden van de vraag naar een (potentiële) concurrent te verschuiven, zal het relevante gedeelte waarschijnlijk betrekkelijk ruim zijn. Wanneer daarentegen te verwachten is dat de afnemers alleen bereid of in staat zijn marginaal kleine hoeveelheden te verschuiven, zal het relevante gedeelte betrekkelijk klein zijn. Voor de bestaande concurrenten kunnen hun mogelijkheden om verkopen aan afnemers uit te breiden, en de fluctuaties in deze verkopen in de tijd, eveneens een aanwijzing zijn voor het relevante gedeelte. Voor potentiële concurrenten kan, zo mogelijk, een beoordeling worden gemaakt van de schaal waarop een nieuwkomer, realistisch gesproken, in staat is de markt te betreden. Wellicht is het mogelijk het historische groeipatroon van nieuwkomers op dezelfde of vergelijkbare markten als een aanwijzing te gebruiken voor een realistisch marktaandeel van een nieuwkomer (29).

Hoe lager de geraamde daadwerkelijke prijs voor het relevante gedeelte ligt ten opzichte van de gemiddelde prijs van de aanbieder met een machtpositie, des te sterker is het getrouwheidsbevorderende effect. Zolang de daadwerkelijke prijs echter duurzaam boven de LRAIC van de onderneming met een machtspositie blijft, zou dit een even efficiënte concurrent normaal de mogelijkheid moeten bieden om, ondanks de korting, winstgevend te concurreren. Onder die omstandigheden maakt de korting het normaal niet mogelijk om de markt op een concurrentieverstorende wijze af te schermen.

Wanneer de daadwerkelijke prijs onder de AAC ligt, biedt de kortingregeling, als algemene regel, de mogelijkheid even efficiënte concurrenten af te schermen. Wanneer de daadwerkelijke prijs tussen de AAC en de LRAIC ligt, onderzoekt de Commissie of er andere factoren zijn die kunnen doen besluiten dat toetreding of uitbreiding van even efficiënte concurrenten, daarvan waarschijnlijk te lijden krijgen. In dat verband onderzoekt de Commissie of en in welke mate concurrenten beschikken over realistische en effectieve strategieën om terug te slaan, bijvoorbeeld of zij ook de mogelijkheid hebben om een ‘niet-betwistbaar’ gedeelte van de vraag van hun koper te gebruiken als hefboom om de prijs voor het betrokken gedeelte te doen dalen. Wanneer concurrenten niet over dergelijke strategieën om terug te slaan beschikken, oordeelt de Commissie dat de kortingsregeling kan worden gebruikt om de markt voor even efficiënte concurrenten af te schermen.

Zoals in punt 27 uiteengezet, is deze beoordeling een onderdeel van de algehele beoordeling, waarin ook ander relevant kwantitatief of kwalitatief bewijsmateriaal wordt betrokken. Normaal is het van belang na te gaan, of bij de kortingsregeling een geïndividualiseerde dan wel een gestandaardiseerde drempel wordt toegepast. Met een geïndividualiseerde drempel — die is gebaseerd op een percentage van de totale behoeften van de afnemer of op een geïndividualiseerde volumedoelstelling — kan de aanbieder met een machtspositie de drempel op een zodanig niveau vaststellen dat het voor de afnemers moeilijk wordt van aanbieder te veranderen, en aldus een maximaal getrouwheidsversterkend effect creëren (30). Daarentegen kan een gestandaardiseerde volumedrempel — waarbij de drempel dezelfde is voor alle of een groep afnemers — te hoog zijn voor bepaalde kleine afnemers en/of te laag voor grotere afnemers, om een getrouwheidsversterkend effect te kunnen hebben. Wanneer daarentegen kan worden aangetoond, dat een gestandaardiseerde volumedrempel rond de behoeften ligt van een aanmerkelijk deel van de afnemers, is het waarschijnlijk dat de Commissie oordeelt dat een dergelijke gestandaardiseerde kortingregeling concurrentieverstorende afschermingseffecten kan opleveren.

Op voorwaarde dat aan de in punt III D vermelde voorwaarden is voldaan, zal de Commissie argumenten van ondernemingen met een machtspositie dat kortingregelingen kostenvoordelen of andere voordelen opleveren die aan de afnemers worden doorgeven, onderzoeken (31). Transactiegerelateerde kostenvoordelen zijn vaak meer te verwachten bij gestandaardiseerde volumedoelstellingen dan bij geïndividualiseerde volumedoelstellingen. Evenzo is bij regelingen met staffelkortingen doorgaans eerder te verwachten dat wederverkopers daarmee een prikkel krijgen om een groter volume te produceren en door te verkopen dan bij regelingen met retroactieve kortingen (32). Onder dezelfde voorwaarden onderzoekt de Commissie ook bewijsmateriaal waaruit blijkt dat exclusief-verkeersregelingen specifieke afnemers voordelen opleveren, indien die regelingen voor de onderneming met een machtspositie noodzakelijk zijn om bepaalde relatiegebonden investeringen uit te voeren met het oog op leveringen aan die afnemers.

Of de producten door de Commissie als afzonderlijke producten worden beschouwd, is afhankelijk van de vraag van afnemers. Twee producten zijn afzonderlijke producten indien, zonder koppelverkoop of bundeling, een substantieel aantal afnemers het koppelende product bij dezelfde aanbieder zouden afnemen of hadden afgenomen zonder ook het gekoppelde product af te nemen en daardoor afzonderlijke productie voor zowel het koppelende als het gekoppelde product mogelijk maken (36). Het bewijsmateriaal dat twee producten afzonderlijke producten zijn, kan onder meer rechtstreeks bewijs zijn dat afnemers, wanneer zij de keuze krijgen, de koppelende en de gekoppelde producten apart betrekken bij verschillende leveringsbronnen, dan wel indirect bewijs zoals het bestaan op de markt van ondernemingen die zijn gespecialiseerd in de productie of de verkoop van het gekoppelde product zonder het koppelende product (37) of van elk van de door de onderneming met een machtspositie gebundelde product, of bewijsmateriaal waaruit blijkt dat ondernemingen met geringe marktmacht, met name op concurrerende markten, dergelijke producten doorgaans niet koppelen of bundelen.

Koppelverkoop of bundeling kan resulteren in concurrentieverstorende effecten op de gekoppelde markt, op de koppelende markt, of op beide markten terzelfder tijd. Niettemin is het zo dat, zelfs wanneer de doelstelling van de koppelverkoop of het bundelen erin bestaat de positie van de onderneming met een machtspositie op de koppelende markt te beschermen, zulks indirect gebeurt door middel van afscherming van de gekoppelde markt. De Commissie is van oordeel dat, naast de reeds in punt 20 genoemde factoren, de volgende factoren over het algemeen van bijzonder belang zijn om gevallen te identificeren waarin concurrentieverstorende afscherming te verwachten is of daadwerkelijk plaatsvindt.

Het risico van concurrentieverstorende afscherming is naar verwachting groter wanneer de onderneming met een machtspositie van haar koppelverkoop- of bundelingsstrategie een duurzame strategie maakt, bijvoorbeeld door technische koppeling, die alleen tegen een hoge kostprijs kan worden teruggedraaid. Technische koppeling beperkt ook de kansen voor wederverkoop van afzonderlijke onderdelen.

In het geval van bundeling kan de onderneming een machtpositie hebben voor meer dan één van de producten in de bundel. Hoe groter het aantal dergelijke producten in de bundel is, des te groter is het risico op concurrentieverstorende afscherming. Dit geldt met name wanneer de bundel moeilijk te dupliceren is voor een concurrent, hetzij alleen, hetzij in combinatie met anderen.

De koppelverkoop kan resulteren in minder concurrentie voor afnemers die belangstelling hebben voor de afname van het gekoppelde product, doch niet het koppelende product. Wanneer concurrenten van de onderneming met een machtspositie onvoldoende afnemers vinden die alleen het gekoppelde product willen afnemen, om op de gekoppelde markt stand te kunnen houden, kan koppelverkoop ertoe leiden dat deze afnemers met hogere prijzen te maken krijgen.

Wanneer het koppelende en het gekoppelde product in uiteenlopende mate kunnen worden gebruikt als inbreng voor een productieproces, kunnen de afnemers op een prijsverhoging voor het koppelende product reageren door hun vraag naar het gekoppelde product op te drijven, terwijl zij hun vraag naar het koppelende product verminderen. Door de beide producten te koppelen, kan de onderneming met een machtspositie deze substitutie proberen te vermijden en kan zij als gevolg daarvan in staat zijn haar prijzen te verhogen.

Wanneer er regulering is van de prijzen die de onderneming met een machtspositie op de koppelende markt kan berekenen, kan koppelverkoop de onderneming met een machtspositie ook in staat stellen de prijzen op de gekoppelde markt te verhogen ten einde het door de regulering op de koppelende markt veroorzaakte verlies aan inkomsten te compenseren.

Wanneer het gekoppelde product een belangrijk complementair product is voor de afnemers van het koppelende product, kan een beperking van het aantal alternatieve aanbieders van het gekoppelde product, en dus een beperkte beschikbaarheid van dit product, de toetreding tot uitsluitend de koppelende markt moeilijker maken.

Een multi-productkorting kan concurrentieverstorend zijn op de gekoppelde of de koppelende markt wanneer deze zo groot is dat even efficiënte concurrenten die alleen bepaalde componenten aanbieden, niet kunnen concurreren tegen de bundel met korting.

In theorie zou de ideale situatie erin bestaan dat het effect van de korting kan worden beoordeeld door na te gaan of de marginale inkomsten de marginale kosten voor elk product in de bundel van de onderneming met een machtspositie dekken. In de praktijk is het beoordelen van de marginale inkomsten evenwel complex. Daarom gebruikt de Commissie bij haar handhavingspraktijk in de meeste situaties de marginale prijs als een goede alternatieve maatstaf. Wanneer de marginale prijs die afnemers voor elk van de producten in de bundel van de onderneming met een machtspositie betalen, boven de LRAIC van de onderneming met een machtspositie blijft, daaronder begrepen dit product in de bundel, treedt de Commissie in de regel niet op, omdat een even efficiënte concurrent met slechts één product in beginsel in staat is om winstgevend tegen de bundel te concurreren. Handhavingsmaatregelen zijn echter gewenst indien de marginale prijs lager ligt dan de LRAIC, omdat in een dergelijk geval een even efficiënte concurrent misschien belet wordt zich uit te breiden of de markt te betreden (38).

Indien uit de bewijzen blijkt dat concurrenten van de onderneming met een machtspositie identieke bundels verkopen, of dat snel zouden kunnen doen zonder te worden afgeschrikt door mogelijke extra kosten, beschouwt de Commissie dit over het algemeen als een bundel die tegen een andere bundel concurreert. In dat geval is de relevante vraag niet of de marginale inkomsten de marginale kosten voor elk product uit de bundel dekken, maar wel of de prijs van de bundel als geheel een roofprijs is.

Op voorwaarde dat aan de in punt III D vermelde voorwaarden is voldaan, zal de Commissie argumenten onderzoeken van ondernemingen met een machtspositie dat hun koppelverkoop- en bundelingspraktijken op het punt van productie of distributie besparingen opleveren die afnemers ten goede zouden komen. De Commissie kan ook onderzoeken of dit soort praktijken de transactiekosten doet dalen voor afnemers, die anders verplicht zouden zijn de onderdelen afzonderlijk in te kopen, en aanbieders substantiële besparingen oplevert op het punt van verpakkings- en distributiekosten. Voorts kan zij nagaan of, door het combineren van twee onafhankelijke producten tot één nieuw product, de mogelijkheden kunnen worden versterkt om dergelijk product op de markt te brengen — in het voordeel van de gebruikers. Ook kan de Commissie nagaan of praktijken inzake koppelverkoop en bundeling de aanbieder in staat stellen de efficiëntieverbeteringen door te geven die ontstaan door de productie of inkoop van grote hoeveelheden van het gekoppelde product.

De Commissie beschouwt gedragingen als gedragingen die een offer inhouden, indien de onderneming met een machtspositie, door voor het geheel of een bepaald deel van haar productie in de betrokken periode een lagere prijs te berekenen of door haar productie in de betrokken periode uit te breiden, verliezen heeft geleden of lijdt die hadden kunnen worden vermeden. De Commissie hanteert de AAC als het passende uitgangspunt voor de beoordeling van de vraag of de onderneming met een machtspositie vermijdbare verliezen lijdt of heeft geleden. Wanneer een onderneming met een machtspositie voor het geheel of een deel van haar productie prijzen berekent die onder de AAC liggen, verdient zij niet de kosten terug die hadden kunnen worden vermeden door die productie nièt te produceren: zij lijdt een verlies dat had kunnen worden vermeden (40). Prijszetting onder de AAC wordt dus in de meeste gevallen door de Commissie beschouwd als een duidelijke aanwijzing dat er een offer is (41).

Toch gaat het bij het begrip ‘offer’ niet alleen om een prijszetting onder de AAC (42). Om het bewijs te leveren voor een strategie van roofprijzen, kan de Commissie ook onderzoeken, of het beweerde roofprijsgedrag op de korte termijn heeft geleid tot netto-inkomsten die lager liggen dan bij een redelijk, alternatief gedrag had kunnen worden verwacht, dat wil zeggen of de onderneming met een machtspositie een verlies heeft geleden dat zij had kunnen vermijden (43). De Commissie maakt geen vergelijking tussen het daadwerkelijke gedrag en hypothetische of theoretische alternatieven die misschien winstgevender waren geweest. Alleen economisch verantwoorde en haalbare alternatieven worden onderzocht, waarvan, rekening houdend met de marktomstandigheden en de zakelijke realiteit waarmee de onderneming met een machtspositie wordt geconfronteerd, het realistisch is te verwachten dat deze winstgevender zijn.

In sommige gevallen is het mogelijk te steunen op direct bewijsmateriaal in de vorm van documenten van de onderneming met een machtspositie waaruit duidelijk een strategie van roofprijzen blijkt (44), zoals een gedetailleerd plan om offers te brengen ten einde een concurrent uit te sluiten, toetreding te beletten of preventief in te grijpen tegen het opkomen van een markt, of om bewijsmateriaal van concrete dreigingen met roofprijspraktijken (45).

Wanneer voldoende betrouwbare gegevens beschikbaar zijn, past de Commissie het criterium van de even efficiënte concurrent toe, zoals dat in de punten 25 tot 27 is beschreven, om na te gaan of de gedraging de gebruikers kan schaden. Normaal kan alleen prijszetting onder de LRAIC de markt afschermen voor even efficiënte concurrenten.

De Commissie zal, naast de reeds in punt 20 genoemde factoren, over het algemeen ook onderzoeken, of en hoe de verdachte gedraging de kans dat concurrenten concurreren, dreigt te verminderen. Wanneer bijvoorbeeld de onderneming met een machtspositie beter geïnformeerd is over de kosten of andere marktomstandigheden, of marktsignalen over winstgevendheid kan verstoren, kan zij roofprijzen toepassen om de verwachtingen van kandidaat-toetreders te beïnvloeden en hen daardoor van markttoetreding af te schrikken. Indien de gedraging en de ervan verwachte effecten op meer markten en/of gedurende opeenvolgende perioden van mogelijke toetreding voelbaar zijn, kan worden aangetoond dat de onderneming met een machtspositie een reputatie van roofprijsgedrag probeert op te bouwen. Wanneer de beoogde concurrent van externe financiering afhankelijk is, zouden substantiële prijsverlagingen of andere vormen van roofprijsgedrag van de onderneming met een machtspositie de prestaties van de concurrent ongunstig kunnen beïnvloeden, zodat diens toegang tot verdere financiering ernstig in gevaaar[lees: gevaar] komt.

De Commissie is van oordeel dat niet behoeft te worden aangetoond, dat concurrenten de markt hebben verlaten, om te bewijzen dat er concurrentieverstorende afscherming heeft plaatsgevonden. Het is namelijk niet uit te sluiten dat de onderneming met een machtspositie mogelijk de voorkeur eraan geeft de concurrent te beletten scherp te concurreren en hem te dwingen de prijszetting van de onderneming met een machtspositie te volgen, in plaats van hem volledig van de markt te verdrijven. Met een dergelijke disciplinaire maatregel worden de risico's vermeden die inherent zijn aan het uitschakelen van concurrenten, met name het risico dat de activa van de concurrent tegen een lage prijs worden verkocht en op de markt blijven, zodat aldus een lage kosten nieuwkomer gaat ontstaan.

In het algemeen mag worden aangenomen, dat de gebruikers schade zullen lijden wanneer de onderneming met een machtspositie redelijkerwijs kan verwachten dat haar marktmacht, wanneer er een einde komt aan het roofprijsgedrag, groter zal zijn dan het geval was geweest wanneer de onderneming in de eerste plaats dat gedrag niet had aangenomen, d.w.z. wanneer de onderneming waarschijnlijk in een positie is van het offer te profiteren.

Dit betekent niet dat de Commissie alleen optreedt indien de onderneming met een machtspositie haar prijzen waarschijnlijk zal kunnen verhogen boven het peil dat op de markt bestond voordat de gedraging plaatsvond. Het is bijvoorbeeld voldoende dat de gedraging waarschijnlijk een prijsval die anders had plaatsgevonden, zou voorkomen of vertragen. Het vaststellen van de schade voor de gebruikers is geen mechanische winst- en verliesberekening, en er is geen bewijs vereist voor winsten in hun geheel genomen. De voor de gebruikers te verwachten schade kan worden aangetoond door een beoordeling uit te voeren van het te verwachten afschermingseffect van de gedraging, waarbij tegelijk ook rekening wordt gehouden met andere factoren zoals toetredingsdrempels (46). Binnen die context onderzoekt de Commissie ook de mogelijkheden voor hernieuwde toetreding.

Het kan voor de onderneming met een machtspositie eenvoudiger worden roofprijsgedrag aan de dag te leggen indien zij zich selectief richt op specifieke afnemers met lage prijzen, omdat daardoor de verliezen die de onderneming met een machtspositie lijdt, beperkt zullen blijven.

Het valt echter minder te verwachten dat de onderneming met een machtspositie roofprijsgedrag aanneemt indien het gedrag betrekking heeft op een lage prijs die over het algemeen over een lange tijdsperiode wordt gehanteerd.

De Commissie zal bij haar onderzoek van de vraag of een weigering tot levering haar prioritaire aandacht verdient, nagaan of de levering van de geweigerde input voor de marktpartijen objectief onmisbaar is om daadwerkelijk op de markt te kunnen concurreren. Een en ander betekent niet dat zonder de geweigerde input geen concurrent ooit de stroomafwaartse markt zou kunnen betreden of daarop zou kunnen overleven (54). Een input is veeleer onmisbaar is wanneer er geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan de concurrenten op de stoomafwaartse zouden kunnen gebruikmaken om, althans op de lange termijn, de negatieve gevolgen van de weigering tegen te gaan (55). In dat verband voert de Commissie normaal een beoordeling uit van de vraag, of concurrenten de door de onderneming met een machtspositie geproduceerde input in de voorzienbare toekomst daadwerkelijk kunnen dupliceren (56). Het begrip ‘duplicering’ betekent het creëren van een alternatieve bron voor efficiënte levering waarmee concurrenten op de stroomafwaartse markt concurrentiedruk op de onderneming met een machtspositie kunnen uitoefenen (57).

De in punt 81 uiteengezette criteria gelden zowel voor gevallen waarin vroegere levering wordt onderbroken als voor weigeringen tot levering van een goed dat of een dienst die de onderneming met een machtspositie voordien niet aan anderen heeft geleverd (nieuwe weigeringen tot levering). Toch is het waarschijnlijker dat wordt vastgesteld dat de staking van een bestaande leveringsregeling onrechtmatig is, dan dat zulks bij een nieuwe weigering tot levering het geval is. Wanneer bijvoorbeeld de onderneming met een machtspositie voordien aan de verzoekende onderneming heeft geleverd, en deze laatste relatiegebonden investeringen heeft uitgevoerd om de nadien geweigerde input te gebruiken, is de kans groter dat de Commissie de betrokken input als onmisbaar zal beschouwen. Evenzo is het feit dat de eigenaar van de essentiële input het in het verleden in zijn belang achtte te leveren, een indicatie dat de levering van de input geen risico inhoudt dat de eigenaar ervan geen passende vergoeding voor de oorspronkelijke investering ontvangt. Daarom zou het aan de onderneming met een machtspositie staan om aan te tonen waarom de omstandigheden eigenlijk zodanig zijn veranderd dat de voortzetting van haar bestaande leveranciersrelatie haar passende vergoeding in gevaar zou brengen.

Indien aan de in de punten 83 en 84 uiteengezette vereisten is voldaan, is de Commissie van oordeel dat een weigering van een onderneming met een machtspositie om een onmisbare input te leveren, doorgaans de daadwerkelijke mededinging op de stroomafwaartse markt, onmiddellijk of na verloop van tijd, dreigt uit te schakelen. Het risico dat een daadwerkelijke mededinging wordt uitgeschakeld is over het algemeen groter naarmate het marktaandeel van de onderneming met een machtspositie op de stroomafwaartse markt groter is, naarmate de onderneming met een machtspositie ten aanzien van haar concurrenten op de stroomafwaartse markt minder capaciteitsbeperkingen ondervindt, naarmate de substitueerbaarheid tussen de afzet van de onderneming met een machtspositie en die van haar concurrenten op de stroomafwaartse markt groter is, naarmate het aantal getroffen concurrenten op de stroomafwaartse markt groter is, en naarmate de kans groter is dat de vraag waaraan kan worden voldaan door de concurrenten die zich afgeschermd zien, van hen kan worden afgeleid in het voordeel van de onderneming met een machtspositie.

De Commissie gaat, bij haar onderzoek van de gevolgen die van een weigering tot levering voor de welvaart van de gebruikers te verwachten zijn, na of voor de gebruikers de na verloop van tijd te verwachten negatieve gevolgen van de weigering tot levering op de betrokken markt opwegen tegen de negatieve gevolgen van het opleggen van een verplichting tot levering. Is dat het geval, dan zet de Commissie de zaak normaal door.

De Commissie is van mening, dat gebruikers bijvoorbeeld schade kunnen lijden wanneer aan de concurrenten die zich door de onderneming met een machtspositie van de markt zien afgeschermd, als gevolg van die weigering, wordt belet innoverende goederen of diensten op de markt te brengen of wanneer follow-on innovatie dreigt te worden afgeremd (58). Dit kan met name het geval zijn wanneer de onderneming die om levering verzoekt, niet voornemens is zich in hoofdzaak te beperken tot het dupliceren van de goederen of diensten die de onderneming met een machtspositie al op de stroomafwaartse markt aanbiedt, maar voornemens is nieuwe of betere goederen of diensten te produceren waarvoor er vraagpotentieel is bij de gebruikers of die waarschijnlijk aan de technische ontwikkeling zullen bijdragen (59).

Voorts is de Commissie van oordeel dat een weigering tot levering tot schade voor de gebruiker kan leiden wanneer de prijs op de stroomopwaartse inputmarkt is gereguleerd, wanneer de prijs op de stroomafwaartse markt niet is gereguleerd en de onderneming met een machtspositie, doordat zij concurrenten op de stroomafwaartse markt door middel van een weigering tot levering uitsluit, meer winst kan halen uit de niet-gereguleerde stroomafwaartse markt dan anders het geval was geweest.

De Commissie onderzoekt argumenten van ondernemingen met een machtspositie dat een weigering tot levering noodzakelijk is om de onderneming met een machtspositie in staat te stellen een passend rendement te behalen op de investeringen die nodig zijn om haar inputactiviteiten uit te bouwen, en zodoende de prikkels te genereren om in de toekomst te blijven investeren, waarbij de risico's van mislukte projecten in rekening worden genomen. Voorts onderzoekt de Commissie argumenten van ondernemingen met een machtspositie dat haar eigen innovatie te lijden krijgt van de leveringsverplichting, of van de structurele wijzigingen in de marktomstandigheden die door het opleggen van dergelijke verplichting zullen worden veroorzaakt, daaronder begrepen de ontwikkeling van follow-on innovatie door concurrenten.

Bij haar onderzoek van die argumenten zal de Commissie evenwel er op toezien dat de in punt III D uiteengezette voorwaarden in acht worden genomen. Met name staat het aan de onderneming met een machtspositie om de negatieve gevolgen die een leveringsverplichting op de omvang van haar eigen innovatie dreigt te hebben, aan te tonen (60) en, indien een onderneming met een machtspositie voordien de betrokken input heeft geleverd, kan een en ander relevant zijn voor de beoordeling van argumenten dat de weigering tot levering gerechtvaardigd is om efficiëntieredenen.