Hof Amsterdam, 13-01-2009, nr. 106.004.544/01, nr. 442/06

De partijen worden hierna (ook) S&S en Nike genoemd.

Bij dagvaarding van 23 februari 2006 is S&S in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 3 november 2004 (vonnis II) en 23 november 2005 (vonnis III), in deze zaak onder zaak-/rolnummer 280729 HA ZA 04-0018 gewezen tussen haar als gedaagde in de hoofdzaak in conventie, tevens resp. eiseres in het incident en eiseres in reconventie en Nike als eiseres in de hoofdzaak in conventie, tevens resp. verweerster in het incident en verweerster in reconventie.

Bij memorie heeft S&S achttien grieven aangevoerd, deels tegen vonnis II en deels tegen vonnis III, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven, waarbij mede bij-voorraad-uitvoerbaarverklaring is gevorderd.

Bij memorie heeft Nike geantwoord en harerzijds twee incidentele grieven aangevoerd tegen vonnis III, een bescheid in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven, waarbij mede bij-voorraad-uitvoerbaarverklaring is gevorderd.

Vervolgens heeft S&S bij memorie in het incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven, waarbij mede bij-voorraad-uitvoerbaarverklaring is gevorderd.

De partijen hebben de zaak op 31 oktober 2007 doen bepleiten, S&S door mrs. E.W. Spreij en M.V. van der Storm, advocaten te Rotterdam, en Nike door mr. A.P. Meijboom, advocaat te Amsterdam, mrs. Spreij en Meijboom beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid is namens S&S een verder bescheid in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd. De inhoud van de stukken van beide instanties wordt als hier ingevoegd beschouwd.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

De rechtbank heeft in vonnis III onder 1, a tot en met f, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Grief VII ten principale is gericht tegen de vaststelling in vonnis III onder 1.c, derde zin, dat S&S na de beëindiging van de distributieovereenkomst per 31 mei 2000 Nikeproducten is blijven afnemen. Daarop zal het hof hierna voor zover nodig terugkomen.

De juistheid van de feitenvaststelling is voor het overige niet in geschil, zodat deze in zoverre ook het hof tot uitgangspunt dient.

De vordering in conventie van Nike die in hoger beroep nog aan de orde is, strekt tot veroordeling van S&S tot betaling van € 2.693.025,31, althans van een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente en kosten. De vordering berust op Nikes stellingen dat zij in de periode van juni 2000 tot eind juli 2003 aan S&S Nikeproducten (sportkleding en andere sportartikelen) heeft verkocht en geleverd en dat facturen daarvoor, daterend uit de periode van 9 augustus 2002 tot en met 6 augustus 2003, tezamen tot het beloop van voormeld bedrag, onbetaald zijn gebleven.

De reconventionele vordering van S&S die in hoger beroep nog aan de orde is, strekt — onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is dat tussen S&S en Nike een contractuele relatie bestaat — tot veroordeling van Nike, kort gezegd, primair tot voortzetting van de distributieovereenkomst die, naar S&S stelt, tussen S&S en Nike heeft bestaan, op straffe van een dwangsom, en subsidiair tot betaling van € 3.675.526,15, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente, aan schadevergoeding, althans tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, met kosten. De vordering berust op de stellingen van S&S dat stilzwijgend een distributieovereenkomst voor het voormalige Joegoslavië tussen S&S en Nike tot stand is gekomen, dat Nike wanprestatie heeft gepleegd ter zake van haar verplichtingen uit die overeenkomst (onder meer door te weigeren artikelen waarvan de bestelling reeds was gedaan en bevestigd, te leveren aan S&S en door S&S te verbieden te leveren aan de deelnemers aan een door S&S opgezet franchise-systeem in het voormalige Joegoslavië) en dat S&S daardoor schade heeft geleden tot het beloop van laatstgenoemd bedrag.

De rechtbank heeft, in vonnis II, zakelijk samengevat, de door S&S opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen en zich op grond van artikel 5, aanhef en onder 1, EEX-verordening bevoegd geacht ten aanzien van de conventionele vordering, met verwijzing van S&S in de kosten van het desbetreffende incident. In dat kader heeft de rechtbank mede overwogen dat Nederlands recht op de conventionele vordering toepasselijk is. In vonnis III heeft de rechtbank zich gebonden geacht aan de evengenoemde oordelen over bevoegdheid en toepasselijk recht ten aanzien van de conventie, zich ook ten aanzien van de reconventie bevoegd geacht, omdat Nike zich niet had beroepen op onbevoegdheid van de rechtbank, en ook op de reconventionele vordering Nederlands recht toepasselijk geacht. In dat vonnis heeft de rechtbank vervolgens de conventionele vordering goeddeels gegrond geoordeeld en toegewezen en de reconventionele vordering geheel ongegrond geoordeeld en afgewezen, met verwijzing van S&S in de kosten van de conventie en de reconventie.

De vordering in conventie behoort klaarblijkelijk tot de burgerlijke en handelszaken waarop de EEX-verordening van toepassing is, en nu deze vordering na 1 maart 2002 aanhangig is gemaakt en S&S, tegen wie de vordering is ingesteld, haar woonplaats in Oostenrijk heeft (voor de toepassing van de EEX-verordening en conform artikel 60 van die verordening), kan S&S slechts voor de Nederlandse rechter worden opgeroepen indien die rechter bevoegdheid kan ontlenen aan de in de artikelen 5 tot en met 24 EEX-verordening neergelegde regels. S&S is weliswaar voor de rechtbank verschenen, maar kennelijk had haar verschijning ten doel de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten (in de zin van artikel 24 EEX-verordening).

Nike betoogt dat de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 23 EEX-verordening en voert daartoe aan dat zij en S&S als bevoegde rechter hebben aangewezen (in de zin van artikel 23, eerste lid, EEX-verordening), primair, in artikel 12.2 van Nikes Algemene voorwaarden, de gerechten van Amsterdam, Nederland, en subsidiair, in artikel 23 van de Distribution Termination Agreement (in vonnis II onder 1.2 genoemd), de in Nederland gelegen gerechten. S&S bestrijdt dat Nikes Algemene voorwaarden tussen de partijen zijn overeengekomen en in het bijzonder dat het forumkeuzebeding van artikel 12.2 van die voorwaarden voldoet aan de vereisten van artikel 23, eerste lid, EEX-verordening, en voorts dat de Distribution Termination Agreement ten grondslag ligt aan de onderhavige vordering.

Artikel 12.2 van Nikes Algemene voorwaarden luidt:

S&S heeft bij de pleidooien in hoger beroep een opinie van prof. mr. B. Wessels van 16 januari 2007 in het geding gebracht, welke opinie handelt, kort gezegd, over de vraag in hoeverre toepasselijkheid van Nikes Algemene voorwaarden op artikel 9 en/of artikel 8 van het VN-verdrag inzake internationale koop van 1980 (hierna: Verdrag) kan worden gebaseerd. Nike acht zich onredelijk belemmerd in haar verweer tegen deze opinie, omdat deze pas twee weken vóór de pleidooien aan haar is toegezonden, waardoor Nike geen ‘eigen deskundigenrapport’ meer kon laten opstellen. Nike verzoekt de opinie buiten beschouwing te laten dan wel haar toe te staan alsnog een ‘eigen deskundigenrapport’ te laten opstellen. Het hof ziet voor het één noch het ander goede grond. Het gaat hier om een opinie over rechtsvragen waarover het oordeel bij uitstek aan de rechter is. Het hof heeft geen behoefte aan voorlichting daaromtrent. Overigens is Nike, blijkens hetgeen zij bij de pleidooien heeft doen aanvoeren, voldoende in de gelegenheid geweest de opinie te bestrijden waar dat haars inziens nodig was. Ten slotte kan twee weken in de omstandigheden van dit geval niet te kort worden geacht om desgewenst een tegenopinie inzake de onderhavige materie te doen opstellen. Het verzoek wordt dus afgewezen.

Overigens is het antwoord op de vraag of het in Nikes Algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voldoet aan de vereisten van artikel 23 EEX-verordening, nog niet gegeven als, alleen aan de hand van de bepalingen van het Verdrag of de algemene beginselen waarop het Verdrag berust, dan wel aan de hand van enig nationaal recht, onderzocht is of en bevonden is dat die voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst (en) tussen Nike en S&S — aangenomen dat een of meer overeenkomsten tussen Nike en S&S tot stand zijn gekomen. Terecht heeft Nike bij de pleidooien in hoger beroep doen betogen — in zoverre in afwijking van de inhoud van haar memorie — dat de geldigheid van het forumkeuzebeding moet worden beoordeeld, niet op de voet van wat het Verdrag inhoudt of meebrengt ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, maar op de voet van artikel 23 EEX-verordening, dat autonoom moet worden uitgelegd. Het voormelde onderzoek aan de hand van de bepalingen van het Verdrag, de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of enig nationaal recht kan in dit verband daarom achterwege blijven.

Artikel 23 EEX-verordening verlangt, voor zover thans van belang, dat tussen Nike en S&S is overeengekomen dat de Nederlandse rechter wordt aangewezen voor de kennisneming van geschillen, ontstaan naar aanleiding van de onderhavige rechtsbetrekking, en dat die forumkeuze-overeenkomst gesloten is in één van de vormen die in het eerste lid van dat artikel, onder a, b en c, zijn omschreven. In beginsel is vereist dat blijkt van daadwerkelijke instemming van S&S met de forumkeuze; de ratio daarvan is dat voorkomen moet worden dat de ene partij zonder dat de andere het merkt, een forumkeuze in de overeenkomst opneemt. Voor een overeenkomst evenwel die in de internationale handel kan worden gesitueerd, acht het artikel voldoende dat de wilsovereenstemming van de contracterende partijen over de forumkeuze vermoed kan worden te bestaan, mits de forumkeuze-overeenkomst gesloten is in een vorm (zoals in het eerste lid van dat artikel, onder c, omschreven) die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte (hadden behoren te) zijn. Die gewoonte moet in de internationale handel algemeen bekend zijn en in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht worden genomen door partijen bij dergelijke overeenkomsten. Volgens vaste rechtspraak moet daarbij worden aangenomen dat de partijen op de hoogte van de bedoelde gewoonte (hadden behoren te) zijn: wanneer zij tevoren reeds onderling of met andere in de betrokken handelsbranche werkzame marktdeelnemers handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt; of wanneer de gewoonte in de internationale handel algemeen bekend is en door de marktdeelnemers in de betrokken handelsbranche doorgaans bij dergelijke overeenkomsten in acht wordt genomen.

Nike heeft niet gesteld, en het is ook anderszins niet gebleken, dat S&S daadwerkelijk met de forumkeuze in Nikes Algemene voorwaarden heeft ingestemd. Evenmin is gesteld of gebleken dat de forumkeuze is overeengekomen in één van de vormen die in artikel 23, eerste lid, onder a en b, EEX-verordening zijn omschreven. In het bijzonder is ook niet gesteld of gebleken dat op Nikes bestelformulieren, waarvan S&S zich heeft bediend, of facturen melding is gemaakt van of verwezen is naar Nikes Algemene voorwaarden of naar het forumkeuzebeding dat in artikel 12.2 van die voorwaarden is neergelegd. Wel heeft Nike betoogd dat de forumkeuze is overeengekomen in een vorm als bedoeld in artikel 23, eerste lid, onder c, EEX-verordening. Onderzocht zal nu eerst worden of dat betoog gegrond is.

De koopovereenkomsten waarop Nike haar vordering doet berusten, zijn — indien gesloten — gesloten tussen partijen die in verschillende landen zijn gevestigd, en kunnen onmiskenbaar in de internationale handel worden gesitueerd. Het komt er dan op aan of het forumkeuzebeding is aangegaan in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan (ook) S&S op de hoogte was of had behoren te zijn, althans een gewoonte die in de internationale handel algemeen bekend was en in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht werd genomen door partijen bij dergelijke koopovereenkomsten.

Gesteld noch gebleken is dat de in Nikes Algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze toepasselijk is geweest op de distributieovereenkomst voor Slovenië, die van 1 januari 1996 tot en met 31 mei 2000 tussen Nike en S&S heeft bestaan, dan wel op de transacties tussen Nike en S&S die op die distributieovereenkomst waren gebaseerd, of op eventuele andere koopovereenkomsten tussen Nike en S&S, die zijn voorafgegaan aan de koopovereenkomsten waarop Nike haar vordering doet berusten. Evenmin is gesteld of gebleken dat een dergelijke forumkeuze toepasselijk is geweest op eventuele dergelijke koopovereenkomsten tussen S&S en een andere leverancier in de branche van de internationale handel in sportkleding en andere sportartikelen, die zijn voorafgegaan aan de koopovereenkomsten waarop Nike haar vordering doet berusten. Voorafgaande handelsbetrekkingen van S&S kunnen dan geen grond opleveren om aan te nemen dat S&S op de hoogte was of had behoren te zijn van een eventuele gewoonte met betrekking tot een forumkeuze als in Nikes Algemene voorwaarden opgenomen.

Nike heeft in de eerste aanleg steun gezocht in de door haar als producties 13 en 14 in het geding gebrachte bescheiden. Het gaat hier om een verklaring van [naam 1] en een schriftelijke overeenkomst van 25 juli 2000 tussen Nike en het Sloveense zusterbedrijf van S&S, TW d.o.o., deze schriftelijke overeenkomst zowel in een door onder meer dhr. [naam 2], namens TW d.o.o., ondertekende versie in de Sloveense taal als in een niet ondertekende versie in de Engelse taal. De Sloveense en Engelse versies zijn inhoudelijk kennelijk grotendeels doch niet geheel identiek. [naam 2] was destijds directeur zowel van S&S als van TW d.o.o. Uit deze bescheiden valt af te leiden dat [naam 2] sedert de tweede helft van 2000 ervan op de hoogte moet zijn geweest dat in artikel 13 van die schriftelijke overeenkomst Nikes Algemene voorwaarden toepasselijk werden verklaard en dat die voorwaarden destijds aan [naam 2] zijn toegezonden, zodat [naam 2] sedertdien ook beschikte over een exemplaar van die voorwaarden. Onvoldoende weersproken is dat [naam 2] wat hij aldus als directeur van TW d.o.o. wist en waarover hij aldus in die hoedanigheid beschikte, ook als directeur van S&S wist en tot zijn beschikking had.

Anders echter dan Nike betoogde, valt uit deze bescheiden niet af te leiden dat [naam 2] sedert 2000 wist dat Nike (in de woorden van haar betoog:) ‘standaard’ leverde onder haar Algemene voorwaarden. Bovendien kan Nike in deze bescheiden geen steun vinden voor haar bewering dat [naam 2] sedertdien wist of had behoren te weten dat Nike slechts leverde als voor het forum van Nike als leverancier, de Amsterdamse/Nederlandse rechter, was gekozen. In de schriftelijke overeenkomst van 25 juli 2000 wordt immers juist — niettegenstaande de verwijzing naar de Algemene voorwaarden — in het al genoemde artikel 13 uitdrukkelijk gekozen voor de jurisdictie van een gerecht in Slovenië (in de Sloveense versie: het gerecht te Kranj, in de Engelse versie: het gerecht te Ljubljana). Uit deze bescheiden moet daarom veeleer worden afgeleid dat [naam 2] sedert de tweede helft van 2000 wist dat Nike ook bereid was, althans in het kader van een overeenkomst als die van 25 juli 2000, te leveren onder vigeur van een keuze voor het forum van de afnemer.

Tegen de achtergrond van het evenoverwogene moet Nikes stelling dat S&S en haar directeur [naam 2] kennis hebben genomen van Nikes Algemene voorwaarden inclusief de forumkeuze en daartegen nimmer hebben geprotesteerd, als onvoldoende ter zake dienend worden aangemerkt. Nike voert immers niet aan dat zij (mede) doelt op een andere kennisneming dan de onder 4.12 besprokene, die verband hield met de overeenkomst van 25 juli 2000. De gevolgtrekking van Nike, dat S&S geacht moet worden Nikes Algemene voorwaarden (met de daarin opgenomen forumkeuze) te hebben aanvaard, kan niet op deze kennisneming en op dit niet protesteren worden gegrond. Voorts volgt uit het feit dat S&S na die kennisneming bestellingen bij Nike plaatste — aangenomen dat dat gebeurd is — dan ook niet dat S&S daardoor instemde met de forumkeuze in Nikes Algemene voorwaarden.

Bij de pleidooien in hoger beroep heeft Nike in dit verband nog het volgende aangevoerd.

Het hof wil aannemen, mede gezien hetgeen Nike eerder in het geding naar voren heeft gebracht, dat Nike heeft bedoeld te stellen dat in de internationale handel de gewoonte bestaat dat grote leveranciers van sportkleding en andere sportartikelen algemene voorwaarden hanteren waarin een forumkeuze is opgenomen, dat die gewoonte algemeen bekend is en door de marktdeelemers in de branche van de internationale handel in sportkleding en andere sportartikelen doorgaans bij koopovereenkomsten in acht wordt genomen.

S&S had bij haar laatste memorie bestreden, zakelijk, dat algemene voorwaarden als die van Nike in de branche algemeen of op grote schaal gebruikt worden of bekend zijn. Dit in aanmerking genomen, heeft Nike ten onrechte nagelaten voorbeelden te noemen (andere voorbeelden dan haarzelf) van de grote leveranciers over wie zij spreekt, en voorbeelden te noemen van het hanteren bij koopovereenkomsten van algemene voorwaarden met een forumkeuze waarover zij spreekt, en dit noemen van voorbeelden met bescheiden te staven. Er is geen aanleiding Nike alsnog de gelegenheid daartoe te bieden, nu zij die gelegenheid voldoende heeft gehad.

Nikes stelling, zoals onder 4.15 weergegeven, is bovendien niet zonder meer te verenigen met het onder 4.11–4.14 overwogene. Nike verzuimt toe te lichten hoe zij kan spreken van een doorgaans inachtgenomen gewoonte, als zij niet tevens stelt dat die gewoonte mede in acht is genomen bij de transacties tussen Nike en S&S die zijn voorafgegaan aan de koopovereenkomsten waarop Nike haar vordering doet berusten. Nike legt ook niet uit waarom S&S had behoren te weten, ondanks het onder 4.13 overwogene, dat bij de koopovereenkomsten tussen Nike en S&S waarop Nike haar vordering doet berusten, een keuze voor het forum van Nike zou gelden. Ook op dit punt is er geen aanleiding Nike alsnog de gelegenheid te bieden haar stellingen aan te vullen.

De gevolgtrekking moet zijn dat Nike en S&S niet in artikel 12.2 van Nikes Algemene voorwaarden de Amsterdamse gerechten, of enig ander Nederlands gerecht, hebben aangewezen in de zin van artikel 23, eerste lid, EEX-verordening.

Zoals hierboven, onder 4.4, overwogen, heeft Nike, ten betoge dat de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 23 EEX-verordening, zich subsidiair beroepen op artikel 23 van de Distribution Termination Agreement (hierna ook wel: Agreement), in vonnis II onder 1.2 genoemd. De Agreement is, naar tussen de partijen onomstreden is, op 1 juni 1999 tussen Nike en S&S gesloten ter beëindiging op 31 mei 2000 van de in vonnis III onder 1.c genoemde exclusieve distributieovereenkomst voor Nikeproducten in Slovenië. Zoals hierboven eveneens overwogen, heeft S&S bestreden dat de Agreement ten grondslag ligt aan de onderhavige vordering.

Artikel 23 van de Distribution Termination Agreement luidt, voor zover thans van belang:

Niet valt in te zien hoe de onderhavige vordering zou kunnen worden beschouwd als ‘dispute arising in connection with’ de Agreement, zoals bedoeld in artikel 23 van de Agreement. In de eerste aanleg (in haar conclusie in het bevoegdheidsincident) verwees Nike naar de artikelen 6 en 15.3 van de Agreement. Deze artikelen hebben, blijkens hun inhoud, betrekking op respectievelijk (artikel 6) door Nike aan S&S te verlenen korting op aankopen gedurende de periode van juni 1999 tot en met mei 2000 en (artikel 15.3) door Nike aan S&S te verlenen bijstand bij het innen bij klanten van S&S van door deze klanten, ter zake van bij S&S vóór juni 2000 gekochte artikelen, aan S&S verschuldigde bedragen. Het een en het ander kunnen niet tot de grondslag van de onderhavige vordering worden gerekend. Die grondslag bestaat immers in de volgens Nike door S&S aan Nike verschuldigde bedragen ter zake van door S&S bij Nike na mei 2000 gekochte artikelen.

Nu Nike op dit punt geen verdere toelichting heeft gegeven, treft de bestrijding van S&S doel. De gevolgtrekking moet zijn dat Nike en S&S niet in artikel 23 van de Agreement de Nederlandse gerechten hebben aangewezen, in de zin van artikel 23, eerste lid, EEX-verordening, voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van de koopovereenkomsten waarop Nike haar vordering doet berusten, zijn ontstaan of zullen ontstaan.

Het betoog van Nike dat de Nederlandse rechter met betrekking tot de conventie bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 23 EEX-verordening, is ongegrond.

Als enige resterende regel waaraan de rechtbank met betrekking tot de conventie bevoegdheid kon ontlenen, noemt Nike artikel 5, aanhef en onder 1.a, EEX-verordening. Deze regel houdt in dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat kan worden opgeroepen, ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

De rechtbank heeft, in vonnis II, zich op grond van die regel bevoegd geacht, zoals hierboven, onder 4.2, gememoreerd. Daartegen richt S&S haar principale grief I.

Voor de toepassing van de voornoemde regel bepaalt hetzelfde artikel, onder 1.b, autonoom dat, tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, voor de koop van roerende lichamelijke zaken de plaats in een lidstaat is, waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden.

Onder de hier vermelde ‘verbintenis (uit overeenkomst) die aan de eis ten grondslag ligt’ vallen niet alleen de verbintenis van de verkoper tot levering van de gekochte zaken, maar ook alle andere verbintenissen die uit de koop voortvloeien, waaronder de verbintenis van de koper tot betaling van de koopsom. Tenzij anders is overeengekomen, geldt dus — voor de toepassing van het meergenoemde artikel 5, aanhef en onder 1.a — de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden, tevens noodzakelijkerwijs als de plaats waar de betalingsverbintenis moet worden uitgevoerd. Anders dan onder de vigeur van het EEX-verdrag het geval was, doet niet meer ter zake dat de betaling mogelijkerwijs moet geschieden op een andere plaats en in een andere lidstaat dan de plaats en lidstaat waar de zaken zijn geleverd (zoals het geval is wanneer de in Nederland gevestigde verkoper aan de in Oostenrijk woonachtige koper aldaar heeft geleverd en de koper, bij voorbeeld op grond van artikel 57 Verdrag, de koopsom ter plaatse van de vestiging van de verkoper moet betalen); zulks evenwel mits er een plaats in een lidstaat is waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden.

Uit de vonnissen van de rechtbank blijkt niet of is onderzocht of er een plaats in een lidstaat is waar de zaken volgens de door Nike gestelde koopovereenkomsten geleverd werden. Dat onderzoek dient thans, alsnog of nogmaals, te worden gedaan. Daarbij kan voorop worden gesteld dat er geen strenge eisen mogen worden gesteld bij de beoordeling of de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden. Voorkomen moet immers worden dat de ratio van de bepaling van artikel 5, onder 1.b, EEX-verordening niet tot haar recht komt. Die ratio is, voor zover thans van belang, gelegen in de wenselijkheid van concentratie bij één gerecht van bevoegdheid met betrekking tot de onderscheiden verbintenissen uit de overeenkomst van koop van roerende lichamelijke zaken.

De stellingen van de partijen op dit punt zijn lapidair maar toereikend. Het volgende kan worden geconstateerd.

Nike doet haar vordering mede berusten op de stelling dat zij de artikelen die zij bij de onbetaald gebleven facturen uit de periode van 9 augustus 2002 tot en met 6 augustus 2003 aan S&S in rekening heeft gebracht, steeds te Klagenfurt, Oostenrijk, aan S&S heeft geleverd.

Het verweer van S&S berust op haar stelling dat niet Nike maar Nikes Oostenrijkse dochter haar contractuele wederpartij is en dat zij, S&S, een tegenvordering heeft. S&S heeft niet bestreden dat de leveranties aan haar te Klagenfurt, Oostenrijk, hebben plaatsgevonden en ook niet betoogd dat de plaats waar de artikelen werden geleverd, niet de plaats is waar zij volgens de overeenkomsten die volgens S&S tussen Nikes Oostenrijkse dochter en S&S zijn gesloten, geleverd hadden moeten worden.

Nike heeft bij wijze van voorbeelden een tiental facturen, daterend uit de periode van 4 maart 2003 tot 24 maart 2003, ter zake van leveranties van Nike aan S&S in het geding gebracht (als productie 11 bij haar conclusie in het bevoegdheidsincident in eerste aanleg). Op al deze facturen staat vermeld dat de ‘Lieferadresse’ een adres van S&S te Klagenfurt, Oostenrijk, is.

Op grond van deze constatering kan, bij gebreke van contra-indicaties, genoegzaam worden aangenomen dat de gekochte zaken volgens de gestelde koopovereenkomsten te Klagenfurt, Oostenrijk, werden geleverd.

Gesteld noch gebleken zijn feiten waaruit kan volgen dat tussen de partijen overeengekomen is dat de plaats van uitvoering van de betalingsverbintenis van S&S een andere plaats is dan de voormelde plaats waar de zaken volgens de gestelde koopovereenkomsten werden geleverd.

Dit leidt ertoe dat geoordeeld moet worden dat de Nederlandse rechter aan artikel 5, aanhef en onder 1.a, EEX-verordening geen bevoegdheid met betrekking tot Nikes vordering kan ontlenen. De grief is dus gegrond.

Andere regels waaraan de rechtbank bevoegdheid kon ontlenen, noemt Nike niet. Ook het hof ziet geen zodanige regel. Dat voert tot de gevolgtrekking dat de rechtbank niet bevoegd was met betrekking tot de conventie. Aan de rechtbank kwam dus — en aan het hof komt — niet het oordeel toe dat tussen S&S en Nike een contractuele relatie bestaat. Dat brengt weer mee dat de rechtbank de reconventie buiten behandeling had moeten laten, zoals het hof die thans buiten behandeling moet laten, omdat de voorwaarde waarvan de reconventie afhankelijk is, niet is vervuld. Verdere behandeling van de grieven in het principale en incidentele appel is overbodig.

Nike heeft in het algemeen en ten aanzien van een aantal minder of meer concrete stellingen bewijs aangeboden. Blijkens het voorgaande heeft zij echter geen toereikende feiten gesteld waaruit, indien bewezen, kan volgen dat aan de rechtbank bevoegdheid uit hoofde van de EEX-verordening toekwam. De bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

In hoger beroep dient te worden beslist zoals hierna te doen. Nike dient, als in het ongelijk gesteld, in de kosten van de conventie in eerste aanleg en in de kosten van beide appellen te worden verwezen.

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende:

verklaart de rechtbank te Amsterdam onbevoegd kennis te nemen van de vordering in conventie;

verstaat dat de vordering in reconventie buiten behandeling kan blijven;

veroordeelt Nike in de kosten van de conventie in eerste aanleg en van het principale en incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van S&S gevallen, in eerste aanleg in conventie (waaronder begrepen de incidenten) op € 3.863,00 aan verschotten en € 6.812,00 aan salaris, in principaal hoger beroep op € 5.905,32 aan verschotten en € 13.740,00 aan salaris en in incidenteel hoger beroep op € 2.290,00 aan salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, W.H.F.M. Cortenraad en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.