Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2013, nr. 200.105.299

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

20 januari 2010, 26 januari 2011 en 11 januari 2012 die de rechtbank tussen [geïntimeerde] als eiseres en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 april 2012,

- de memorie van grieven,

- een akte aan de zijde van de Gemeente,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte wijziging eis van de zijde van de Gemeente,

- een antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerde].

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

Tussen de Gemeente en [geïntimeerde] is op 19 december 2007 een koopovereenkomst tot stand gekomen. In de considerans van de koopovereenkomst is opgenomen dat de koper ([geïntimeerde]) van de Gemeente verklaart te hebben gekocht:

“het op bijgaande tekening aangegeven bouwterrein (A), gelegen te Ootmarsum, gemeente Dinkelland, in het bestemmingsplan “De Mors IV”, deel uitmakende van het perceel, kadastraal bekend gemeente Ootmarsum, sectie C nummer 2527 (ged.) ter grootte van ongeveer 20.926 m2”.

De koopprijs bedraagt € 1.674.080,- k.k., te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting van € 318.075,20 derhalve voor een totale koopsom van € 1.992.155,20.

Artikel 1.1 van deze koopovereenkomst luidt (evenals het gelijkluidende artikel 1 van de opvolgende leveringsakte van 20 december 2007) als volgt:

“ Gebruik

Het verkochte heeft in het bestemmingsplan “De Mors IV” de bestemming bedrijfsdoeleinden en zal door de koper worden gebruikt overeenkomstig de geldende bestemming ten behoeve van de activiteiten van [geïntimeerde] v.o.f., meer specifiek de realisatie van een biomassa-installatie (gericht op de productie van [soort productie])”.

Artikel 9, lid 7 van de koopovereenkomst luidt als volgt:

“Bijzondere voorwaarden

(…)

De verkoopovereenkomst wordt geacht te zijn ontbonden, indien onherroepelijk is komen vast te staan dat de ten behoeve van het in artikel 1.1. genoemde gebruik noodzakelijke vergunningen door koper niet zullen worden verkregen. Koper kan zich niet beroepen op enige vorm van rentevergoeding, schadevergoeding of een vergoeding anderzijds”.

Omdat na de levering van het door [geïntimeerde] gekochte perceel bleek dat dit perceel deels geen bedrijfsbestemming had, maar de bestemming groen en [geïntimeerde] van oordeel was dat de Gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst, heeft [geïntimeerde] deze overeenkomst bij brief van 4 mei 2009 (welke brief op 6 mei 2009 door de Gemeente is ontvangen) buitengerechtelijk ontbonden.

Bij vonnis van 11 januari 2012 heeft de rechtbank (onder meer) voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van 19 december 2007 per 6 mei 2009 is ontbonden en de Gemeente veroordeeld tot (terug)betaling aan [geïntimeerde] van de koopsom ten bedrage van

€ 1.992.155,20 vermeerderd met de wettelijke rente. De Gemeente heeft uitvoering aan dit vonnis gegeven.

Het hoger beroep richt zich tegen de vonnissen van 20 januari 2011, 26 januari 2011 en 11 januari 2012. Tegen het tussenvonnis van 20 januari 2011 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof de Gemeente in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep.

In dit hoger beroep staat de vraag centraal of de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de tussen haar en [geïntimeerde] op 19 december 2007 gesloten koopovereenkomst en zo ja, of [geïntimeerde] op 4 mei 2009 (of 6 mei 2009) gerechtigd was tot ontbinding van deze overeenkomst over te gaan.

De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Nadat zij aan de Gemeente (tegen)bewijs had opgedragen van haar stelling dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst van 19 december 2007 wist dat de aangeschafte kavels niet volledig beschikten over de planologische bestemming “Bedrijfsdoeleinden”, maar deels over die van “Groen”, en de rechtbank de Gemeente niet geslaagd achtte in het leveren van dit (tegen)bewijs, heeft de rechtbank (als vermeld) voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van 19 december 2007 buitengerechtelijk is ontbonden per 6 mei 2009 (onder I). De rechtbank heeft de Gemeente tevens veroordeeld tot (terug)betaling aan [geïntimeerde] van de koopsom (onder II) en haar gelast medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht van het desbetreffende perceel door [geïntimeerde] (onder III).

Naast ontbinding heeft [geïntimeerde] ten gevolge van de tekortkoming van de Gemeente in de nakoming van voormelde koopovereenkomst ook schadevergoeding (voor “vergeefse kosten” (waaronder financieringsschade), buitengerechtelijke kosten en winstderving) gevorderd. In voornoemd vonnis van 11 januari 2012 heeft de rechtbank ervoor gekozen om nu reeds een partieel eindvonnis te wijzen, en wel voor de beslissingen onder I, II en III zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.3. Voor het overige - waaronder dus met name de vordering van [geïntimeerde] terzake van schadevergoeding - heeft zij elke nadere beslissing aangehouden en een comparitie gelast.

Onder aanvoering van negen grieven komt de Gemeente, kort samengevat, op tegen het oordeel van de rechtbank dat de koopovereenkomst per 6 mei 2009 door [geïntimeerde] is ontbonden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In de koopovereenkomst van 19 december 2007 is bepaald dat het aan [geïntimeerde] verkochte perceel grond (te weten twee kavels aan de zuidzijde van de Wiemselweg) de bestemming bedrijfsdoeleinden heeft en door [geïntimeerde] zal worden gebruikt overeenkomstig de geldende bestemming ten behoeve van haar bedrijfsactiviteiten, meer specifiek de realisatie van een biomassa-installatie. Over de letterlijke tekst ervan bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Waar partijen wel over verschillen is dat [geïntimeerde] volgens de Gemeente wist - dit was volgens haar immers aan [geïntimeerde] tijdens de besprekingen voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst meegedeeld - dat de tussenliggende groenstrook gelegen tussen de beide hier relevante kavels in het desbetreffende bestemmingsplan niet de bestemming “bedrijfsdoeleinden” maar de bestemming “groen” had, en de bestemming “bedrijfsdoeleinden” nog moest gaan krijgen.

Verder is eerst na de totstandkoming van de overeenkomst gebleken dat ook op een ander deel van het verkochte perceel, de zogenaamde “randgroenstrook”, gelegen aan de rand van voornoemde twee kavels, niet gebouwd mocht worden. De Provincie Overijssel had immers in het verleden (op 20 april 2000, zie productie 3 inleidende dagvaarding) goedkeuring onthouden aan een deel van de bestemming “bedrijfsdoeleinden” dat betrekking had op voormelde “randgroenstrook”. De Provincie Overijssel heeft dit, voor zover relevant, als volgt gemotiveerd:

“(…) Wij menen dat tenminste een groenstrook van circa 15 meter benodigd is om de toekomstige bedrijven te zijner tijd bezien vanuit het buitengebied redelijk aan het zicht te ontrekken. Aan de gronden bedoeld voor de aan te brengen beplanting zal een zodanige groenbestemming moeten worden toegekend dat de totstandkoming van een (dichte) groenvoorziening verzekerd is. De nu opgenomen groenbestemming biedt te ruime mogelijkheden voor andere gebruiksactiviteiten die niets van doen hebben met “groen”. In verband hiermee onthouden wij onze goedkeuring aan een strook grond met de bestemming “Groen”, alsmede aan een klein deel van de bestemming “bedrijfsdoeleinden”(circa 10 meter), een en ander zoals op de plankaart is aangegeven”.

In eerste aanleg zijn vier getuigen gehoord, die allen destijds bij de Gemeente betrokken waren bij de verkoop van de twee kavels aan [geïntimeerde]. Uit deze getuigenverklaringen is naar voren gekomen dat [geïntimeerde] er van de zijde van de Gemeente voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst niet op is gewezen dat de “randgroenstrook” niet 5 meter maar 15 meter breed was en dat die strook (dus) niet bebouwd kon worden, behalve door middel van een planologische wijziging. Evenmin kan uit de verklaringen worden afgeleid dat [geïntimeerde] dit had moeten weten. Door de getuigen is immers verklaard dat de Gemeente zelf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst er niet van op de hoogte was dat de litigieuze “randgroenstrook” 15 meter in plaats van 5 meter breed was en dat een groot deel van die strook niet mocht worden bebouwd.

Getuige [naam getuige 1] ([functie getuige]) heeft in dit verband als volgt verklaard:

“(…) Ik ben betrokken geweest bij de voorbesprekingen met [geïntimeerde], die plannen had om zich op dit industrieterrein te vestigen (….) Eerst later is mij duidelijk geworden dat jaren daarvoor de provincie planologische toestemming had onthouden aan de beoogde groenstrook van 5 meter die is gelegen langs deze kavels. De provincie wilde namelijk hebben dat die groenstrook 15 meter breed bedroeg met opbouwende en verdichtende begroeiing. Dat was de vertegenwoordigers van de gemeente niet bekend bij de voorgenoemde besprekingen en ook niet bij het aangaan van deze overeenkomst. Dit betekent inderdaad dat door de gemeente deze twee kavels aan [geïntimeerde] zijn verkocht terwijl aan de zijkanten van de kavels een strook van steeds 10 meter (15 meter – 5 meter) niet bebouwd zou kunnen mogen worden. Nogmaals, wij wisten dat niet en hebben [geïntimeerde] niet gewezen op dit manco.

(…) Mij wordt voorgehouden een brief van B&W van Dinkelland aan [geïntimeerde] van 1 juli 2008. Daarin wordt [geïntimeerde] onder het hoofdje bestemmingsplan uit de doeken gedaan hoe het planologisch precies zit en wat er allemaal moet gebeuren. Mij wordt gevraagd of dat in die harde zin eerder, te weten voor de koop, ook al aan [geïntimeerde] is voorgehouden. Mijn antwoord hierop is dat deze harde duidelijkheid door mij en in mijn aanwezigheid, niet in deze duidelijke vorm mondeling aan [geïntimeerde] is voorgehouden. Dit gewoon om reden dat wij dat toen nog niet wisten. U moet weten dat in mei 2008 eerst het bouwplan van [geïntimeerde] is binnengekomen. Toen pas kon de vereiste planologisch toetsing plaatsvinden en is de gemeente voor het eerst gestuit op deze problematiek. Dat is ook de reden dat die brief is verstuurd.”

Getuige [naam getuige 2] ([functie getuige 2]) heeft in dit verband als volgt verklaard:

“Ik was in 2007 [voormalige functie]. (…) Ik ben betrokken geweest als [voormalige functie] bij de besprekingen met [geïntimeerde] om zich te vestigen op dit industrieterrein. (…) U houdt mij voor dat eerst na mijn vertrek als [voormalige functie] duidelijk is geworden dat de groenstroken aan de zijde van de kavels niet 5 meter, maar 15 meter breed moesten zijn en dat om die reden door de provincie goedkeuring is onthouden aan de strook groen van maar 5 meter en van 10 meter “bedrijfsdoeleinden”, die ook groen hadden moeten worden. Deze problematiek is nieuw voor mij en heb ik niet meegekregen, ook niet eerder toen ik [voormalige functie] was.”

Getuige [naam getuige 3] ([functie getuige 3]) heeft in dit verband als volgt verklaard:

“(…) Ik ben in deze zaak als [functie getuige 3] betrokken geweest bij een aantal gesprekken met de twee hier aanwezige vennoten van [geïntimeerde]. (…) U houdt mij voor dat in 2008 is gebleken dat de groenstroken aan de zijkanten van deze kavels planologisch niet 5 maar 15 meter breed moeten zijn. Dat punt heb ik later ook gehoord. Ik wist dat niet ten tijde van de hiervoor aangeduide gesprekken op het gemeentehuis. U vraagt mij of ik naast het punt van de groenbestemming van deze groenpunt tussen de beide kavels, dan toch ook niet die andere kwestie over 5/15 meter tegelijk aan de orde had moeten stellen. Ik zeg u dat mij dat toen ook bij de voorbereiding van die gesprekken niet is opgevallen. Ik heb daar in die gesprekken niet over gehad. Als ik het wel had geweten had ik het natuurlijk ook meteen aan de orde gesteld in die gesprekken.”

Getuige [naam getuige 4] ([functie getuige 4]) heeft in dit verband als volgt verklaard:

(…) Ik herinner mij dat ik in het najaar van 2007 een keer bij deze zaak betrokken ben geweest, en wel door aanwezig te zijn bij een gesprek in het gemeentehuis. (…) Eerst veel later is het punt van de groenbestemming 15 in plaats van 5 meter breed mij gebleken. Dat wist ik toen niet bij dat gesprek. Als ik het geweten had had ik het zeker gezegd. 10 meter groen in plaats bedrijfsbestemming maakt veel uit op kavels als deze.”

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [geïntimeerde] (zoals de Gemeente stelt en [geïntimeerde] betwist) vóór het sluiten van de koopovereenkomst wist dat de “tussenliggende groenstrook” de bestemming groen en niet de bestemming bedrijfsdoeleinden had. Immers vast is komen te staan dat door de Gemeente bij beide kavels óók een strook grond ter breedte van steeds 10 meter is verkocht met de bestemming “bedrijfsdoeleinden”, terwijl daar dus geen sprake van was. Aldus is sprake van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de Gemeente. Deze tekortkoming is toerekenbaar nu de Gemeente als de bij uitstek deskundige partij op het gebied van de hier van toepassing zijnde planologische bestemmingen heeft te gelden en aan wie bovendien voormelde brief van de Provincie Overijssel met betrekking tot de onthouding van de goedkeuring was verzonden, zodat zij op de hoogte had kunnen en moeten zijn van de planologische status van voormelde randgroenstrook en [geïntimeerde] daarover voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst had moeten informeren.

Het verweer van de Gemeente dat de randgroenstrook niet in het bestemmingsplan “De Mors” viel maar in het bestemmingsplan Buitengebied, zodat er geen sprake is van een tekortkoming, gaat niet op. Op grond van artikel 1.1. van de koopovereenkomst (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.3) mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat het door haar gekochte perceel geheel binnen het bestemmingsplan “De Mors” lag. Zoals reeds overwogen kan in het midden blijven of [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat het geheel - namelijk ook wat betreft de tussenstrook - een bedrijfsbestemming had, in ieder geval mocht zij deze verwachting hebben ten aanzien van de randgroenstrook.

De Gemeente stelt zich vervolgens op het standpunt dat ook al zou er sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst omdat de percelen niet volledig de bestemming bedrijfsdoeleinden hebben, dan geldt dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In dit verband voert zij twee punten aan. In de eerste plaats stelt zij zich op het standpunt dat aanpassing van het bestemmingsplan ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding door [geïntimeerde] nog steeds mogelijk was. Diverse oplossingen hebben tussen partijen de revue gepasseerd. De Gemeente verwijst in dit kader naar haar brief aan (de advocaat van) [geïntimeerde] van 11 juni 2009 (productie 4 bij conclusie van antwoord) waarin zij de door haar aangedragen oplossingen opsomt. In de tweede plaats voert zij aan dat nog voordat partijen aan een oplossing waren toegekomen, [geïntimeerde] aan de Gemeente heeft laten weten de bouw stop te moeten zetten omdat de elektriciteitsvoorziening niet, althans niet tijdig door Essent kon worden geleverd. Niet het feit dat een planologische procedure gevolgd moest worden, maar het gebrek aan capaciteit van het elektriciteitsnet, vormde derhalve de reden voor de buitengerechtelijke ontbinding, aldus de Gemeente.

Het hof verwerpt ook dit betoog. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geldt als uitgangspunt dat iedere tekortkoming grond kan opleveren voor gehele of gedeeltelijke ontbinding. In uitzonderingsgevallen rechtvaardigt de tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis geen ontbinding. De door de Gemeente naar voren gebrachte omstandigheden vormen naar het oordeel van het hof geen uitzonderingsgeval vanwege de bijzondere aard als bedoeld in artikel 6:265 lid 1 BW. Ook van een geringe tekortkoming is geen sprake. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd en onvoldoende weersproken door de Gemeente aangevoerd dat de groenstroken aan oprichting van haar [zaak] in de weg stonden (zo heeft zij gesteld dat door de randgroenstrook het bouwplan onuitvoerbaar werd omdat er onvoldoende ruimte voor de verkeersbewegingen van vrachtwagens resteerde) en aanpassing van het bestemmingsplan zeer ongewis was gezien de eerdere onthouding van goedkeuring door de Provincie Overijssel (juist met het oog op belangen van derden) aan de bewuste randgroenstrook. Gelet hierop kon naar het oordeel van het hof van [geïntimeerde] niet gevergd worden dat zij haar bouwplannen uit zou stellen totdat het bestemmingsplan zou zijn aangepast en onherroepelijk zou zijn geworden.

Dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft ontbonden om een andere reden dan het moeten volgen van een planologische procedure met zeer onzekere afloop, zoals de Gemeente naar voren heeft gebracht kennelijk in het kader van voormelde “bijzondere aard van de tekortkoming” die de ontbinding niet zou rechtvaardigen, heeft [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. Volgens [geïntimeerde] was de elektriciteitsproblematiek overkomelijk geweest als zij zeker had geweten dat zij ter plaatse had kunnen bouwen. Zij vond het alleen niet verantwoord om € 350.000,- te investeren in de benodigde, door Essent te verzorgen aanleg van de infrastructuur, op een moment waarop hoogst onzeker was dat de planologie rond zou komen. Dat de elektriciteitsproblematiek niet onoverkomelijk was geweest, blijkt volgens [geïntimeerde] ook uit het feit dat zij onderzoek heeft gedaan naar tijdelijke alternatieven in de vorm van aggregaten (productie 2 en 3 conclusie van repliek).

Ten slotte voert de Gemeente aan dat de onzekerheid bij [geïntimeerde] of de planologische plannen rond zouden komen, geen reden vormde voor de ontbinding aangezien wegens het risico dat het bestemmingsplan wat betreft het verbindingsstuk niet zou kunnen worden gewijzigd, de koop op uitdrukkelijk advies van de Gemeente was gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de benodigde vergunningen zouden worden verleend (artikel 9.7 van de koopovereenkomst geciteerd in rechtsoverweging 3.4). [geïntimeerde] heeft hier gemotiveerd tegen ingebracht dat zij deze ontbindende voorwaarde aldus heeft gelezen, en naar het oordeel van het hof ook op deze wijze mocht lezen, dat de benodigde vergunningen zagen op de gebruikelijke vergunningen, de bouwvergunning en de milieuvergunning. Buitendien gold het door de Gemeente bedoelde risico de verbindingsstrook en niet de (riskantere) randgroenstrook.

Conclusie uit het voorgaande is dan ook dat [geïntimeerde] op 6 mei 2009 gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. De Gemeente heeft, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat in dit geval de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt.

De Gemeente heeft vervolgens naar voren gebracht dat zo er al sprake zou zijn van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt, [geïntimeerde] haar eerst in verzuim had moeten brengen omdat nakoming nog steeds door aanpassing van het bestemmingsplan mogelijk was. De Gemeente heeft echter nooit een ingebrekestelling van [geïntimeerde] ontvangen, zodat op

6 mei 2009 niet aan alle vereisten voor een geldige buitengerechtelijke ontbinding was voldaan. Bovendien geldt, aldus nog steeds de Gemeente, dat nog vóór het sluiten van de koopovereenkomst het [geïntimeerde] bekend was dat de tussenliggende verbindingsstrook tussen de twee kavels de bestemming groen had en dat als gevolg daarvan in ieder geval een planologische procedure moest worden gevolgd. Met andere woorden, aanpassing van het bestemmingsplan was toch reeds noodzakelijk.

Ook dit betoog faalt. Een ingebrekestelling was in dit geval ex artikel 6:83 aanhef en sub c BW niet nodig, omdat [geïntimeerde], zoals zij ook aanvoert, uit de mededeling van de Gemeente bij brief van 11 juni 2009 mocht afleiden dat deze in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten. Het betoog van de Gemeente ten aanzien van de wettelijke rente faalt eveneens; de Gemeente is de wettelijke rente over voornoemde koopsom van € 1.992.155,20 verschuldigd vanaf de datum waarop de buitengerechtelijke ontbinding is ingeroepen en de Gemeente in verzuim is geraakt, derhalve vanaf 11 juni 2006.

Nu geen feiten zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het bewijsaanbod van de Gemeente.

Ten slotte overweegt het hof dat [geïntimeerde], gelet op de hierboven uiteengezette stand van zaken, geen belang heeft bij behandeling van haar verweer tegen de akte van eiswijzigingen van de Gemeente van 8 januari en 5 maart 2013.

De slotsom luidt dat de grieven falen, zodat de vonnissen van 26 januari 2011 en 11 januari 2012 moeten worden bekrachtigd. De Gemeente zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 20 januari 2010. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof de Gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 20 januari 2010;

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 26 januari 2011 en 11 januari 2012;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 6.870,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de Gemeente in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2013.