Rb. Breda (vzr.), 09-11-2006, nr. 166794 / KG ZA 06-509

vonnis

RECHTBANK BREDA

Sector civiel recht

Team handelsrecht

zaaknummer / rolnummer: 166794 / KG ZA 06-509

Vonnis in kort geding van 9 november 2006

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VACUMETAL B.V.,

gevestigd te Oosterhout,

eiseres,

procureur mr. J.L.G.M. Verwiel,

tegen

JURGEN JOHANNES HENRICUS ADRIANUS HAVERMANS,

wonende te Raamsdonksveer,

gedaagde,

procureur mr. drs. W.H.N.C. van Beek.

Partijen zullen hierna Vacumetal en Havermans genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van Havermans.

2. Het geschil

2.1. Vacumetal vordert bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Havermans te veroordelen om in het lopende getuigenverhoor bij deze rechtbank, bekend onder nummer 152211 HA RK 05-143, als (partij-)getuige een verklaring af te leggen en inhoudelijk te reageren op de vragen die de rechter-commissaris aan hem voorlegt, dan wel de vragen die door de raadslieden aan hem worden voorgelegd, welke vragen door de rechter-commissaris worden goedgekeurd, op verbeurte van een aan Vacumetal te betalen dwangsom van euro 50.000,-- voor elke vraag die Havermans niet beantwoordt tot een maximum van euro 1.000.000,-- en met veroordeling van Havermans in de kosten van de procedure.

2.2. Havermans voert verweer.

3. De beoordeling

3.1 Vacumetal grondt haar vordering op de stelling dat de wet in bepalingen omtrent de dwangsom niet vermeldt dat het opleggen van een dwangsom in het geval van een partijgetuige niet is toegestaan. Volgens Vacumetal moet het binnen het kader van het executierecht mogelijk zijn om een partijgetuige een dwangsom op te leggen, omdat de waarheidsvinding en de procesorde in gevaar komen indien het de partijgetuige wordt toegestaan om tijdens een getuigenverhoor zelf te bepalen welke vragen hij wel en welke vragen hij niet wenst te beantwoorden. Met betrekking tot het arrest Hulskorte/Van der Lek (HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213) betwist Vacumetal dat dit arrest alleen ziet op het opleggen van een dwangsom aan een “normale’ getuige en verwijst in dit verband naar de opmerking “het is de vraag of dit ook voor de partijgetuige geldt” in Tekst & Commentaar bij artikel 164 Rv.

3.2 De conclusie van mr. Van Beek omtrent de onderhavige rechtsvraag, zoals weergegeven in zijn pleitnota, luidt als volgt:

“ II. Omtrent de voorgelegde rechtsvraag

4. We kunnen Vacumetal maar op één punt gelijk geven vandaag: inderdaad is in de wet niet letterlijk bepaald dat aan een partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd. De conclusies die Vacumetal hieraan verbindt zijn echter onjuist.

5. Dat er in de wet niet uitdrukkelijk staat dat aan een partijgetuige geen dwangsom valt op te leggen, betekent niet dat er dus wel een dwangsom kan worden opgelegd aan een partijgetuige. Die conclusie van Vacumetal is veel te kort door de bocht. Ook haar beroep op het arrest Hulskorte/Van der Lek (HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213) kan die stellingname van Vacumetal niet ondersteunen. Dat arrest ging immers over een gewone getuige. De positie van een partijgetuige is echter wezenlijk verschillend.

6. De partij als getuige staat sinds 1 april 1988 in de wet. De invoering van het fenomeen “partijgetuige” was niet onomstreden. Er is dan ook een genuanceerde regeling ingevoerd. De partij als getuige kan weliswaar voor de rechter worden gebracht om te getuigen, maar in de uiteindelijke wettelijke regeling zijn meerdere bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de bijzondere positie van de partij als getuige. Die houden in dat de partijgetuige niet kan worden gedwongen te antwoorden. Voor de onderhavige zaak zijn essentieel:

- artikel 173 Rv: een getuige kan worden gegijzeld, maar een partijgetuige uitdrukkelijk niet.

- artikel 192 Sr: een getuige is ter zake al zijn wettelijke verplichtingen strafrechtelijk te vervolgen, maar een uitzondering is uitdrukkelijk gemaakt voor de partijgetuige die “weigert op de haar gestelde vragen te beantwoorden”. Daarvoor is geen strafvervolging mogelijk.

- artikel 164 lid 3 Rv: uit het niet antwoorden op een gestelde vraag kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dit laatste betreft het enige gevolg dat valt te verbinden aan het niet-antwoorden.

7. Het is dus heel duidelijk wat de wetgever voor ogen stond. Een getuige moet weliswaar verklaren, maar een partijgetuige kan daartoe niet worden gedwongen. Inderdaad heeft de wetgever daarbij niet expliciet bepaald dat een dwangsom niet zou kunnen. Dat is bij de gewone getuige ook niet bepaald. Er is echter wel bepaald dat de partijgetuige niet kan worden gegijzeld en niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor het niet beantwoorden van een vraag. En dat is bij een gewone getuige anders geregeld. En daar zit het wezenlijke verschil. Dat verschil ziet Vacumetal over het hoofd.

8. Vacumetal put haar hoop uit het arrest Hulskorte/Van der Lek uit 1979.

Terzijde merk ik op dat dit arrest zeker omstreden is. Ik wijs maar op de noot van W.H. Heemskerk onder dit arrest (in NJ 1980, 213)

Die uitspraak gaat echter over een “gewone” getuige. Hulskorte was een journalist. Van der Lek wilde niet tegen hem procederen, maar tegen uitgeverij Bonaventura. Hulskorte was dus geen partij, maar gewone getuige.

Het Gerechtshof overwoog dat het wettelijke sanctiestelsel ter zake gewone getuigen (gijzeling en strafvervolging) niet uitputtend is. Het Hof oordeelde dat de wetgever nu eenmaal zware sancties heeft gesteld op de getuigplicht van de gewone getuige. Het Hof overwoog verder dat de rechtsfiguur “dwangsom” pas later is ingevoerd dan de eerdere wettelijke regeling van de gijzeling en dat de wetgever daarmee dus indertijd geen rekening had kunnen houden. Het Hof vond het dan ook onaannemelijk dat die algemene sanctie van dwangsom niet toegepast zou kunnen worden bij de gewone getuige.

9. De Hoge Raad bevestigde dat oordeel. Hij verwijst in het arrest naar “tekst, ratio, geschiedenis en systeem” van de wet. Bij de invoering van de dwangsom in 1933 is in de parlementaire behandeling overwogen dat de dwangsom juist zou kunnen worden opgelegd in gevallen waarin tevoren alleen lijfsdwang mogelijk was. Het is dus in de “gijzeling-gevallen” een tweede dwangmiddel geworden.

10. Het is volstrekt duidelijk dat de Hoge Raad in deze uitspraak de volgende koppeling mogelijk maakt:

omdat bij de gewone getuige gijzeling mogelijk is, is een dwangsom ook mogelijk.

Vacumetal trekt dit nu door naar de partijgetuige. Die analogie gaat echter niet op.

11. Bij de partijgetuige is gijzeling juist uitdrukkelijk wettelijk uitgesloten. En daar had de wetgever ook een duidelijke bedoeling mee.

Ik citeer daartoe een aantal belangrijke passages uit de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat per 1 april 1988 leidde tot het invoeren van het nieuwe bewijsrecht en de partijgetuige.

Bron: “Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken”, onder redactie van mrs. G.R. Rutgers, R.C.J. Flach en G.J. Boon, Kluwer Deventer, 1988. Verder hieronder geciteerd als “Parl. Gesch.”.

Een korte samenvatting van deze parlementaire geschiedenis is tevens opgenomen in het proefschrift “De partijgetuigenverklaring in het burgerlijk procesrecht”, mr. M. de Tombe-Grootenhuis, diss. UU, 1993, p. 37 (zie hierachter in copie).

12. Uit de MvA TK bij artikel 190 Rv (thans 164 lid 1 Rv) en 199 Rv (thans 173 Rv):

“In de tweede plaats maakt de onderhavige regeling voor de partij een uitzondering, waar het gaat om de voor getuigen geldende verplichting, getuigenis af te leggen (..) … ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand kan worden gedwongen tegen zichzelf een getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren. Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet meer, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden”.

(Parl. Gesch., pag. 175-176 en pag. 258-259)

13. In de behandeling van artikel 191 Rv (thans 165 Rv) is door meerdere partijen bepleit om de partijgetuige een algemeen verschoningsrecht te geven. Dit verschoningsrecht is er uiteindelijk niet gekomen. Dat was juist om de reden dat op dit punt voldoende aan de partijgetuige wordt toegekomen doordat hij niet door middel van gijzeling kan worden gedwongen (Nadere MvA TK, Parl. Gesch., pag. 236-237). Ook hier dus weer de gedachte dat dwang niet mogelijk is.

14. Uit de MvA op artikel 199 Rv (thans 173 lid 1 Rv):

“Om in de algemene beschouwingen nader besproken redenen wordt het juister geacht, de partij, die weigert als getuige zijn verklaring af te leggen, niet te dwingen tot spreken”

(Parl. Gesch., pag. 259).

15. Uit de MvA EK bij artikel 220 Rv. (thans 193 Rv.):

“Deze heeft er dan ook een direct belang bij reeds tijdens dat voorlopige getuigenverhoor als partijgetuige te worden behandeld, dat wil zeggen niet gedwongen te kunnen worden tot het afleggen van een getuigenverklaring”

(Parl. Gesch., pag. 314).

16. Tijdens deze parlementaire behandeling was de opvatting van de Hoge Raad uit 1979 over de dwangsom voor de gewone getuige allang bekend (ze wordt in de parlementaire behandeling vanaf 1981 ook wel eens aangehaald). Desondanks spreekt men in alle stukken ongeclausuleerd van het “niet kunnen worden gedwongen”. De MvA TK uit 1981 stelt voor de partijgetuige “de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen dwingen buiten toepassing te laten”. Dat is dus ook de dwangsom, weten we sinds HR Hulskorte/Van der Lek.

17. In het arrest Hulskorte/Van der Lek zagen we dat de Hoge Raad verwees naar “tekst, ratio, geschiedenis en systeem” van de relevante bepalingen. Het is duidelijk dat de tekst en de ratio, de wetsgeschiedenis en het systeem, pleiten tegen het opleggen van dwangsommen aan partijgetuigen:

- De tekst maakt duidelijk dat partijgetuigen een aparte positie innemen.

- De ratio van die uitzondering wordt uit

- de wetsgeschiedenis volstrekt duidelijk

- Het wettelijk systeem is dus:

- u dient wel te verklaren, maar

- u kunt daartoe niet worden gedwongen

- de rechter kan hooguit zijn eigen gevolgtrekkingen maken uit uw weigering om te verklaren.

18. Dit alles is vrij recent onder ogen gezien door de Voorzieningenrechter te Breda in het vonnis dat Vacumetal in punt 12 van de dagvaarding noemt. Wat Vacumetal daar echter niet noemt, is dat dit vonnis daarna door het Gerechtshof Den Bosch op 1 maart 2005 is bekrachtigd (zaaknummer KG C0401014/BR, LJN-nummer op www.rechtspraak.nl: AS9442; gemakshalve hierachter gevoegd). Het Hof deelde het oordeel van de Bredase Voorzieningenrechter dat toewijzing van de dwangsomvordering “zich niet zou verdragen met de omstandigheid dat de wetgever voor een partijgetuige het dwangmiddel van gijzeling uitdrukkelijk buiten toepassing heeft gelaten” (r.o.4.4.1)

Met die ene zin bevestigt het Gerechthof Den Bosch dus het bovenstaande betoog over tekst, ratio, geschiedenis en systematiek van het wettelijk systeem. Het is mij bekend dat van deze uitspraak geen cassatieberoep is ingesteld.

19. Reeds op deze puur juridische grondslag dient de volledige kort gedingvordering van Vacumetal te worden afgewezen.”

3.3 De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de bronnen die door mr. Van Beek zijn genoemd en onderschrijft op basis daarvan dat tekst en ratio van de wet, de wetsgeschiedenis en het wettelijk systeem eraan in de weg staan dat dwangsommen worden opgelegd aan een partijgetuige ter sanctionering van diens spreekplicht. De gevorderde voorziening wordt dan ook afgewezen.

3.4 Vacumetal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Havermans worden begroot op:

- vast recht EUR 248,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.064,00

4. De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1. wijst de vordering af,

4.2. veroordeelt Vacumetal in de proceskosten, aan de zijde van Havermans tot op heden begroot op EUR 1.064,00,

4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr.Schütz op donderdag 9 november 2006.?