HvJ EU, 02-09-2021, nr. C-66/20

In de overwegingen 12 en 15 staat te lezen:

Artikel 1 (‘Het [EOB] en de verplichting tot tenuitvoerlegging ervan’) bepaalt:

In artikel 2, onder c), wordt ‘uitvaardigende autoriteit’ omschreven als volgt:

Artikel 6 (‘Voorwaarden voor het uitvaardigen en toezenden van een EOB’) luidt:

Artikel 9 (‘Erkenning en tenuitvoerlegging’) bepaalt:

In artikel 11 zijn de gronden voor weigering van de erkenning of de tenuitvoerlegging opgenomen.

Krachtens artikel 267 VWEU kunnen — of moeten — alleen ‘rechterlijke instanties’ het Hof verzoeken om ‘bij wijze van prejudiciële beslissing’ uitspraak te doen over een vraag ‘over de uitlegging van de Verdragen’ of ‘over de geldigheid en de uitlegging’ van afgeleid Unierecht.

Wat in dit verband onder ‘rechterlijke instantie’ moet worden verstaan, moet uitsluitend op basis van het Unierecht worden bepaald: de vereisten van eenheid en eenvormigheid bij de toepassing van dat recht maken ‘rechterlijke instantie’ tot een autonoom begrip, dat losstaat van de verschillende nationale wetgevingen.15.

Bij de afbakening van het begrip heeft het Hof als vanouds rekening gehouden met een aantal factoren die zich voor het eerst begonnen af te tekenen in het arrest Vaassen-Göbbels.16. ‘Rechterlijke instanties’ zijn alleen die instanties welke bij wet en op permanente basis zijn opgericht, en in het kader van hun verplichte rechtsmacht de regels van het recht in volledige onafhankelijkheid toepassen in een procedure op tegenspraak.17.

In beginsel voldoen alleen rechters en rechterlijke instanties die deel uitmaken van het gerechtelijke apparaat van een lidstaat aan alle hierboven opgesomde voorwaarden. Het Hof heeft zich echter betrekkelijk soepel getoond bij de beoordeling of die voorwaarden zijn vervuld en heeft aldus instellingen buiten de rechterlijke macht, zoals een commissie van beroep van een beroepsvereniging18. of een gemeentelijke beroepscommissie19., als ‘rechterlijke instantie’ erkend.

De niet-formalistische benadering van het Hof op dit gebied is bekritiseerd, waarbij is gesteld dat de criteria van het arrest Vaassen-Göbbels uiteindelijk ‘zijn […] verwaterd’.20. Het Hof heeft zijn eerdere, al te ruime standpunt recentelijk echter gecorrigeerd.21.

In werkelijkheid houdt de rechtspraak van het Hof rekening met de diepere grondslag van de regeling voor justitiële samenwerking van artikel 267 VWEU: ‘het behoud van de specifieke kenmerken en de autonomie van [de] rechtsorde [van de Unie] waarborgen’.22.

Met het oog daarop is een rechterlijk systeem ingesteld waarvan de ‘hoeksteen […] wordt […] gevormd door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, die tot doel heeft de eenvormige uitlegging van het Unierecht te verzekeren door specifiek tussen het Hof en de rechterlijke instanties van de lidstaten een dialoog van rechter tot rechter tot stand te brengen […] en die aldus de mogelijkheid biedt de coherentie, de volle werking en de autonomie van het Unierecht te verzekeren en, in laatste instantie, de eigenheid van het door de Verdragen geschapen recht in acht te nemen’.23.

Dat de procedure van artikel 267 VWEU de vorm aanneemt van een ‘dialoog van rechter tot rechter’, vloeit eruit voort dat het gewoonlijk de rechters zijn die het laatste woord hebben over de regels waaruit de rechtsorden van de lidstaten zijn opgebouwd. Wanneer de regels van het Unierecht van invloed zijn op die rechtsorden — en op latere gedingen — heeft de indiening van een verzoek om een prejudiciële beslissing bij het Hof tot doel te voorkomen dat vanuit het oogpunt van het Unierecht zelf ongepaste eindoplossingen worden ontwikkeld.24.

Dat verklaart waarom nationale rechters zich tot het Hof wenden om antwoorden te krijgen met betrekking tot twijfels over de juiste betekenis van de Unieregels die van invloed zijn op een geding.

Bij de nationale rechters worden — door middel van de mechanismen voor het instellen van beroep — de verschillende uitleggingen van het recht die worden gegeven door niet-rechterlijke instanties (daaronder begrepen bestuursorganen) die het nationale recht toepassen, eengemaakt. Uiteindelijk zijn alleen de door rechterlijke instanties bekrachtigde uitleggingen geldig, zodat het logisch is dat die instanties in artikel 267 VWEU als de natuurlijke (en exclusieve) gesprekspartners van het Hof zijn erkend.

Dat is echter niet alles. Zoals ik zojuist heb benadrukt, is het doel ‘de eenvormige uitlegging van het Unierecht’ te verzekeren.25.Artikel 267 VWEU strekt er uiteraard toe het voor de nationale rechters gemakkelijker te maken om de bepalingen van het Unierecht uit te leggen die zij bij de beslechting van bij hen aanhangige gedingen moeten toepassen. Het strekt er echter ook toe te waarborgen dat alle bepalingen van het Unierecht in aanmerking komen voor de gezaghebbende uitlegging van het Hof.

Artikel 267 VWEU strekt ertoe te voorkomen dat in de nationale rechtsstelsels niet door het Hof bekrachtigde uitleggingen van het Unierecht ingang vinden. Als dat zou gebeuren, zou er naast het risico van een verkeerde uitlegging ook bijna onvermijdelijk sprake zijn van meerdere verschillende uitleggingen van de Unierechtelijke regels in de verschillende lidstaten, met de daaruit voortvloeiende nadelige gevolgen voor de eenheid van het Unierecht. Derhalve hebben nationale rechterlijke instanties in laatste aanleg op grond van artikel 267 VWEU niet alleen het recht maar ook de plicht om prejudiciële vragen te stellen.

Het feit dat het Hof in zijn rechtspraak geleidelijk aan een functionele benadering is beginnen te volgen door verwijzingen van niet strikt rechterlijke instellingen toe te staan, vloeit mijns inziens voort uit hetzelfde oogmerk. Wanneer tegen de handelingen van dergelijke instellingen in de nationale rechtsorde niet kan worden opgekomen bij rechterlijke instanties, bestaat het gevaar dat definitieve uitleggingen van het Unierecht ingang vinden zonder dat het Hof daarin is gekend.

Zoals ik al eerder heb aangegeven, zijn het gewoonlijk de rechters die in de rechtsorden van de lidstaten het laatste woord hebben.26. Daarom worden zij in artikel 267 VWEU, zoals gezegd, als de natuurlijke gesprekspartners van het Hof beschouwd.

In uitzonderlijke gevallen waarin het optreden van een rechter in strikte zin, gelet op de kenmerken van de nationale rechtsorde, niet mogelijk is, kan die regel echter worden getemperd wanneer er een risico op versnippering bij de uitlegging van het Unierecht bestaat.

Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer heeft daarop gewezen: ‘[d]e voor de rechterlijke organisatie in een verenigd Europa van zevenentwintig staten geldende criteria en doeleinden lopen sterk uiteen’ zodat het ‘haast onmogelijk [is] één algemeen model te ontwerpen waarin de rechterlijke taak in zo veel verschillende landen is onder te brengen’. Daarom zijn de in het arrest Vaassen-Göbbels geformuleerde criteria ‘zo algemeen en zo ruim’ uitgelegd.27.

Het Hof is dus uitgegaan van een ideaal model dat wordt bepaald door de kenmerken die rechterlijke instanties gewoonlijk onderscheiden van niet-rechterlijke instanties (in wezen de kenmerken die zijn uiteengezet in het arrest Vaassen-Göbbels).28. In de loop der jaren zijn aan het Hof echter gevallen voorgelegd die het ertoe hebben gebracht het belang van de criteria van dat arrest te relativeren voor zover dat nodig was om onder het begrip ‘rechterlijke instantie’ ook instellingen op te nemen die weliswaar niet tot de rechterlijke macht behoren, maar toch rechterlijke bevoegdheid uitoefenen.29.

Het heeft evenwel nooit het vereiste afgezwakt dat de instantie die een verzoek om een prejudiciële beslissing indient daadwerkelijk een rechterlijke bevoegdheid uitoefent, dat wil zeggen in een concreet geval onherroepelijk rechtspreekt.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft het Hof niet geaarzeld om een commissie van beroep van een beroepsorganisatie als ‘rechterlijke instantie’ aan te merken, ook al kon tegen haar beslissingen bij een rechter worden opgekomen. Dit laatste had voldoende moeten zijn om te beslissen dat het in voorkomend geval aan die rechter staat om eventueel een prejudiciële vraag te stellen. Het feit dat tegen de beslissingen van de commissie in de praktijk geen beroep in rechte werd ingesteld, volstond voor het Hof echter om ze de facto als rechterlijke beslissingen aan te merken.30.

Waar het in het kader van artikel 267 VWEU dus om gaat, is dat de instanties die volgens het nationale recht het laatste woord hebben, toegang moeten krijgen tot het Hof wanneer Unieregels uitlegging behoeven. Dat geldt zowel voor rechterlijke instanties in strikte zin als voor andere instanties die, zonder dat zij die hoedanigheid bezitten, in het kader van een geding bij wijze van uitzondering de facto in laatste instantie bevoegd zijn. Beide moeten de mogelijkheid krijgen het woord te geven aan het Hof, zodat dit laatste de gezaghebbende uitlegging van het Unierecht geeft.

Aldus blijkt dat de uitdrukking ‘wijzen van haar vonnis’ in artikel 267 VWEU ruim is uitgelegd teneinde te voorkomen dat ‘tal van procedurekwesties niet-ontvankelijk worden geacht en door het Hof niet kunnen worden uitgelegd en dat het Hof niet in staat is uitspraak te doen over de uitlegging van alle Unierechtelijke bepalingen die de verwijzende rechter dient toe te passen’.31.

Het feit dat het Hof ernaar streeft de laatste stem te zijn in de uitlegging van het gehele Unierecht heeft dus geleid tot de vaststelling van de twee uitzonderingen waarop advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer destijds heeft gewezen: i) het ontbreken van een beroepsmogelijkheid bij de rechter, en ii) de toekenning van rechterlijke taken aan pararechterlijke instanties bij een constitutionele regel.32.

De bezwaren tegen de ontvankelijkheid van het door het openbaar ministerie Trente ingediende verzoek om een prejudiciële beslissing kunnen op basis van die premissen worden behandeld. Die instelling voldoet aan de criteria van wettelijke oorsprong, bestendigheid, verplichte rechtsmacht en toepassing van rechtsregels.

Zelfs indien de erkennings- en tenuitvoerleggingsprocedure van het EOB niet het kenmerk van een procedure op tegenspraak heeft, wat valt te betwijfelen, is de waarde van dat kenmerk reeds door het Hof afgezwakt, aangezien het heeft geoordeeld dat het geen ‘absoluut criterium’ is.33.

Alles lijkt er dus op te wijzen dat de eerste van de hierboven door mij genoemde uitzonderingen van toepassing is, aangezien volgens de door het openbaar ministerie Trente en de Italiaanse regering verstrekte gegevens34. de beslissing van het openbaar ministerie waarbij het EOB wordt erkend weliswaar vatbaar is voor rechterlijke toetsing, maar er geen sprake is van een rechtsmiddel op grond waarvan bij de rechter kan worden opgekomen tegen de beslissing waarbij de erkenning van het EOB — welke erkenning noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging ervan — wordt geweigerd.

In die omstandigheden ben ik van mening dat moet worden geoordeeld dat het openbaar ministerie Trente bevoegd is om de prejudiciële vraag te stellen.

Evenwel kan worden aangevoerd dat, indien het openbaar ministerie de geldigheid van het EOB erkent, tegen zijn beslissing bij een rechter kan worden opgekomen, en dat die rechter het laatste woord heeft, met als gevolg dat alleen hij bevoegd is om een prejudiciële vraag te stellen.

In het huidige stadium van de procedure waarin het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend, heeft het openbaar ministerie Trente nog geen uitspraak kunnen doen over de geldigheid van het EOB, over de erkenning waarvan het zich moet uitspreken. En het heeft dat niet kunnen doen juist omdat het betwijfelt of volgens richtlijn 2014/41 aan de voorwaarden voor erkenning van het betrokken EOB is voldaan.

De beslissing van het openbaar ministerie Trente kan dus alleen leiden tot de tussenkomst van een rechter, indien het er, ongeacht het feit dat er volgens hem sprake is van een door een onbevoegde instantie (het Finanzamt Münster) afgegeven EOB, voor kiest het EOB te erkennen. Het zou kortom een beslissing moeten nemen in de wetenschap dat die mogelijk onjuist is en in de hoop dat er een rechterlijke tussenkomst zal plaatsvinden, wat niet zeker is.

Het openbaar ministerie Trente kan slechts naar eer en geweten beslissen indien het de waarborg heeft dat zijn beslissing tot weigering van de erkenning van het EOB eveneens rechterlijk kan worden getoetst. Voor de toepassing van artikel 267 VWEU is het irrelevant dat een dergelijke toetsing wordt verricht door een rechter van de lidstaat van herkomst van het EOB (Duitsland), die altijd de mogelijkheid heeft om de zaak aan het Hof voor te leggen.35.

In casu is het EOB echter niet uitgevaardigd door een rechterlijke instantie, maar door een bestuursorgaan, dat zich evenmin op grond van artikel 267 VWEU tot het Hof kan wenden.

Uit de context van de prejudiciële verwijzing blijkt dat het openbaar ministerie Trente van mening is dat het EOB van het Finanzamt Münster de betrokken validering behoeft. Gelet daarop verzoekt het het Hof om zijn uitlegging van richtlijn 2014/41 te bevestigen.

Indien de prejudiciële vraag niet ontvankelijk wordt verklaard, kan het openbaar ministerie Trente in overeenstemming met zijn eigen uitlegging van richtlijn 2014/41 handelen en de door het Finanzamt Münster gevraagde erkenning weigeren. Aangezien dit laatste, zoals ik reeds heb opgemerkt, evenmin een prejudiciële vraag kan stellen en er geen zekerheid bestaat dat de uitgifte van het EOB in het kader van een rechterlijke procedure is bevolen36., zou dit betekenen dat geen enkele rechterlijke instantie het Hof het woord kan geven om zich uit te spreken over de uitlegging van die richtlijn.

Een veralgemening van die oplossing en de vaststelling dat het openbaar ministerie Trente in de omstandigheden van de onderhavige zaak geen verzoek om een prejudiciële beslissing kan indienen, zouden leiden tot een blinde vlek bij de uitlegging van een bepaling van het Unierecht. Zoals in het arrest Gradbeništvo Korana is benadrukt, moet net dát in het belang van de eenheid van die rechtsorde worden vermeden.

Voorts is het feit dat het Hof destijds heeft geweigerd het openbaar ministerie Torino te erkennen als instantie die gerechtigd is om een prejudiciële vraag te stellen (arrest X), op zich niet doorslaggevend voor de oplossing die in casu moet worden gegeven.

De in het arrest X vervatte rechtspraak blijft beslist volledig geldig. Bij de toepassing ervan moet er echter rekening mee worden gehouden dat niet alleen de organieke of institutionele status van het openbaar ministerie relevant is, maar ook de functie die het als uitvoerende autoriteit in het kader van richtlijn 2014/41 vervult.

Anders dan in de situatie die tot het arrest X heeft geleid, waarin het openbaar ministerie Torino partij was in een strafprocedure bij een rechter, treedt het openbaar ministerie Trente in casu op als een nationale instantie die een Europese regel definitief toepast. Functioneel gedraagt het zich als een rechterlijke instantie en tegen zijn weigering om het EOB te erkennen, kan niet worden opgekomen. Aangezien het in die functie handelt, staat mijns inziens niets eraan in de weg om het als ‘rechterlijke instantie’ in de zin van artikel 267 VWEU aan te merken.

Een laatste overweging lijkt me relevant.

Het feit dat het openbaar ministerie Trente in feite of functioneel als een rechterlijke instantie optreedt, kan wijzen op een disfunctie in het Italiaanse recht, aangezien in beginsel alle overheidshandelingen in aanmerking moeten komen voor rechterlijke toetsing.37.

Over dat probleem hoeft het Hof zich in casu echter niet uit te spreken, aangezien de verwijzingsbeslissing daar niet op ziet. Zelfs indien het nationale recht in theorie zou moeten voorzien in een beroep in rechte tegen de weigering van het openbaar ministerie Trente om een EOB te erkennen (een kwestie die, zoals gezegd, buiten het bestek van de onderhavige procedure valt en die volgens de Commissie en de Italiaanse regering overigens ontkennend moet worden beantwoord)38., zou het probleem dat voortvloeit uit het feit dat er geen manier bestaat om zich tot het Hof te wenden in de specifieke feitelijke situatie die tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid, niet opgelost zijn.

Al met al is het openbaar ministerie Trente, aangezien het de bevoegdheid heeft om onder de hierboven uiteengezette voorwaarden als ‘rechterlijke instantie’ een beslissing te nemen over de weigering om het EOB te erkennen — welke beslissing niet vatbaar is voor beroep —, bevoegd om het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de onderhavige vraag.

Overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 2014/41 is het EOB een ‘rechterlijke beslissing’.39. Volgens artikel 2, onder c), ervan kan een dergelijke beslissing worden gegeven en uitgevaardigd door een rechter of een officier van justitie40., en bovendien door eenieder die ‘optreedt als strafrechtelijke onderzoeksautoriteit en […] bevoegd is opdracht te geven tot bewijsgaring’.41.

In dat laatste geval moeten de door die ‘strafrechtelijke onderzoeksautoriteit’ uitgevaardigde EOB's ‘door een rechter, een rechtbank, een onderzoeksrechter of een officier van justitie [worden onderzocht]’42., dat wil zeggen door degenen die motu proprio een EOB kunnen uitvaardigen.

Ik ben van mening dat uit de bewoordingen van artikel 2, onder c), ii), van richtlijn 2014/41 duidelijk voortvloeit dat de gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik ben het derhalve eens met de zienswijze van de Italiaanse en de Portugese regering, en van de Commissie.

De redenen die de Duitse regering aanvoert ter rechtvaardiging van de toekenning aan het Finanzamt van de onderzoeksbevoegdheden waarover het naar nationaal recht op fiscaal gebied beschikt, zijn mijns inziens niet onverenigbaar met het Unierecht.

Met name is een dergelijke bevoegdheidstoedeling in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2, onder c), ii), van richtlijn 2014/41, waarin wordt verwezen naar ‘iedere andere door de uitvaardigende staat aangeduide bevoegde autoriteit’ die ‘optreedt als strafrechtelijke onderzoeksautoriteit en overeenkomstig de nationale wetgeving bevoegd is opdracht te geven tot bewijsgaring’.43.

Daar gaat het echter niet om.

Waar het om gaat is dat de lidstaten weliswaar de bevoegdheid hebben om de autoriteiten aan te wijzen die bevoegd zijn om in strafprocedures een onderzoek in te stellen en opdracht te geven tot bewijsgaring, maar artikel 2, onder c), ii), van richtlijn 2014/41 aan de aldus aangewezen autoriteiten geen andere functie toekent dan de beslissing te nemen om een EOB uit te vaardigen dat, ‘[v]oordat het wordt toegezonden aan de uitvoerende autoriteit, wordt […] gevalideerd’. En die validering moet specifiek gebeuren door een rechtbank, een rechter of een officier van justitie.

Vast staat dat het Finanzamt Münster een bestuurlijke instelling is, zodat het overeenkomstig richtlijn 2014/41 niet bevoegd is om zelf een EOB uit te vaardigen. Meer bepaald is het niet bevoegd om het aan de uitvoerende autoriteit ‘toe te zenden’ zonder voorafgaande validering door een rechterlijke autoriteit, waaronder volgens artikel 2, onder c), ii), van richtlijn 2014/41 een rechtbank, een rechter of een officier van justitie wordt begrepen.

De Duitse regering betoogt dat zij op grond van haar procedurele autonomie het Finanzamt op fiscaal gebied heeft belast met de uitoefening van taken die eigen zijn aan het openbaar ministerie en in dat verband het Finanzamt de voor het openbaar ministerie kenmerkende rechten en plichten heeft toegekend. Zij stelt dat het gaat om een bij wet bepaalde uitzondering, die afwijkt van het monopolie van het openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken.

Maakt de toekenning van die bevoegdheid het Finanzamt tot een ‘officier van justitie’ in de zin van richtlijn 2014/41? Ik meen van niet.

Het feit dat het Finanzamt op grond van het nationale recht onderzoeksbevoegdheden op het gebied van de vervolging van fiscale delicten heeft gekregen die gelijkwaardig zijn aan die van het openbaar ministerie, volstaat niet om die twee instellingen in het kader van richtlijn 2014/41 op gelijke voet te plaatsen.

Zoals de Commissie opmerkt, is het Finanzamt een bestuurlijke autoriteit die belast is met het beheer van fiscale aangelegenheden en deel uitmaakt van de uitvoerende macht. Hoewel het op grond van de Duitse wetgeving over beperkte bevoegdheden beschikt om bepaalde strafbare feiten te onderzoeken, bestaat er een duidelijk onderscheid tussen de belastingdienst en het openbaar ministerie. Het Finanzamt beschikt niet over alle bevoegdheden van het openbaar ministerie en kan dus niet met dit laatste worden gelijkgesteld als uitvaardigende autoriteit voor EOB's.

De ratio van artikel 2 van richtlijn 2014/41 is dat bestuurlijke autoriteiten, ongeacht hun bevoegdheden krachtens het nationale recht, een EOB met het oog op de verzending ervan moeten laten valideren door de rechterlijke autoriteiten (daaronder begrepen het openbaar ministerie).

Die ratio wordt uitgehold indien de lidstaten de autoriteiten die deel uitmaken van de uitvoerende macht — door deze gelijk te stellen met de rechterlijke autoriteiten — zonder meer zouden kunnen toestaan om EOB's te verzenden die niet door de rechterlijke autoriteiten (daaronder begrepen de officier van justitie) zijn gevalideerd.

Daarbij komt nog een ander argument, dat betrekking heeft op de rol die de eigenlijke rechterlijke autoriteiten (daaronder begrepen de officier van justitie) op het gebied van EOB's spelen.

Volgens overweging 12 van richtlijn 2014/41 is de uitvaardigende autoriteit verplicht om bijzondere aandacht te besteden aan het waarborgen van de grondrechten, aangezien ‘[h]et vermoeden van onschuld en de rechten van de verdediging in strafzaken […] een hoeksteen [zijn] van de grondrechten die op het gebied van strafvordering en strafrecht in het Handvest zijn erkend’.

Daarom heeft de Uniewetgever benadrukt dat ‘[i]edere inperking van deze rechten door een overeenkomstig deze richtlijn gelaste onderzoeksmaatregel […] volledig [moet] stroken met de eisen in artikel 52 van het Handvest waar het gaat om de noodzaak, evenredigheid en doelstellingen die met de maatregel worden nagestreefd, in het bijzonder de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’.44.

In die zin is het op grond van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2014/41 alleen toegestaan een EOB uit te vaardigen als dat ‘noodzakelijk […] en [evenredig is], daarbij rekening houdend met de rechten van de verdachte of beschuldigde persoon’. Bovendien is de uitvaardigende autoriteit krachtens artikel 6, lid 2, verplicht om rekening te houden met een aantal richtlijnen betreffende procedurele rechten in strafprocedures.45.

De autoriteit die een EOB uitvaardigt moet dus met het oog op een passende afweging tussen het algemeen belang en de eventueel betrokken grondrechten een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets uitvoeren waarvoor een institutionele positie is vereist die verschilt van die van de bestuursorganen.

Ook al beschikt een bestuursorgaan als het Finanzamt over bevoegdheden die kenmerkend zijn voor het openbaar ministerie, dat maakt van het Finanzamt nog geen ‘rechterlijke autoriteit’ in de zin van richtlijn 2014/41 die een dergelijke noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets kan uitvoeren.

Het feit dat de Duitse wetgever de Finanzämter wegens hun bijzondere inhoudelijke deskundigheid bevoegdheden op het gebied van het onderzoek van fiscale delicten heeft toegekend, toont aan dat het organen betreft die op dit specifieke gebied zeer gespecialiseerd zijn. Die specialisatie is, gelet op de opzet van richtlijn 2014/41, evenwel niet voldoende om te erkennen dat de Finanzämter over de visie of, meer algemeen, de competentie beschikken die nodig is voor de afweging van rechten en belangen die aan de beslissing om een EOB uit te vaardigen voorafgaat.

Het Hof heeft geoordeeld dat het begrip ‘rechterlijke autoriteit’ niet slechts ‘de rechters en rechterlijke instanties van een lidstaat aanduidt, maar breder is en ook autoriteiten kan omvatten die in de betrokken lidstaat deelnemen aan de strafrechtsbedeling’46., met dien verstande evenwel dat bestuurlijke autoriteiten, die onderdeel zijn van de uitvoerende macht, er steeds van zijn uitgesloten47..

Het openbaar ministerie beschikt weliswaar niet noodzakelijk over de onafhankelijkheid die eigen is aan rechterlijke instanties, maar het is niet op dezelfde wijze als bestuurlijke autoriteiten onderworpen en ondergeschikt aan de uitvoerende macht. Hoewel de leden van het openbaar ministerie in sommige rechtsstelsels individuele instructies van de uitvoerende macht kunnen ontvangen, genieten zij toch een autonome status die hen onderscheidt van de organen van de uitvoerende macht.48.

De institutionele positie van het openbaar ministerie als hoeder van de wettigheid bij de rechter leidt ertoe dat het daadwerkelijk aan de rechtsbedeling meewerkt, aangezien het niet uitsluitend of hoofdzakelijk het belang van het openbaar bestuur dient, maar het algemene belang dat bestaat bij de eerbiediging van de wet. Daarom wordt het openbaar ministerie in artikel 2 van richtlijn 2014/41 op gelijke voet met rechters geplaatst.49.

Het feit dat het Finanzamt ad hoc onderzoekstaken verricht die vergelijkbaar zijn met die van het openbaar ministerie, betekent niet dat het ophoudt een bestuursorgaan te zijn. Het blijft als zodanig structureel en functioneel aan de bestuurlijke hiërarchie onderworpen en beschikt met name niet over de noodzakelijke competentie om de door richtlijn 2014/41 verlangde noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets uit te voeren. Die toets gaat verder dan de aandacht voor het bijzondere belang van de belastingdienst en omvat het algemene belang van de gehele staat en de waarborging van de grondrechten van de burgers.