HR, 09-09-2016, nr. 15/00707

[X] BV (de belanghebbende) is een 100% dochter van de in [Q] , Zuid-Afrika, gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde [A Ltd] , die aan het hoofd staat van een internationaal concern in verzekeringen en financiële dienstverlening, de [B] -groep.

De belanghebbende is houdster- en financieringsmaatschappij van de groep. Zij houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [D] Limited ( [D] ). Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars op grond van de Regeling functionele valuta.

[A Ltd] houdt via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochter [E] Ltd ook alle aandelen in de in Nederland gevestigde [J] Holdings BV ( [J] ), die alle aandelen houdt in de in Ierland gevestigde [F] Ltd ( [F] ). Voor zover hier van belang, steekt de [B] -groep als volgt in elkaar:

In 2000 wilde de groep uitbreiden in Europa. De daarvoor benodigde middelen werden vrijgemaakt en via de belanghebbende en [J] ondergebracht in een overnamekas bij [D] en [F] .

[D] heeft aan de belanghebbende dollarleningen verstrekt voor acquisities. Over die leningen is vanaf 2006 geen rente meer berekend. De in [D] ondergebrachte middelen die nog niet werden bestemd voor acquisities werden door [D] renteloos en direct opeisbaar gestald bij [F] . [D] had in 2008 dus omvangrijke renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [F] .

[D] heeft volgens haar jaarrekening 2008 een commercieel resultaat voor belasting behaald ad negatief $ 1.321.594. Hierin is een valutaverlies ad $ 2.237.314 begrepen op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland fiscaalrechtelijk niet in aanmerking genomen. [D] betaalde in Ierland over 2008 het euro-equivalent van1.$ 235.288 aan winstbelasting, i.e. 25% van haar trading income.

[D] rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft haar fiscale winst eveneens in US dollars berekend. Zij heeft aangifte gedaan in euro’s.

De Inspecteur heeft de belanghebbende op 24 december 2010 ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 679 ($ 1.000) en bij beschikking een verlies 2008 ad nihil vastgesteld. Na bezwaar heeft de Inspecteur die aanslag verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. De belanghebbende heeft bij de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen de verliesvaststelling op nihil. De Rechtbank heeft dat beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij (uiteindelijk) het gerechtshof Amsterdam.

In geschil was of belanghebbendes verlies 2008 tot het juiste bedrag was vastgesteld, met name of op haar belang in [D] de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Volgens de Inspecteur was dat niet het geval omdat [D] zijns inziens in Ierland niet was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb), zodat [D] een laagbelaste beleggingsdeelneming was in de zin van art. 13(9) Wet Vpb. Volgens de belanghebbende daarentegen slaagde [D] wel degelijk voor de onderworpenheidstoets en was de deelnemingsvrijstelling dus van toepassing op haar deelneming in [D] .

Bij de herrekening naar Nederlandse maatstaven ex art. 13(10) Wet Vpb) gaan beide partijen uit van rente-imputatie op [D] ’s renteloze dollarvorderingen op [F] en de belanghebbende. Zij komen tot verschillende uitkomsten omdat de belanghebbende wel en de Inspecteur geen rekening hield met [D] ’s valutaverlies op die dollarvorderingen. De Inspecteur heeft dat valutaverlies veronachtzaamd omdat het niet begrepen is in [D] ’s Ierse belastbare inkomen, nu enerzijds de Ierse belastbare winst is afgeleid van de commerciële winst in dollars (in dollars is er uiteraard geen valutaresultaat op dollarvorderingen) en anderzijds in Ierland geen valutaresultaat is belast.

Het Hof heeft voor de herrekening van [D] ’s winst naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op [D] ’s renteloze dollarvorderingen op [F] en de belanghebbende en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling in euro’s. Op basis daarvan voldeed [D] aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621.

De Staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie primair (middelonderdeel a) dat bij de herrekening naar Nederlandse fiscale maatstaven valutaresultaten buiten beschouwing blijven omdat de onderworpenheidstoets anders een speelbal wordt van toevallige valutaschommelingen. Dat de Ierse fiscus geen zakelijke rente imputeert, is typisch een stelselafwijking waarvoor de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming is bedoeld. De uitkomst van de onderworpenheidstoets moet worden bepaald door zulke stelselafwijkingen en niet door toevallige valutaschommelingen. Volgens de Staatssecretaris blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever jojo-effecten (het ene jaar wel voldoende onderworpen; het andere jaar niet) door valuta-effecten niet heeft gewenst. Subsidiair betoogt de Staatsecretaris dat het Hof het valutaresultaat onjuist heeft berekend door een bepaalde stelling van de belanghebbende ten onrechte niet weersproken te achten (middelonderdeel b). Meer subsidiair betoogt hij dat het Hof de op de lening van [D] aan [F] te imputeren rente niet at arm’s length heeft bepaald (middelonderdeel c).

In geschil is of valutaresultaten meetellen bij de berekening van [D] ’s Ierse belastbare winst naar Nederlandse fiscale maatstaven. Daardoor rijst de vraag wat de wetgever bedoelde met een “naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb).

Het gaat in casu om twee stelselafwijkingen tussen Nederland en Ierland wier effecten elkaar grotendeels opheffen: het wel c.q. niet veronachtzamen van arm’s length rentecorrecties op gelieerde renteloze vorderingen en het wel c.q. niet in aanmerking nemen van valutaresultaten op vorderingen. Er is een verschil tussen die twee stelselafwijkingen: de eerste leidt altijd, of het nu om jaarwinst of totaalwinst gaat, tot een kleinere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven. Veronachtzaming van valutaresultaten op vorderingen in andere valuta dan de fiscaal functionele daarentegen leidt tot een andere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven, maar niet noodzakelijkerwijs tot een kleinere, dus ook niet steeds leidt tot een naar Nederlandse maatstaven niet-reële heffing. Als alleen een globale stelselvergelijking wordt gemaakt, is veronachtzaming van valutaresultaten dus wellicht geen relevante stelselafwijking. Het niet-imputeren van zakelijke rente is dat met zekerheid wél, zodat op stelselvergelijkingsniveau (‘stap 1’ onder de nieuwe onderworpenheidstoets 2010) in belanghebbendes geval sprake is van te lage belastingheffing over passief inkomen.

De Staatssecretaris wil kennelijk alleen die eerste stap van de nieuwe onderworpenheidstoets (2010) toepassen en het daarbij laten. In casu moet echter de oude onderworpenheidstoets (2008-2009) toegepast worden. Ik meen dat de wettekst en de wetsgeschiedenis er op wijzen dat onder die oude onderworpenheidstoets een schaduwaangifte vennootschapsbelasting voor de buitenlandse dochter nodig was, tenzij de inspecteur met minder nauwkeurige grondslagvergelijking akkoord ging, en dat belanghebbenden in elk geval toegelaten moesten worden tot het bewijs dat toepassing van (alle) Nederlandse maatstaven bij de winstbepaling van de buitenlandse deelneming leidde tot een effectieve druk van minstens 10%. Zelfs als dat anders zou zijn, kan de belanghebbende zich mijns inziens op gepubliceerd beleid beroepen om – als dat haar uitkomt – de winst van haar Ierse deelneming volledig te herbepalen naar alle Nederlandse maatstaven. Dat beleid was immers: vaststelling van de belastbare winst “met inachtneming van alle bijzondere regels die in Nederland gelden”. In casu tellen valutaresultaten van de buitenlandse dochter dus wel degelijk mee. Het betoog van de Staatssecretaris over de onwenselijkheid van jojo-effecten doet daar niet aan af, nu de wetsgeschiedenis suggereert dat de wetgever zich niet bekreunde om de vele jojo-risico’s die de oude onderworpenheidstoets opriep en de door de Staatssecretaris ingeroepen passage slechts over stelselwijzigingen in het buitenland ging. Middelonderdeel a faalt.Middelonderdeel b dient zich aan als een motiveringsklacht en faalt als zodanig, nu de inspecteur heeft verklaard de berekening van de belanghebbende niet te bestrijden. Middelonderdeel b lijkt echter ook ’s Hofs oordeel te bestrijden dat belanghebbendes berekeningen stroken met goed koopmansgebruik. Alsdan bestrijdt het minstens gemengde oordelen. Nu mijns inziens zowel op middelonderdeel c als van ambtswege vernietigd en verwezen moet worden (zie 1.17 en 1.18) en niet in euro’s maar in dollars gerekend moet worden, lijkt het mij verstandig de vraag welke valutaresultaatsberekeningswijzen in casu toelaatbaar zijn (die kennelijk in geschil is) vooralsnog aan het verwijzingshof over te laten.

Middelonderdeel c treft naar mijn mening doel. Het zou wel erg toevallig zijn als het rentepercentage op een dollardeposito van [F] bij de Bank of Ireland arm’s length zou zijn voor een te verzakelijken renteloze dollar-uitlening van [D] aan [F] die door [F] in Zuid-Afrikaanse rands dooruitgeleend is aan een gelieerde Zuid-Afrikaanse vennootschap met deviezenbeperkingen. Nu het Hof zijn keuze voor de dollardepositorente bij de Bank of Ireland niet motiveert, meen ik dat ’s Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

De zaak moet daarom verwezen worden. Ook van ambtswege meen ik dat vernietigd en verwezen moet worden. [D] ’s winst moet weliswaar naar Nederlandse maatstaven worden berekend, maar mijns inziens niet in euro’s maar in dollars. Het ging bij de (oude) onderworpenheidstest (naast het tarief) om grondslagvergelijking, zodat valutaresultaten die naar hun aard niet in de buitenlandse grondslag kunnen vallen (zoals valutaresultaten op dollarvorderingen als de fiscaal-functionele valuta de dollar is, zoals in casu), evenmin in de (her)bepaling van diezelfde grondslag naar Nederlandse maatstaven thuishoren. De tekst, ratio en parlementaire geschiedenis van de regeling nopen er mijns inziens toe het Ierse winstbepalingsstelsel te vervangen door het Nederlandse, maar verder alles te laten zoals het in werkelijkheid is, dus ook de (functionele) valuta van fiscale winstbepaling van de desbetreffende buitenlandse dochter. De grondslagvergelijking gaat mijns inziens mank als de winstbepaling “naar Nederlandse maatstaven” niet geschiedt in de fiscaal-functionele valuta van de deelneming. Alleen valutaresultaten die in die valuta zijn behaald (dus alleen valutaresultaten die door de deelneming zijn behaald) behoren in de naar Nederlandse maatstaven te berekenen winst van die deelneming te worden betrokken.

Feiten

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

De Staatssecretaris stelt één middel in drie onderdelen voor:

“Schending (…) met name van artikel 13, tiende lid, [Wet Vpb] en/of artikel 8:77 [Awb], doordat het Hof heeft geoordeeld dat de Ierse beleggingsdeelneming (…) niet als laagbelaste beleggingsdeelneming kan worden aangemerkt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. Het Hof bij de beoordeling van het effectieve heffingspercentage ten onrechte rekening heeft gehouden met de in 2008 in aanmerking genomen valutaverschillen;

b. Het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat door de inspecteur de berekening van het valutaverlies ten opzichte van de dollar niet is betwist gelet op de daarover door de inspecteur gemaakte opmerkingen in de conclusie van dupliek;

c. Het Hof bij de berekening van de te imputeren rente is uitgegaan van een niet at arm's length rentepercentage.”

De toelichting op middelonderdeel a betoogt dat bij de berekening van [D] ’s winst naar Nederlandse maatstaven geen rekening moet worden gehouden met valutaresultaten omdat anders “valutaschommelingen bepalen of in het ene jaar wel en het volgende jaar weer niet wordt voldaan aan de onderworpenheidseis.” Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever zulke jojo-effecten niet wenste. Het gaat bij de winstherrekening onder de onderworpenheidseis om stelselafwijkingen. Toevallige valutaschommelingen moeten daar buiten blijven. Doordat Ierland geen zakelijke rente imputeert op [D] ’s gelieerde renteloze vorderingen, is sprake van een stelselafwijking waarvoor de regeling juist is bedoeld (motivering beroep, p. 8):

“Op gevallen als de onderhavige, waarin een zeer groot deel van de belastbare winst in Ierland onbelast blijft, heeft de wetgever juist het oog gehad met de onderworpenheidstoets. Doordat Ierland geen renteimputatie toepast is er structureel sprake van een te lage belastingdruk, daarin brengt een incidenteel voorkomend negatief valutaresultaat geen verandering. Valutaresultaten zijn in principe onvoorspelbaar, niet te sturen en zouden dus niet mogen beïnvloeden of er in enig jaar wel of niet sprake is van een laagbelaste deelneming. Het Hof heeft dit miskend.”

De Staatssecretaris heeft in de toelichting bij stelselafwijkingen vooral het oog op significante afwijkingen van de Nederlandse totaalwinst,10.maar stelt bij repliek dat, nu de belasting per jaar wordt geheven, in eerste instantie naar de jaarwinst moet worden gekeken. Kleine of tijdelijke verschillen in winstbepaling (de Staatssecretaris noemt afschrijvingen en Oortkosten) blijven zijns inziens bij stelselvergelijking buiten beschouwing, tenzij dan geen conclusie getrokken kan worden over de effectieve belastingdruk. In dat laatste geval is volledige herrekening naar Nederlandse maatstaven aangewezen, maar valutaresultaten blijven zijns inziens hoe dan ook buiten beschouwing.

De Staatssecretaris benadrukt de willekeurige en zijns inziens manipuleerbare gevolgen van het in aanmerking nemen van valutaresultaten voor de toepassing van art. 13(10) Wet Vpb. [D] neemt in euro’s alleen koersresultaat in aanmerking voor zover op de leningen per saldo is afgelost. Dat leidt ertoe, aldus de Staatssecretaris, dat in jaren waarin per saldo niet wordt aflost, niet zou worden voldaan aan de onderworpenheidseis, terwijl in jaren waarin per saldo wel wordt aflost, [D] afhankelijk van de koersontwikkeling wel of niet slaagt voor de onderworpenheidstoets. Dat kan de wetgever zijns inziens niet bedoeld hebben, te meer niet daar het van – achteraf gemaakte – goedkoopmansgebruikkeuzen kan afhangen in welk jaar een koersverlies genomen wordt.

Middelonderdeel b stelt subsidiair dat als valutaresultaten in euro’s wèl meetellen, dan niet-begrijpelijk is ‘s Hofs oordeel (r.o. 4.2.9.2) dat de Inspecteur belanghebbendes berekening van het valutaresultaat niet zou hebben betwist, gegeven hetgeen de inspecteur bij conclusie van dupliek (onderdeel 2.1) voor het Hof naar voren heeft gebracht.

Middelonderdeel c acht ’s Hofs rente-imputatie op de renteloze lening van [D] aan [F] niet at arm’s length (motivering cassatieberoep, p. 9-10):

“Het Hof sluit voor de hoogte van de rente aan bij de gedeeltelijke aanwending van het geleende geld door [F] , te weten een deposito bij een bank. Daarmee miskent het Hof dat voor de bepaling van de hoogte van de rente bepalend is de kredietwaardigheid van de schuldenaar en niet welke opbrengsten de schuldenaar met het geleende geld genereert. Het grootste deel van de lening wordt zelfs niet op deposito gezet door [F] , zodat voor dat deel de gekozen rentevoet zeker niet de juiste is. Voorts gaat het Hof er aan voorbij dat [F] het van [D] geleende geld in Zuid-Afrikaanse randen heeft uitgeleend, waardoor op de lening een debiteurenrisico werd gelopen.”

De belanghebbende stelt bij verweer ter zake van middelonderdeel a dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 13(10) Wet Vpb (zie hieronder) volgt dat de winst van de buitenlandse deelneming gedetailleerd naar Nederlandse maatstaven moet worden bepaald, waarbij zowel het totaalwinstbeginsel als goed koopmansgebruik geldt. Naar Nederlandse maatstaven verlagen valutaverliezen de belastbare winst, zodat het Hof terecht heeft geoordeeld dat [D] ’s valutaverliezen de te berekenen winst verminderen. Voor de opvatting dat naar Nederlandse maatstaven aftrekbare valutaverliezen worden genegeerd, is haars inziens in de wettekst geen enkele steun te vinden. Zij benadrukt dat er wat valutaresultaten betreft een stelselafwijking tussen Ierland en Nederland bestaat:

“15. (…) Naar Nederlandse maatstaven dient [de] winst, zoals het Hof overeenkomstig het primaire standpunt van de Inspecteur heeft geoordeeld (zie de onderdelen 3.2.2.1 en 4.2.5 van ’s Hofs uitspraak), (…) in euro’s te worden bepaald zodat het gewraakte valutaverlies bij die bepaling tot uitdrukking komt. In Ierland daarentegen komt dat verlies niet tot uitdrukking omdat de fiscale winst aldaar wordt berekend in dollars (zie de onderdelen 2.2 en 4.2.9 5 van 's Hofs uitspraak). Maar ook indien de belastbare winst in Ierland wel in euro’s zou zijn berekend, zouden de onderhavige valutaresultaten aldaar niet aftrekbaar zijn geweest. De leningen van [D] kunnen, naar belanghebbende in onderdeel 2.1.13 van haar conclusie van repliek voor het Hof onweersproken heeft gesteld, namelijk niet worden aangemerkt als "being a debt on security" zodat waardeveranderingen van de vorderingen uit hoofde van die leningen de Ierse belastbare winst niet raken. Aldus is sprake van een discrepantie tussen het Ierse fiscale regime en het Nederlandse regime. (…).”

Het valutaverlies is volgens de belanghebbende niet een gering verschil waaraan op grond van de parlementaire geschiedenis van de Wet Werken aan winst kan worden voorbijgegaan voor de toepassing van de onderworpenheidseis.11.Zij ziet in die wetgeschiedenis, integendeel, juist aanwijzingen dat de belastbare winst van de deelneming geheel naar Nederlandse maatstaven moet worden bepaald (verweer, p. 6).

De belanghebbende beroept zich voorts, voor zover nodig, op het hieronder (4.4) geciteerde Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008:

“21. (…) Uit de bewoordingen van het Besluit blijkt onmiskenbaar dat de Staatssecretaris van mening is dat voor de toepassing van de onderworpenheidstoets de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst wordt vastgesteld met inachtneming van alle bijzondere regels die hier te lande gelden.”

Door [D] ’s valutaverliezen buiten beschouwing te laten, handelt de fiscus volgens de belanghebbende dus ook in strijd met art. 4:84 Awb en het vertrouwensbeginsel.

Belanghebbendes verweer tegen de subsidiaire middelonderdelen b en c komt erop neer dat de Inspecteur voor het Hof de omvang van het valutaresultaat niet heeft betwist en niet heeft gesteld dat de rente-imputatie op de vordering van [D] op [F] niet at arm’s length zou zijn.12.Zij verenigt zich kennelijk met de door het Hof vastgestelde valutaresultaten en rente-imputatie.

Bij repliek licht de Staatssecretaris toe waarom hij het meerekenen van de litigieuze valutaverliezen in strijd acht met de strekking van de onderworpenheidstoets:

“De onderworpenheidstoets ziet op het heffingsregime waaraan de winst van de te beoordelen buitenlandse deelneming is onderworpen, en vergelijkt dit heffingsregime met het Nederlandse heffingsregime. Naar mijn mening past het niet binnen deze vergelijkende toets om daarbij rekening te houden met resultaten (zoals in casu valutaresultaten), die (zoals in casu) wel onderdeel uitmaken van de Nederlandse heffingsgrondslag en géén onderdeel uitmaken van de buitenlandse heffingsgrondslag, en waarvan bij voorbaat vaststaat dat die resultaten zowel positief als negatief kunnen zijn, en waarvan het resultaat (positief of negatief) niet beïnvloedbaar is, en louter afhangt van externe factoren. Daarnaast staat vast, uitgaande van de bezittingen in het te beoordelen jaar en het Ierse heffingregime (zonder rente-imputatie), dat de Ierse deelneming - afgezien van eventuele valutaresultaten op de vorderingen - structureel is onderworpen aan een te lage belastingheffing. Een verschil in timing waarop het valutaresultaat wordt belast of in aftrek wordt gebracht is niet aan de orde. Bij het in aanmerking nemen van valutaresultaten staat dus al bij voorbaat vast dat dit tot willekeurige uitkomsten leidt. Dit jojo-effect heeft de wetgever juist willen voorkomen. Niet aan te nemen is dat de wetgever dit jojo-effect dat al bij voorbaat vaststaat heeft beoogd.”

Hij licht voorts toe waarom de (posterieure) parlementaire behandeling van de wetswijziging van 2010 zijns inziens wél relevant is voor de uitleg van de anterieure wettekst 2008:13.

“Met ingang van 2010 is de oogmerktoets in de wet opgenomen teneinde een versoepeling te krijgen voor de deelnemingsvrijstelling. Deze wijziging doet niets af aan het feit dat de aangehaalde passages met betrekking tot de onderworpenheid ook vóór 2010 gelden. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten dat dit anders zou zijn.”

Als u oordeelt dat de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst moet worden berekend in dollars, dan moet de zaak volgens de Staatssecretaris verwezen worden, omdat het Hof zich over dat geval niet heeft uitgelaten.14.

De belanghebbende betoogt bij dupliek dat opvattingen van de medewetgever die zijn geventileerd bij de wetswijziging in 2010 geen licht kunnen werpen op de onderworpenheidstoets in het 2008, ook niet als in 2010 geen fundamentele wijziging zou zijn beoogd in de onderworpenheidstoets. Zij meent voorts dat van de duidelijke tekst van de wet zou moeten worden afweken om jojo-effecten (van deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling en omgekeerd) te voorkomen en dat de kans op jojo-effecten veel groter is bij investeringen in bijvoorbeeld effecten, goud en andere grondstoffen. Als de rechter de daaruit voortvloeiende winsten en verliezen wel in aanmerking zou moeten nemen en die uit valutaschommelingen niet, zou een volstrekt willekeurig resultaat worden bereikt.

De deelnemingsvrijstelling gold ingevolge de Wet Werken aan winst15.in 2008 niet voor voordelen uit hoofde van een “laagbelaste beleggingsdeelneming”. Daarvan was sprake als de deelneming voldeed aan een bezittingentoets en niet voldeed aan een onderworpenheidstoets (art. 13(9) en (10) (tekst 2007 tot 2010) Wet Vpb):

“9. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming.

10. Van een laagbelaste beleggingsdeelneming is sprake indien de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit vrije beleggingen, dat lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven, en de deelneming niet is een vastgoeddeelneming. (…).”

De laagbelaste beleggingsdeelneming was vanaf haar invoering voorwerp van scherpe kritiek, die zich met name richtte tegen de complexe bezittingen- en onder-worpenheidstoetsen ex art. 13(10) Wet Vpb (zie onderdeel 6 hieronder). Deze heeft er toe geleid dat de regeling per 1 januari 2010 is gewijzigd. De onderworpenheidstoets is toen versoepeld en opgenomen in de regeling van de “kwalificerende beleggingsdeelneming”.16.De deelnemingsvrijstelling is sindsdien uitgesloten bij voordelen “uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming (beleggingsdeelneming)”, tenzij het gaat om een “kwalificerende beleggingsdeelneming” (art. 13(9) en (11) Wet Vpb):17.

“9. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming (beleggingsdeelneming), alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming.

10. (…). (per se beleggingsdeelnemingen)

11. Voor de toepassing van het negende lid (…) wordt een deelneming van de belastingplichtige in een lichaam als kwalificerende beleggingsdeelneming aangemerkt indien:

a. het lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing;

b. (…) [bezittingentoets]”

De bezittingentoets en versoepelde onderworpenheidstoets vullen aldus sinds 2010 de “kwalificerende beleggingsdeelneming” in.18.

De bezittingen- en onderworpenheidstoetsen hebben per 1 januari 2012 aan belang gewonnen omdat toen een objectvrijstelling is ingevoerd voor buitenlandse winst (art. 15e Wet Vpb),19.die niet geldt (zie art. 15e(7) Wet Vpb) voor winst uit een “laag-belaste buitenlandse beleggingsonderneming” (art. 15g Wet Vpb). Deze regeling sluit aan bij de (niet-)“kwalificerende beleggingsdeelneming” ex art. 13(11) Wet Vpb.20.

Het beleidsbesluit van 26 februari 2008

In een Besluit van 26 februari 200821.heeft de Staatssecretaris beleid geformuleerd voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling onder het 2007-2009-regime. Het besluit werkt terug naar 1 januari 2007. Het houdt onder meer het volgende in:

“1.10.1.4. Naar Nederlandse maatstaven: artikel 13, tiende en veertiende lid, artikel 13a en overgangsrecht gelijkgestelde deelneming

De naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst wordt vastgesteld mede met inachtneming van alle bijzondere regels die in Nederland gelden. Zo moet o.a. beoordeeld worden of, naar Nederlandse maatstaven, op de desbetreffende vennootschap van toepassing is:

– artikel 13, tiende lid, Wet Vpb (laagbelaste beleggingsvennootschap),

– artikel 13, veertiende lid (overgangsperiode indien belang zakt onder 5%),

– overgangsrecht gelijkgestelde deelneming (artikel VIIId Wet werken aan winst), en

– artikel 13a Wet Vpb (beleggingsbelang waarderen op waarde in het economische verkeer).

Het gevolg hiervan kan zijn dat de vennootschap waarin een deelneming wordt gehouden, niet voldoet aan de onderworpenheidstoets.”

Dit besluit is met terugwerkende kracht naar 1 januari 2010 vervangen door een gelijknamig besluit van 12 juli 2010.22.De boven geciteerde passage is in het nieuwe besluit niet opgenomen.

Op 29 april 2005 heeft de regering de nota ‘Werken aan winst; naar een laag tarief en een brede grondslag’ aan de Tweede Kamer aangeboden:23.Die Nota bevatte een uitwerking van “de mogelijkheden van verlaging van het tarief en aanpassing van de grondslag van de vennootschapsbelasting.”24.Het kabinet wilde met de voorgestelde maatregelen een “impuls” geven aan het fiscale vestigingsklimaat.25.

Na schriftelijk en mondeling overleg met de Tweede Kamer26.heeft de regering op 24 mei 2006 een wetsvoorstel Werken aan winst ingediend.27.Dat voorstel lag in de lijn van de nota Werken aan winst. Het voorgestelde art. 13(9) en (10) Wet Vpb week niet wezenlijk28.af van het hierboven (4.1) opgenomen citaat.29.

De memorie van toelichting sloot aan bij de Nota Werken aan winst en vermeldde onder meer:30.

“Voorgesteld wordt de deelnemingsvrijstelling voortaan in beginsel van toepassing te laten zijn voor alle belangen van 5% of meer in een in Nederland of in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij; belangen van die omvang worden geacht vanuit de optiek van de moedermaatschappij niet als belegging te worden gehouden. De huidige niet als beleggingseis vervalt dus. Daarnaast vervalt ook de huidige onderworpenheidseis. Dit betekent een aanzienlijke versoepeling van de deelnemingsvrijstelling ter zake van belangen in buitenlandse dochtermaatschappijen.

(…).

Om de deelnemingsvrijstelling internationaal aanvaardbaar te houden, moeten daarin wel regelingen zijn opgenomen die voorkomen dat inkomsten uit mobiel kapitaal dat in laagbelastende landen is ondergebracht, via de Nederlandse deelnemingsvrijstelling belastingvrij kunnen worden genoten. De Nederlandse deelnemingsvrijstelling mag met andere woorden niet leiden tot constructies via laagbelastende jurisdicties.

Om die reden wordt op de geschetste systematiek één belangrijke inbreuk voorgesteld. Voor een belang van 5% of meer in een dochtermaatschappij die grotendeels belegt of passief financiert, geldt de deelnemingsvrijstelling niet zonder meer, maar alleen indien deze dochtermaatschappij voldoet aan een nieuwe, meer effectieve, onderworpenheidseis. Deze eis houdt in dat de winsten van de dochtermaatschappij vanuit Nederlandse optiek voldoende moeten worden belast. Als niet aan deze materiële onderworpenheidseis is voldaan, is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. In dat geval geldt een verrekeningsstelsel. Dit betekent dat over (uitgedeelde) winsten van dergelijke beleggingsdochters wordt bijgeheven tot het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting.

(…).

Voor de nieuwe meer effectieve onderworpenheidseis wordt aangesloten bij de effectieve belastingdruk bij de dochtermaatschappij. Bij een effectieve druk van 10% of meer wordt voldaan aan het onderworpenheidsvereiste. Bij de keuze voor deze druk is gekeken naar de statutaire tarieven voor de vennootschapsbelasting van de verschillende EU-lidstaten en de effectieve druk die kan worden bereikt in verschillende (zeer) laagbelastende jurisdicties of door gebruik te maken van (zeer) laagbelastende (bijzondere) regimes. De keuze voor een effectieve druk van 10% of meer als onderworpenheidseis heeft tot gevolg dat normaliter in EU-verhoudingen de deelnemingsvrijstelling zal gelden.”

De artikelsgewijze toelichting voegde daaraan toe:31.

“Het tiende lid bepaalt wanneer er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Dat is het geval als de dochtermaatschappij aan twee cumulatieve voorwaarden voldoet. De eerste voorwaarde is een bezittingeneis en de tweede voorwaarde heeft betrekking op het fiscale regime van de dochtermaatschappij (….).

(…)

De voorwaarde inzake het fiscale regime van de dochtermaatschappij houdt in dat zij niet is onderworpen aan een winstbelasting die resulteert in een effectieve druk van tenminste 10%. Voor deelnemingen in dochtermaatschappijen die zijn onderworpen aan een winstbelasting die resulteert in een effectieve druk van tenminste 10%, geldt altijd de deelnemingsvrijstelling. Er is gekozen voor een effectieve druk van tenminste 10% omdat bij dit percentage deelnemingen in dochtermaatschappijen die zijn onderworpen aan reguliere vennootschapsbelastingregimes in de EU, normaliter voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeren.

Het gaat om een effectieve druk van minder dan 10%. Dus als de grondslagbepaling vergelijkbaar is met de Nederlandse, is een tarief van 10% voldoende om niet aangemerkt te worden als “laagbelast”. Voorbeelden van situaties waarbij vanuit Nederlandse optiek geen sprake is van een reële winstbepaling zijn: een tax holiday, een cost plus benadering waarbij een (zeer) beperkte grondslag wordt gehanteerd, de mogelijkheid tot het vormen van specifieke fiscale voorzieningen/reserves waardoor de grondslag aanzienlijk wordt beperkt, aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten of vrijstellingen, aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming, een vanuit Nederlandse optiek te ruime deelnemingsvrijstelling, enzovoorts. In dergelijke situaties leidt een tarief van 10% of meer dus niet zonder meer tot de afwezigheid van de kwalificatie “laagbelast”.

Voor een juist beeld wordt opgemerkt dat een dochtermaatschappij die belegt en normaal gesproken is onderworpen aan een belasting die resulteert in een heffing tegen een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst, doch in enig jaar een verlies lijdt waardoor over dat jaar geen belasting wordt betaald, ook met betrekking tot dat jaar niet als een “laagbelaste” beleggingsdochter wordt aangemerkt.”

Naar aanleiding van vragen van diverse Tweede Kamerfracties is de regering in de nota naar aanleiding van het verslag ingegaan op specifieke gevallen en heeft zij een toelichting gegeven op de in de MvT gebruikte terminologie:32.

“De doelstelling van de voorgestelde materiële onderworpenheidseis is om toepassing van het verrekeningsstelsel voor beleggingsdeelnemingen te beperken tot laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Omdat via de onderworpenheidseis wordt bepaald of een beleggingsdochter vanuit Nederlandse optiek aan een voldoende belastingheffing is onderworpen, is ervoor gekozen de werkelijke winstbelastingdruk bij de beleggingsdochter te vergelijken met de winstbelastingdruk volgend uit de winstbepaling volgens het Nederlandse fiscale recht. Aansluiten bij de heffingsgrondslag en/of tarief op het niveau van de beleggingsdochter ligt niet voor de hand, omdat vooral in buitenlandse situaties de winstbelasting door afwijkende grondslagen of tarieven heel anders kan uitpakken dan de Nederlandse, waardoor weliswaar formeel wordt voldaan aan de onderworpenheidseis maar feitelijk geen of weinig belasting kan worden geheven.

(…).

De renteaftrekbeperkingen, de voorgestelde regels ter beperking van de afschrijving op onroerende zaken, de voorgestelde regeling voor de waardering van onderhanden werk en de minimum afschrijvingstermijn van 5 jaar voor bedrijfsmiddelen33.zijn in beginsel dus gewoon van toepassing bij het bepalen van de winst naar Nederlandse maatstaven. (…).

Wat het punt van de administratieve lasten betreft, kan worden opgemerkt dat er voor zover bekend relatief weinig beleggingsdochters zijn. Daardoor is het de verwachting dat het aantal gevallen waarin belastingplichtige en inspecteur van mening verschillen over de mate van onderworpenheid van een beleggingsdochter zeer beperkt zal zijn.

(…).

De onderworpenheidseis houdt in dat wordt bezien of de effectieve druk bij een beleggingsdochter minder is dan 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. De belastbare winst is het winstbegrip voor eventuele verliesverrekening en eventuele voorkoming van dubbele belastingheffing. Indien bij de beleggingsdochter sprake is van verliesverrekening of toepassing van een regeling ter voorkoming van dubbele belastingheffing, kan het zo zijn dat hierdoor het uiteindelijke resultaat van de heffing bij de beleggingsdochter minder is dan 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Het is evenwel niet de bedoeling dat een beleggingsdochter wordt aangemerkt als laagbelaste beleggingsdochter indien zij als gevolg van eventuele verliescompensatie in enig jaar weinig of geen belasting is verschuldigd terwijl de effectieve winstbelastingdruk 10% of hoger zou zijn als de verliescompensatie buiten beschouwing zou zijn gelaten. Hetzelfde geldt met betrekking tot verliesverrekening op grond van een group relief regeling. Het is ook niet de bedoeling dat een beleggingsdochter als laagbelast wordt aangemerkt als gevolg van het in aanmerking nemen van een tax sparing credit voor buitenlandse bronbelasting, terwijl de effectieve winstbelastingdruk 10% of hoger zou zijn als de tax sparing credit voor buitenlandse bronbelasting buiten beschouwing zou zijn gelaten.

Wat betreft de relatie tussen de onderworpenheidseis en consolidatieregimes kan worden opgemerkt dat de onderworpenheid – zoals internationaal gebruikelijk is – wordt getoetst op het niveau van de beleggingsdochter. Indien de beleggingsdochter echter de moedermaatschappij is van een fiscale eenheid of een vergelijkbaar (fiscaal) consolidatieregime moet worden bezien wat de effectieve winstbelastingdruk is van die fiscale eenheid. In dergelijke situaties wordt de effectieve druk op de fiscale winst van de beleggingsdochter namelijk mede bepaald door de resultaten van eventuele gevoegde maatschappijen. Overigens lijkt het niet praktisch om in dergelijke situaties voor toepassing van de onderworpenheidseis te abstraheren van de fiscale eenheid.

(…).

Toepassen van de onderworpenheidseis is alleen aan de orde als sprake is van een beleggingsdeelneming. Dat betekent dat de dochtervennootschap voor meer dan 50% moet beleggen. Zoals hiervoor is aangeven, zijn er voor zover bekend relatief weinig beleggingsdochters. Voor deze groep moet vervolgens worden bepaald of sprake is van een laagbelaste beleggingsdochter of niet. Dit is afhankelijk van het fiscale regime waaraan die dochter is onderworpen. Als dit regime wijzigt, kan de mate van onderworpenheid van de beleggingsdochter wijzigen en kan de status van de beleggingsdochter veranderen van laagbelast naar niet laagbelast of omgekeerd. Aangezien fiscale regimes slechts af en toe fors wijzigen, zal er naar verwachting geen sprake zijn van een “jojo-effect” als gevolg van het toepassen van de onderworpenheidseis en zal er dus ook niet regelmatig hoeven te worden gecompartimenteerd.

(…)

Met “de mogelijkheid tot het vormen van specifieke fiscale voorzieningen/reserves waardoor de grondslag aanzienlijk wordt beperkt”, wordt gedoeld op het vormen van voorzieningen/reserves die volgens de Nederlandse fiscale winstbepaling niet mogelijk zijn of niet in die ruime mate mogelijk zijn.34.

Met “aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten of vrijstellingen” wordt gedoeld op (wettelijke) fictieve kosten of vrijstellingen die volgens de Nederlandse fiscale winstbepaling niet mogelijk zijn of niet in die ruime mate mogelijk zijn.

Met “aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming”, wordt bijvoorbeeld gedoeld op winstbelastingen die niet worden geëffectueerd of slechts worden geheven over een winstuitdeling. Hierdoor kunnen beleggingswinsten jarenlang belastingvrij worden herbelegd of opgepot. Relatief geringe verschillen die zich beperken tot de jaarwinstbepaling (zoals afschrijvingen en waarderingen) en die niet tot een (fors) uitstel leiden hoeven niet tot de conclusie te leiden dat geen sprake is van een aanvaardbare grondslagbepaling.

Met “een vanuit Nederlandse optiek te ruime deelnemingsvrijstelling” wordt gedoeld op deelnemingsvrijstellingsregimes op grond waarvan voordelen worden vrijgesteld die niet vrijgesteld zouden zijn als de voordelen uit hoofde van de deelneming in de Nederlandse winstbepaling zouden worden betrokken.”

Tijdens een wetgevingsoverleg van september 2006 heeft de Minister van Financiën naar aanleiding van bezwaren van diverse Kamerleden tegen de onderworpenheidstoets (en de bezittingentoets) het volgende opgemerkt:35.

“Minister Zalm: (…) Er is gevraagd hoe moeilijk de inspecteur zal doen ten aanzien van de bezittingentoets en het onderworpenheidsvereiste. (…). Het staat de belastingplichtige vrij op welke manier hij aannemelijk wil maken dat een dochter actief is en niet als belegging moet worden gezien. Datzelfde geldt voor de onderworpenheidstoets. De inspecteur zal de 10% niet gaan narekenen voor landen waarin belastingheffing heel normaal is maar voor andere landen, zoals België met de eigenvermogensvrijstelling die daar geldt, moet de check wel degelijk plaatsvinden. Als de dochtermaatschappij zich in een land bevindt waarvan je op je vingers kunt natellen dat er wel eens iets aan de hand zou kunnen zijn, gaat de inspecteur checks verrichten. Dat geldt bijvoorbeeld voor Estland met een nultarief, waar je belastingheffing onbeperkt kunt doorschuiven, en de Belgische notionele interest. Op dergelijke zaken is de inspecteur alert. Hij zal niet hoeven om te kijken naar een bedrijf in Frankrijk of Duitsland omdat wij weten dat het belastingregime daar niet erg afwijkt van het Nederlandse.”

Op 21 november 2006 heeft de Minister van Financiën schriftelijk gereageerd op tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer gestelde vragen. Het Eerste Kamerlid Essers had nog steeds zorgen dat de regeling in de praktijk tot complicaties zou leiden. In zijn reactie merkte de Minister op:36.

“Als de inspecteur het vermoeden heeft dat mogelijk sprake is van het onderbrengen van beleggingen of passieve financieringsactiviteiten in een laagbelastend land, zal hij uiteraard meer gedetailleerde informatie verlangen, maar in zo’n geval is dat ook terecht. Indien het evident is dat een belang wordt aangehouden in een tussenhoudster van een concern met actieve werkmaatschappijen, waarin nauwelijks vrije beleggingen worden aangehouden, zal minder gedetailleerde informatie kunnen volstaan.”

Het wetsvoorstel Werken aan winst is tot wet verheven bij Wet van 30 november 2006 en in werking getreden per 1 januari 2007.37.

Op 20 maart 2007 heeft de Eerste Kamer onder verwijzing naar een toezegging van de Minister om eventuele latere vragen over het wetsvoorstel te beantwoorden, een groot aantal vragen over het inmiddels wet geworden voorstel aan de Staatssecretaris voorgelegd,38.die ze op 10 juli 2007 heeft beantwoord.39.Daarbij ging hij in op casusposities en de wijze waarop voor de onderworpenheidstoets moet worden omgegaan met voorkoming van dubbele belasting. Peeters meent dat aan deze beantwoording achteraf weinig betekenis toekomt:40.

“Mij komt het voor dat alleen een uitleg van de bedoeling tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel vóór het aannemen van de wet slechts in de hoedanigheid als (mede)wetgever en dus als uitlegger van de wet zou kunnen zijn gedaan. Elke reactie van de huidige Staatssecretaris van Financiën na het aannemen van de wet lijkt mij slechts een interpretatie door een gezaghebbend persoon te zijn, maar niet meer dan dat, waar bovendien een rechter ook niet aan gebonden is.”

In vergelijkbare zin mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen in zijn conclusie voor HR BNB 2011/257:41.

“10.3 (…). Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van het begrip in die andere wet is voorbehouden aan de rechter. (…).”

In uw arrest in de zaak HR BNB 2011/257 verwees u kennelijk instemmend naar dit onderdeel van de conclusie. Marres annoteerde:

“Meer in het algemeen betoogt de A-G daar dat een wetgever door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet kan inkleuren. Die opvatting acht ik juist. Wetsgeschiedenis is relevant, omdat zij deel uitmaakt van de context van de wet en dat geldt niet voor latere wetgeving. Uitlatingen die niet zijn gedaan door leden van de wetgever tijdens het wetgevend proces en waarvan evenmin kan worden aangenomen dat zij in de overwegingen zijn betrokken bij dat proces zijn niet relevant in het licht van een wetshistorische interpretatie. Zij kunnen enige betekenis hebben, maar slechts vanwege de overtuigingskracht van de gebezigde argumenten en niet vanwege de kwaliteit van degene die de uitlatingen heeft gedaan.”

Het komt mij voor dat een en ander ook geldt ook voor de in onderdeel 5.9 geciteerde posterieure beantwoording van vragen en voor de posterieure parlementaire behandeling van de in onderdeel 4.2 bedoelde aanpassingen per 1 januari 2010. Die parlementaire behandeling heb ik in onderdeel 7 hieronder opgenomen.

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) had “grote problemen” met de voorgestelde "materiële onderworpenheidseis”:42.

“De Orde is (…) van mening dat de toetsing op basis van 'naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst' voor de praktijk onwerkbaar zal blijken te zijn en aan het buitenland een bijna even slecht signaal afgeeft als de invoering van Controlled Foreign Company (CFC)-wetgeving. Dit komt omdat bij twijfel of een dochtermaatschappij een "laagbelaste buitenlandse beleggingsdeelneming" is, steeds een 'proef-aangifte' vennootschapsbelasting naar Nederlandse maatstaven zou moeten worden gemaakt voor die buitenlandse dochtermaatschappij. Dit lijkt op het eerste gezicht vergezocht, maar is dit niet, omdat de vraag of de buitenlandse fiscale maatstaven in het specifieke geval vergelijkbaar zijn met de Nederlandse, vaak niet eenduidig te beantwoorden zal zijn. (…).”

Strik, co-auteur van het commentaar van het NOB, schreef voorts in WFR:43.

“De wettekst is helder en ook in de toelichtingen wordt het herhaaldelijk uitgesproken: het Nederlandse fiscale recht moet in al zijn glorie worden toegepast.44.[34]Financiën heeft hier gekozen voor een stukje tribale fiscaliteit: het Nederlandse fiscale stelsel is de unieke maatstaf ter beoordeling van de vraag of sprake is van een reële heffing. Naar mijn mening zijn de gevolgen van deze keuze tot op heden te weinig doordacht.

(…).

Daar komt bij dat de voorgestelde toets slechts in schijn duidelijkheid geeft. Alsof het Nederlandse fiscale recht duidelijk is. Virtuele procedures kunnen in de toekomst worden gevoerd over het Nederlandse fiscale recht. Denk aan de situatie dat in het buitenland een reserve mag worden gevormd. Er kan worden geprocedeerd over de vraag of die ook naar Nederlands recht mogelijk is. Het Nederlandse recht wordt een niveau naar beneden gepusht. Bij een tussenhoudster in het buitenland zal, als aldaar de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, moeten worden beoordeeld of dit ook het geval is onder toepassing van het Nederlandse fiscale recht, dan wel dat er verrekend zou moeten worden. Het voorgestelde art. 13, tiende lid, Wet VPB 1969 et cetera moet dus worden toegepast op die tussenhoudster. Maar om die vraag te kunnen beantwoorden, zal de vraag weer een niveau lager komen te liggen. Als laatste voorbeeld noem ik art. 10a Wet VPB 1969. Ook dat zal virtueel moeten worden toegepast. Stel een buitenlandse tussenhoudster heeft een externe acquisitie verricht. De rente is in het buitenland aftrekbaar maar wellicht volgens Nederlands recht niet omdat niet zou zijn voldaan aan de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet VPB 1969.”

Snel schreef over de “belastingdruktoets”:45.

“- Het begrip "een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst" verwijst op basis van de wetsystematiek naar de winst verminderd met de aftrekbare giften en voor verrekening van verliezen. Het belastbare bedrag is de in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de te verrekenen verliezen.46.Nu niet verwezen wordt naar "de belastbare winst van het betreffende jaar" maar naar "belastbare winst zonder meer", lijkt de wettekst te verwijzen naar de totaalwinst, dat wil zeggen naar welk deel van het (commerciële) resultaat dat de belastbare grondslag vormt, en niet naar de jaarwinst, dat wil zeggen dat niet van jaar tot jaar de feitelijke lokale grondslag wordt vergeleken met de Nederlandse.

- Het lijkt ook logisch dat naar totaalwinst wordt verwezen en niet naar jaarwinst.

Ten eerste, naar de letter van de wet wordt in een verliesjaar niet voldaan aan de belastingdruktoets, immers in dat jaar is er geen belastingdruk. Zou de wettekst zo gelezen moeten worden, dan zou het verlies op een beleggingsdeelneming in een verliesjaar aftrekbaar zijn, ook als het gaat om een "normaal belaste" vennootschap. Dat kan de wetgever niet bedoeld hebben.47.

Ten tweede, de term belastbare winst verwijst naar het resultaat voor verliesverrekening. Echter, de verschuldigde belasting wordt mede bepaald op grond van de verrekenbare verliezen. Ook een Nederlandse beleggingsdochter zou dus een laagbelaste beleggingsdochter worden in een jaar dat verliezen verrekend worden; door de verliesverrekening is de effectieve druk dan immers mogelijk minder dan 10% over de belastbare winst (maar wel 25,5% over het belastbare bedrag). Ook dit kan de wetgever niet bedoeld hebben.

Ten derde, indien naar de jaarwinst gekeken moet worden, dan kan de deelnemingsvrijstelling het ene jaar wel en het andere jaar weer niet van toepassing zijn. Dat leidt tot grote onzekerheid, die ook niet door een ATR (advance tax ruling) weggenomen kan worden, omdat het gaat om de feitelijke belastingheffing van de dochtervennootschap in de toekomst. Dat lijkt strijdig met het streven om het fiscale vestigingsklimaat te versterken en lijkt ook niet bedoeld door de wetgever .

- Naar mijn mening is het redelijk om niet van jaar tot jaar naar de belastingdruk te kijken maar over een langere periode, zodat "laagbelaste jaren" gecompenseerd kunnen worden met "hoogbelaste jaren". Beoordeling van de belastingdruk op de totaalwinst past daarbij.

- Ondanks de hiervoor genoemde wetsystematiek, logica en redelijkheid is het toch niet geheel zeker of de wetgever de belastingdruktoets wil toepassen op de totaalwinst. In de memorie van toelichting staat immers:

"Voorbeelden van situaties waarbij vanuit Nederlandse optiek geen sprake is van een reële winstbepaling zijn: (...) aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming, (...)."48.

Uitstel van winstneming ziet op jaarwinstbepaling.

- In de memorie van toelichting zijn ook aanwijzingen te vinden dat de belastingdruktoets met enige flexibiliteit toegepast kan worden. Als de grondslagbepaling geen grote afwijkingen heeft ten opzichte van de Nederlandse grondslagbepaling, lijkt een nominaal tarief van 10% voldoende, ook bij een verliesjaar kan aan de belastingdruktoets voldaan zijn en ook regionale of gemeentelijke winstbelastingen tellen mee.49.

- Alles overziend lijkt de wetgever ongeveer het volgende te bedoelen: de effectieve druk moet uitkomen op ten minste 10% van de totaalwinst én de aldaar geldende jaarwinstbepaling mag geen naar Nederlandse maatstaven aanzienlijke mogelijkheden voor belastinguitstel kennen. Helaas is deze bedoeling niet goed in de wettekst terechtgekomen. Ik pleit er dan ook voor om de wettelijke bepaling duidelijker te maken.”

Van der Geld was het daarmee eens:50.

“Met Snel ben ik van mening dat de eis van een naar Nederlandse maatstaven bepaalde grondslag in de nieuwe onderworpenheidseis waarschijnlijk bedoelt te refereren aan zowel de totaalwinst als de jaarwinst. Dat betekent dat de wetgever bedoelt dat ‘de effectieve druk ten minste moet uitkomen op 10% van de totaalwinst én de in het buitenland geldende jaarwinstbepaling mag geen naar Nederlandse maatstaven aanzienlijke mogelijkheden voor belastinguitstel kennen’.51.”

Hij merkte ook op52.dat dat de onderworpenheidseis tot vreemde consequenties leidt omdat het uitsluiten van grote afwijkingen van Nederlands goed koopmansgebruik haaks staat op het gegeven dat juist met de Wet Werken aan Winst vreemde inbreuken op goed koopmansgebruik werden ingevoerd, zoals de beperking van de afschrijving op vastgoed, waardoor een naar een normaal buitenlands winstbelastingregime voldoende belaste buitenlandse beleggingsdochter in vastgoed toch als laagbelast kan worden aangemerkt juist omdat de opgelegde Nederlandse maatstaven een rare afschrijvingsbeperking inhouden.

Ook na aanvaarding door de Tweede Kamer hield de kritiek op de onderworpenheidstoets aan. Snel schreef (ik laat voetnoten op één na weg):53.

“Dat de wetgever niet met een goed onderbouwde integrale visie op fiscaal concernrecht komt, is jammer, maar voor de praktijk van minder belang omdat de uitgangspunten van de wetgever voldoende tegemoetkomen aan wat de praktijk lijkt te vragen. Dat de wetgever echter zijn basisideeën niet goed in de conceptwetteksten heeft verwerkt, is wel problematisch en leidt tot een onbedoelde verslechtering van het fiscale vestigingsklimaat.

(…).

Op zichzelf zijn de bovenstaande twee uitgangspunten [dat de winst éénmaal wordt belast en misbruik wordt voorkomen, PJW] naar mijn mening goed te begrijpen. Echter, dan moet de definitie van ‘laagbelaste beleggingsdeelneming’ wel zodanig zijn dat op een acceptabele manier de bokken van de schapen gescheiden worden. Acceptabel wil zeggen dat de regel praktisch goed toepasbaar is en (nagenoeg) uitsluitend deelnemingen van de deelnemingsvrijstelling uitsluit in gevallen waarin er naar algemeen aanvaarde opvattingen sprake is van het op ‘oneigenlijke wijze’ stallen van winst in een onbelaste of laagbelaste entiteit. De voorgestelde wettekst, gelezen in combinatie met de andere parlementaire stukken, voldoet naar mijn mening niet aan deze voorwaarden. De voorgestelde wettelijke regeling merkt bokken aan als schapen en omgekeerd en laat de duiding van sommige wollige viervoeters open.

(…)

Ook de vaststelling of een beleggingsdeelneming laagbelast is, is niet altijd eenvoudig. (…) De toelichtingen op het wetsvoorstel bieden veel inzicht in wat het ministerie voor ogen staat, maar bieden onvoldoende duidelijkheid over de feitelijke toepassing. Ik wil twee probleempunten eruit lichten.

Ten eerste, het is mij volstrekt onduidelijk hoe de belastingdruktest moet worden toegepast in een jaar waarin zowel naar Nederlands als naar lokale maatstaven een verlies wordt geleden.

(…).

Ten tweede, als de belastbare winst (naar Nederlandse) maatstaven rond de nul ligt, dan kan een zeer klein grondslagverschil tussen de Nederlandse grondslag en de grondslag in een ander land leiden tot laagbelastheid. Is in het andere land het tarief 25% en bedraagt de grondslag naar Nederlandse maatstaven € 100, dan is een grondslagverschil van € 61 voldoende om tot een belastingdruk van minder dan 10% te komen. (…). En daar komt bij dat alleen achteraf vastgesteld kan worden wat de belastbare winst naar Nederlandse maatstaven is en wat er feitelijk aan belasting betaald is. Als kleine grondslagverschillen voldoende kunnen zijn om van laagbelastheid te spreken, dan zal bij een beleggingsdeelneming nooit vooraf met zekerheid te zeggen zijn of die aan de belastingdruktoets voldoet, ook niet bij een Duitse of Franse. Dit gebrek aan zekerheid vooraf past niet in onze Nederlandse fiscale (ruling)cultuur; het past binnen onze Nederlandse opvattingen dat de fiscale behandeling van een investering of een belegging vooraf is vast te stellen.

De kern van het probleem is dat het ministerie niet eenduidig is over het antwoord op de vraag of laagbelastheid bepaald wordt met een systeemtoets vooraf of een feitelijke jaar-tot-jaartoets achteraf. Het ministerie lijkt op twee gedachten te hinken.54.”

Heithuis schreef na de aanvaarding door de Tweede Kamer (ik laat voetnoten weg):55.

“Intrigerend is het tekstgedeelte 'naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst'. De vraag rijst hoever dit gaat. In de meeste extreme vorm betekent dit namelijk dat ter zake van een buitenlandse dochtervennootschap - voor een Nederlandse dochtervennootschap zal immers reeds vanzelf sprake zijn van 'naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst' - een soort van schaduwaangifte moet worden gemaakt, die geheel is opgesteld volgens de Nederlandse fiscale regels. Bepaald zal dan moeten worden wat de 'naar Nederlandse maatstaven belastbare winst' is als de buitenlandse dochtervennootschap fictief in Nederland zou zijn gevestigd. Op deze wijze zouden alle gekkigheden van het Nederlandse fiscale regime van toepassing op een buitenlandse dochtervennootschap zijn. [81]Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan de renteaftrekbeperkingen van art. 10a of art. 10d Wet VpB 1969, maar ook aan de in art. 3.30a Wet IB 2001 voorgestelde afschrijvingsbeperkingen op vastgoed en de in art. 3.30, tweede lid, Wet IB 2001 voorgestelde maximale jaarlijkse afschrijving op goodwill en de andere bedrijfsmiddelen alsmede aan de in art. 3.29b Wet IB 2001 voorgestelde nieuwe waarderingsregel voor onderhanden werken en opdrachten. [82]Een belastingtarief in het buitenland van meer dan 10% lijkt dan toch niet zonder meer voldoende te zijn. [83]De vraag is of men zover moet gaan. Uit zowel de memorie van toelichting als de nota naar aanleiding van het verslag blijkt naar mijn mening dat dit niet zo is. [84]De memorie van toelichting noemt als voorbeelden van situaties waarbij vanuit Nederlandse optiek geen sprake is van een reële winstbepaling: een tax holiday, een 'cost plus'-benadering waarbij een (zeer) beperkte grondslag wordt gehanteerd, de mogelijkheid tot het vormen van specifieke fiscale voorzieningen/reserves waardoor de grondslag aanzienlijk wordt beperkt, aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten of vrijstellingen, aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming, een vanuit Nederlandse optiek te ruime deelnemingsvrijstelling, e.d. [88]Dit zijn allemaal situaties waarvoor in het Nederlandse fiscale regime geen equivalent bestaat. Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt sterker nog dan uit de memorie van toelichting dat de Staatssecretaris van Financiën met deze tekst vooral het oog heeft op het Belgische systeem van de notionele interestaftrek. Een dergelijke fictieve aftrekpost op de winst kwalificeert in elk geval niet als een 'naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst', aangezien wij in ons systeem niet een soortgelijke fictieve aftrekpost kennen. Of het tot deze nogal uitzonderlijke Belgische situatie beperkt blijft, zal de tijd uitwijzen, maar er is dus een serieus risico aanwezig dat men verder moet kijken en dus eigenlijk moet doen of de desbetreffende dochtervennootschap fictief in Nederland is gevestigd. Het ware wenselijk dat dit niet zo is, maar het is niet anders.”

Ook Stevens,56.Tijstermans57.en Kok58.bleven kritisch. Laatstgenoemde concludeerde dat de onderworpenheidseis noopte tot een “fictieve Nederlandse aangifte vennootschaps-belasting”.59.

Hofman schrijft over de parlementaire behandeling van de onderworpenheidstoets:60.

“De vanaf 2007 tot en met 2009 geldende onderworpenheidstoets vereiste een omrekening van de buitenlandse winst naar Nederlandse maatstaven. Bij een strikte toepassing zou dit vereiste zeer complex en voor de praktijk zeer belastend zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel Wet werken aan winst kwam een gemêleerd beeld naar voren over de vraag in hoeverre alle Nederlandse fiscale bijzonderheden moesten worden meegenomen bij het vaststellen van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst van een buitenlandse dochtervennootschap. Uitlatingen waarin een gedetailleerde omrekening werd vereist,[1]61.werden afgewisseld met uitlatingen waarin een meer globale benadering werd voorgestaan.[2]62.In onderdeel 1.10.1.4 van het besluit van 26 februari 200863.[3] was de staatssecretaris streng in de leer en werd vereist dat “de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst (werd) vastgesteld mede met inachtneming van alle (cursivering AWH) bijzondere regels die in Nederland gelden.”

(…).

Gezien de aandacht die er al vroegtijdig is geweest voor de uitvoeringsproblemen is het te betreuren dat de fiscale praktijk zich drie jaar lang64.heeft moeten behelpen met een feitelijk onuitvoerbare toets. Dit klemt te meer daar in de Memorie van Toelichting in het wetsvoorstel Wet werken aan winst een beschrijving van een onderworpenheidstoets werd gegeven die sterk lijkt op de huidige – veel beter toepasbare – onderworpenheidstoets.65.”

Op 26 juni 2008, anderhalf jaar na de inwerkingtreding van de wet ‘Werken aan winst’, hield de Tweede Kamer een ‘rondetafelgesprek’ over het fiscale vestigingsklimaat. Bij die gelegenheid uitte onder meer Strik als vertegenwoordiger van het NOB nogmaals forse kritiek op de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming.66.

7 Van laagbelaste beleggingsdeelneming naar kwalificerende beleggingsdeelneming (2010)

De regering heeft zich de kritiek op de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming aangetrokken. Na een uitgebreide consultatieronde67.en een consultatiedocument68.stelde zij bij het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 voor de regeling aan te passen:69.

“Aan [de] bezwaren kan worden tegemoet gekomen door herinvoering van een oogmerktoets die vergelijkbaar is met de zogenoemde “niet als beleggingseis” zoals die tot 1 januari 2007 gold. De belangrijkste reden hiervoor is dat een oogmerktoets meer zekerheid biedt dan een balanstest die nodig is bij de laagbelaste beleggingsdeelneming, omdat een oogmerk normaal gesproken minder snel zal veranderen dan de verhouding tussen actieve en passieve bezittingen op de toerekeningsbalans. Vanwege de houdbaarheid in het licht van het EG-recht geldt de nieuwe “niet als beleggingseis” voor deelnemingen in binnenlandse en buitenlandse lichamen.

(…)

Als op grond van de bovengenoemde hoofdregel de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, wordt die vrijstelling tóch toegepast als aan een nieuwe onderworpenheidstoets of nieuwe bezittingentoets wordt voldaan. De nieuwe onderworpenheidstoets en nieuwe bezittingentoets zijn ontleend aan het huidige regime voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen, maar worden anders ingevuld. Zo wordt aan de nieuwe onderworpenheidstoets voldaan als op het niveau van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, het reguliere (normale statutaire) tarief van de winstbelasting ten minste 10% is en de winstbelasting naar Nederlandse begrippen reëel is. Doordat hierbij geen herrekening naar Nederlandse maatstaven nodig is, is deze onderworpenheidstoets eenvoudiger toe te passen dan de huidige70.."

De bij de Overige fiscale maatregelen 2010 voorgestelde aanpassingen van de deelnemingsvrijstelling waren in lijn met het consultatiedocument.71.Het voorgestelde art. 13(9) en (11) Wet Vpb komt, behoudens enkele technische aanpassingen bij de (eerste) nota van wijziging72., overeen met de in 4.2 hierboven geciteerde tekst.

De artikelsgewijze toelichting op de (nieuwe) onderworpenheidstoets ex art. 13(11)(a) Wet Vpb (tekst vanaf 2010) vermeldt:73.

“De winstbelasting moet resulteren in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Hierbij wordt beoordeeld of het belastingstelsel (passief) inkomen adequaat in de winstbelastingheffing betrekt. Er is dus primair sprake van een stelselvergelijking. Het belastingregime waaraan de dochtervennootschap is onderworpen, wordt vergeleken met het (normale) Nederlandse vennootschapsbelastingregime. Onderdelen die vergeleken moeten worden zijn het belastingtarief, de belastinggrondslag en andere (uitvoerings)aspecten die de uiteindelijke heffing bepalen. Deze drie aspecten bepalen namelijk in onderlinge samenhang wat de omvang van de uiteindelijke heffing (de feitelijke onderworpenheid) is.

Wat betreft het tarief is het uitgangspunt dat er sprake is van een naar Nederlandse begrippen reële heffing als het reguliere tarief van een winstbelasting ten minste 10% is. Als er verder geen sprake is van bijzondere grondslagafwijkingen of andere afwijkingen die ertoe leiden dat de uiteindelijke heffing lager uitkomt dan 10%, is dus sprake van voldoende onderworpenheid. Met het reguliere tarief van ten minste 10% wordt bedoeld dat het normale (statutaire) tarief dat van toepassing is ten minste 10% moet zijn. Eventuele tariefsopstapjes of -afstapjes die vanwege de hoogte van het tarief of de lengte van de schijf geen betekenisvolle invloed hebben op de uiteindelijke belastingdruk, worden buiten beschouwing gelaten.

Dit betekent dat er geen sprake is van een reële heffing als door toepassing van een bijzonder regime geen heffing plaatsvindt, zoals het geval is bij het regime voor fiscale beleggingsinstellingen en het regime voor vrijgestelde beleggingsinstellingen. In dat geval is sprake van onvoldoende onderworpenheid als gevolg van het 0%-tarief respectievelijk de belastingvrijstelling. Hetzelfde geldt uiteraard voor vergelijkbare buitenlandse regimes.

Voor de grondslagvergelijking is de jaarwinstbepaling het uitgangspunt. Afwijkingen van het Nederlandse stelsel die geen gevolgen hebben voor de belastingheffing over passief inkomen leiden er niet toe dat sprake is van onvoldoende onderworpenheid. Dit betreft in ieder geval:

• verschillen in afschrijving op bedrijfsmiddelen (zoals machines en gebouwen);

• verschillen in investeringsaftrekken voor bedrijfsmiddelen (zoals de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek, milieu-investeringsaftrek en de energie-investeringsaftrek);

• verschillen in aftrekbeperkingen inzake kosten met een mogelijk privé-element (bijvoorbeeld zogenoemde Oortkosten);

• beperkte verschillen in een zogeheten tonnageregime.

Onder andere de volgende regelingen leiden er wel toe dat sprake is van een stelselafwijking die resulteert in onvoldoende onderworpenheid:

• een tax holiday;

• een cost plus benadering waarbij een (zeer) beperkte grondslag wordt gehanteerd;

• aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten of vrijstellingen;

• een van de winst aftrekbaar dividend;

• een vanuit Nederlandse optiek te ruime deelnemingsvrijstelling (bijvoorbeeld een deelnemingsvrijstelling die ook van toepassing is bij belangen van minder dan 5% of op voordelen uit hoofde van een beleggingsdeelneming).

Ook de fiscale behandeling van geldleningen is van belang voor de grondslagvergelijking. Zo leidt een belastingstelsel dat geen renteaftrekbeperking kent tot onvoldoende onderworpenheid. Dit betekent echter niet dat een ander belastingstelsel dezelfde renteaftrekbeperkingen moet kennen als het Nederlandse. Er is ook sprake van voldoende onderworpenheid als een belastingstelsel in plaats van het Nederlandse complex aan renteaftrekbeperkingen bijvoorbeeld een earningsstrippingregeling kent.

Een bijzondere situatie betreft kwalificatieverschillen inzake geldleningen. Een belastingstelsel dat rente op hybride leningen in aftrek toestaat terwijl Nederland die rente niet in aftrek zou toestaan, leidt tot onvoldoende onderworpenheid. Er is dan namelijk sprake van een situatie die vergelijkbaar is met een van de winst aftrekbaar dividend.

Wat betreft andere aspecten die de uiteindelijke belastingheffing beïnvloeden, staan onder andere de volgende verschillen niet in de weg aan voldoende onderworpenheid:

• verschillen in verliesverrekening (bijvoorbeeld andere voort- of terugwentelingstermijnen);

• verschillen in fiscale consolidatie en andere mogelijkheden voor winst- of verliesoverdracht die afwijken van de Nederlandse fiscale eenheid, tenzij als gevolg van de consolidatie of winst- of verliesoverdracht (group relief) niet of onvoldoende belasting zou worden geheven, wat wordt veroorzaakt door een stelselafwijking.

(…)

Onder andere de volgende regelingen betekenen wel een zodanige afwijking dat er geen sprake is van een naar Nederlandse begrippen reële heffing:

• uitgestelde belastingheffing over de winst, bijvoorbeeld pas bij uitdeling van de winst;

• een teruggave van winstbelasting bij uitkering van dividend.”

Als sprake lijkt van onvoldoende onderworpenheid kan de belastingplichtige door een ‘herrekening naar Nederlandse maatstaven’ aantonen dat toch voldaan is aan de onderworpenheidseis. De MvT vermeldt hierover:74.

“Als uit de stelselvergelijking volgt dat sprake is van een afwijking die tot onvoldoende onderworpenheid leidt, bijvoorbeeld doordat sprake is van een regulier tarief dat lager is dan 10%, is er nog de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat in dat specifieke geval toch sprake is van een naar Nederlandse begrippen reële heffing. In geval van een tarief dat lager is dan 10% kan dit zich voordoen als de belastinggrondslag breder is dan de Nederlandse waardoor aannemelijk is dat de effectieve druk ten minste 10% of meer bedraagt. Dit vergt dat de buitenlandse belasting wordt afgezet tegen een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastinggrondslag en impliceert dus een herrekening naar Nederlandse maatstaven.

Hetzelfde kan zich voordoen als bijvoorbeeld sprake is van een fictieve kostenaftrek. Ook dan leidt de stelselvergelijking tot onvoldoende onderworpenheid, maar kan nog aannemelijk worden gemaakt dat de effectieve belastingdruk 10% of meer bedraagt. In dit geval hoeft niet herrekend te worden naar Nederlandse maatstaven, maar kan worden volstaan met het berekenen van de belastingdruk zonder dat de fictieve kostenaftrek in aanmerking wordt genomen.

Globaal bezien kunnen er dus drie verschillende situaties worden onderscheiden waarin aan de minimaal vereiste onderworpenheid is voldaan.

1. De winstbelasting heeft een regulier tarief van ten minste 10%. Er zijn geen bijzondere grondslagafwijkingen of andere afwijkingen.

2. De winstbelasting heeft een regulier tarief van ten minste 10% en er zijn wel bijzondere grondslagafwijkingen of andere afwijkingen, maar het is aannemelijk dat de effectieve druk ten minste 10% is.

3. De winstbelasting heeft een regulier tarief van minder dan 10%, maar het is aannemelijk dat de effectieve druk ten minste 10% is.”

De nota naar aanleiding van het verslag vergelijkt het Nederlandse regime met CFC-wetgeving:75.

“De huidige regeling werkt adequaat in de zin dat ondernemingen het laagbelaste beleggingsdeelnemingsregime als een verbodsbepaling ervaren. Het aantal laagbelaste beleggingsdochtervennootschappen van Nederlandse moedervennootschappen is hierdoor zeer beperkt. Andere landen met een deelnemingsregime hebben veelal ook flankerende maatregelen die er op zijn gericht te voorkomen dat inkomsten uit mobiel kapitaal in laagbelastende jurisdicties wordt ondergebracht. Een bekende methode die onder andere door het Verenigd Koninkrijk, Zweden en Denemarken wordt toegepast, is zogenoemde CFC-wetgeving.”

Over de nieuwe onderworpenheidstoets zegt de nota naar aanleiding van het verslag:76.

“De stelselvergelijking betreft een vergelijking van het buitenlandse belastingstelsel met het Nederlandse. Doel hiervan is lage belastingheffing over passief inkomen te identificeren. In de memorie van toelichting is een aantal voorbeelden gegeven van aspecten van een belastingstelsel die daarbij wel in aanmerking moeten worden genomen zoals een van de winst aftrekbaar dividend. Ook is een aantal voorbeelden opgenomen van aspecten die buiten beschouwing kunnen blijven zoals zogenoemde Oortkosten. In het volgende voorbeeld dat is ontleend aan het NOB-commentaar wordt de wijze waarop de onderworpenheidstoets moet worden toegepast, beschreven.

Voorbeeld

Uitgaande van een regulier tarief van ten minste 10% in combinatie met een stelselafwijking wordt de onderworpenheidstoets als volgt toegepast.

De eerste stap is de beoordeling of de stelselafwijking van zodanige aard is dat het effectieve tarief lager wordt dan 10%. Bij een stelsel met een statutair tarief van 25% waarbij winstuitdelingen voor 50% aftrekbaar zijn, is het effectieve tarief 12,5%. Een dergelijke heffing kwalificeert dus als reële heffing. Opgemerkt zij dat als winstuitdelingen daarentegen voor 80% aftrekbaar zouden zijn, er sprake is van een effectief tarief van 5% en er dus geen sprake is van een reële heffing.

Indien de eerste vraag niet tot een concreet antwoord leidt, is de tweede stap of de stelselafwijking voor de dochtermaatschappij betekenis heeft. Als bijvoorbeeld sprake is van een stelselafwijking met betrekking tot renteaftrek, terwijl de belastingplichtige geen rentelasten heeft, kwalificeert de buitenlandse belastingheffing voor de desbetreffende dochtermaatschappij als reële heffing.

Indien de stelselafwijking wel gevolgen heeft voor de dochtermaatschappij, is de derde stap dat de effectieve belastingdruk moet worden beoordeeld, waarbij slechts het effect van de stelselafwijking in aanmerking wordt genomen. Dit is dus een beperkte herrekening van de grondslag zonder een volledige herrekening met alle niet stelselafwijkingen (zoals afwijkingen in afschrijvingen en Oort-kosten).

Indien ook de beperkte herrekening niet tot een reële heffing leidt, kan als vierde en laatste stap door middel van een volledige herrekening naar Nederlandse maatstaven worden aangetoond dat de effectieve heffing toch ten minste 10% bedraagt. Hierbij moeten alle afwijkingen in de winstberekening worden meegenomen. Dit kan tot voldoende onderworpenheid leiden, indien het buitenlandse regime op bepaalde punten minder gunstig is dan het Nederlandse stelsel.

Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat indien het reguliere tarief lager is dan 10%, er ook de mogelijkheid is om aan te tonen dat in dat specifieke geval toch sprake is van een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Dit kan zich voordoen als de belastinggrondslag breder is dan de Nederlandse waardoor de effectieve druk ten minste 10% of meer bedraagt. Dit vergt dat de buitenlandse belasting wordt afgezet tegen een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastinggrondslag en impliceert dus een herrekening naar Nederlandse maatstaven.”

Zoals in de onderdelen 5.9 – 5.11 opgemerkt: deze wetsgeschiedenis is niet die van de thans te interpreteren Wet Werken aan winst, meer specifiek art. 13(9) en (10) Wet Vpb zoals dat luidde in het litigieuze jaar 2008.

Vaststaat dat [D] teveel “vrije beleggingen” heeft in de zin van art. 13(10) en (11) Wet Vpb, zodat de onderworpenheidstoets beslist of zij een laagbelaste beleggingsdeelneming is. Aan die toets wordt niet voldaan als zij “niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst (…)”.

De hamvraag is welke ‘winst’ de ‘naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst’ is, met name welke die ‘maatstaven’ zijn. Niet in geschil is dat de Nederlandse arm’s length maatstaf moet worden toegepast, zodat onzakelijke renteloosheid van gelieerde vorderingen moet worden gecorrigeerd. In geschil is of de naar Nederlandse maatstaven geldende regel moet worden toegepast dat valutaresultaten mede de winst bepalen, waar in het Ierse stelsel die resultaten fiscaal niet in aanmerking worden genomen.

In 2008 heeft [D] in dollars een valutaverlies geleden dat naar Ierse fiscale maatstaven niet in aftrek kwam. Naar Nederlandse maatstaven zou het wel in aftrek komen. Die grondslagverlaging (valutaverliesaftrek) naar Nederlandse maatstaven compenseert de grondslagverhoging naar Nederlandse maatstaven als gevolg van de arm’s length rente-imputatie zodanig dat [D] slaagt voor de onderworpenheidstoets als beide deze afwijkingen van het Ierse stelsel worden gecorrigeerd.

Er is een verschil tussen deze twee stelselafwijkingen: het achterwege laten van arm’s length rentecorrecties op onzakelijk renteloze gelieerde vorderingen leidt altijd, of het nu om jaarwinst of totaalwinst gaat, tot een kleinere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven. Van veronachtzaming van valutaresultaten op vorderingen in andere valuta dan de fiscaal functionele daarentegen kan men slechts zeggen dat zij tot een andere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven leidt (zowel voor de totaalwinst als voor de jaarwinst), maar niet of zij tot een hogere of lagere grondslag zal leiden (behalve wellicht bij notoir zwakke of sterke valuta). Veronachtzaming van valutaresultaten is dus geen stelselafwijking die steeds leidt tot een (te) lage belastingheffing over passief inkomen en daarmee tot een naar Nederlandse maatstaven niet-reële heffing. Veronachtzaming van valutaresultaat leidt mijns inziens andersom evenmin tot het alsnog ‘reëel’ worden van een naar Nederlandse maatstaven overigens niet-reële heffing. Als alleen een globale stelselvergelijking wordt gemaakt (de ‘eerste stap’ onder de nieuwe onderworpenheidstoets; zie onderdeel 7.6), is veronachtzaming van valutaresultaten dus wellicht geen relevante stelselafwijking. Het niet-imputeren van zakelijke rente is dat met zekerheid wél, zodat op stelselvergelijkingsniveau (‘stap 1’ onder de nieuwe onderworpenheidstoets) in belanghebbendes geval sprake is van te lage belastingheffing over passief inkomen.

De Staatssecretaris wil kennelijk alleen die eerste stap van de nieuwe onderworpenheidstoets op belanghebbendes geval toepassen en het daar bij laten. In casu moet echter de oude onderworpenheidstoets toegepast worden. Weliswaar zijn “de nieuwe onderworpenheidstoets en nieuwe bezittingentoets (…) ontleend aan [het oude] regime voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen, maar [zij] worden anders ingevuld” (zie 7.1 hierboven).

De ratio van de litigieuze (oude) regeling was voorkomen dat opbrengst van mobiel kapitaal dat passief in laagbelastende landen werd ondergebracht, onder de deelnemingsvrijstelling belastingvrij zou kunnen worden genoten. De onderworpenheidstoets diende er in dat kader toe om “de werkelijke winstbelastingdruk bij de beleggingsdochter te vergelijken met de winstbelastingdruk volgend uit de winstbepaling volgens het Nederlandse fiscale recht” (zie 5.5 hierboven). De winst van de beleggingsdochter moest dus bepaald worden naar Nederlands belastingrecht. Ik meen dat de wettekst en de geciteerde wetsgeschiedenis er op wijzen dat mitsdien een schaduwaangifte vennootschapsbelasting voor de buitenlandse dochter nodig was, tenzij de inspecteur met minder of zelfs niets akkoord was omdat het, zoals Minister Zalm uitlegde (zie 5.6), in landen als Duitsland en Frankrijk toch wel goed zou zitten. De wetsgeschiedenis, met name de toelichting van Minister Zalm, maakt op mij de indruk in te houden dat de regering de wettekst weliswaar imperatief formuleerde, maar in feite de Inspecteur discretionaire bevoegdheid wilde geven tot het al dan niet eisen van die schaduwaangifte: het werd aan de belastingplichtige overgelaten hoe hij de inspecteur wenste te overtuigen, maar als de inspecteur niet bij voorbaat overtuigd was (Duitsland, Frankrijk) of niet overtuigd raakte door een globaal verhaal, hield de wettekst in dat de belastingplichtige slechts voldoende bewijs kon leveren door de winst van de deelneming naar (alle) Nederlandse maatstaven voor te rekenen.

Ik meen daarom dat onder de oude onderworpenheidstoets de belanghebbende in elk geval toegelaten moest worden tot het bewijs dat toepassing van (alle) Nederlandse maatstaven bij de winstbepaling van de buitenlandse deelneming leidde tot een effectieve druk van minstens 10%.

Zelfs als dat anders zou zijn, kan de belanghebbende zich mijns inziens op het gepubliceerde beleid van de Staatssecretaris ter zake van de oude onderworpenheidstoets beroepen om – als dat haar uitkomt - de winst van haar Ierse deelneming volledig te herbepalen naar alle Nederlandse maatstaven. Dat beleid was immers: vaststelling van de belastbare winst “met inachtneming van alle bijzondere regels die in Nederland gelden” (zie 4.4).

Ik meen overigens dat de belanghebbende ook onder de nieuwe onderworpenheidstoets uiteindelijk (als de eerste drie stappen ongunstig voor haar zouden uitpakken) op grond van de wetsgeschiedenis ook de vierde stap zou mogen nemen, die mij identiek lijkt aan de oude onderworpenheidstoets (zie 7.4 hierboven):

“Als uit de stelselvergelijking volgt dat sprake is van een afwijking die tot onvoldoende onderworpenheid leidt, (…), is er nog de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat in dat specifieke geval toch sprake is van een naar Nederlandse begrippen reële heffing. (…). Dit vergt dat de buitenlandse belasting wordt afgezet tegen een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastinggrondslag en impliceert dus een herrekening naar Nederlandse maatstaven.”

De voorlopige conclusie is dus dat in casu valutaresultaten van de buitenlandse dochter wel degelijk meetellen.

De Staatssecretaris betoogt vervolgens dat het meerekenen van valutaresultaten kan leiden tot een jojo-effect dat de wetgever niet wenste. De stelselafwijking bestaande uit de veronachtzaming van valutaresultaten moet daarom zijns inziens veronachtzaamd worden. Een dergelijk jojo-effect moge denkbaar zijn en het is wellicht onwenselijk, maar de tekst en de wetsgeschiedenis bieden geen steun aan het standpunt van de Staatssecretaris. In de eerste plaats blijkt uit de boven geciteerde zeer kritische commentaren op het desbetreffende wetsvoorstel mijns inziens genoegzaam dat de oude onderworpenheidstoets een wereld aan mogelijke jojo-effecten opende voor de bezwaren waartegen de wetgever zich juist niet gevoelig toonde. In de tweede plaats gaat de door de Staatssecretaris aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis (zie 5.5 hierboven: ‘Aangezien fiscale regimes slechts af en toe fors wijzigen, zal er naar verwachting geen sprake zijn van een “jojo-effect” als gevolg van het toepassen van de onderworpenheidseis en zal er dus ook niet regelmatig hoeven te worden gecompartimenteerd.’) slechts over stelselwijzigingen in het land van de dochter; zij zegt of impliceert niet dat onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen soorten stelselverschillen tussen Nederland en dat buitenland. Welbeschouwd zegt die passage zelfs niet dat de wetgever geen jojo-effecten wenste, hetgeen strookt met het voorbijgaan aan de kritische commentaren die wezen op de risico’s daarop.

Ik meen daarom dat middelonderdeel a faalt.

Middelonderdeel b dient zich aan als een motiveringsklacht: volgens de Staatssecretaris heeft de Inspecteur de berekening van het valutaresultaat wél bestreden. Als het om een motiveringsklacht gaat, faalt dit onderdeel mijns inziens. Ter zitting heeft de Inspecteur immers verklaard dat hij ervan uitging “dat de berekeningen door de belanghebbende juist zijn gemaakt.”77.Middelonderdeel b lijkt echter bij nader inzien ’s Hofs oordeel te bestrijden dat belanghebbendes euro-waardering van haar dollarvorderingen en haar berekening van valutaresultaat niet in strijd zijn met goed koopmansgebruik. Aldus gelezen, gaat het niet om een motiveringsklacht, maar om een bestrijding van de minstens gemengde oordelen in ‘s Hofs r.o. 4.2.9.2 t/m 4.2.9.4. Nu ik meen dat middelonderdeel c slaagt (zie 8.14) en dat bovendien van ambtswege vernietigd moet worden omdat [D] ’s winst naar Nederlandse maatstaven niet in euro’s maar in dollars moet worden bepaald (zie 8.15 hieronder), zal het verwijzingshof andere valutaresultaten (nl. die in dollars) moeten vaststellen dan die waarvan het eerste Hof is uitgegaan (in euro’s) en die andere resultaten moeten afzetten tegen een andere arm’s length rentecorrectie dan die waarvan het eerste Hof is uitgegaan (zie 8.14). Ik meen dat het daarom verstandig kan zijn om de vraag welke waarderings- en resultaatnemingskeuzen in casu al dan niet overeenstemmen met goed koopmansgebruik (die dus in geschil lijkt) vooralsnog aan het verwijzingshof over te laten. In zoverre zou het middelonderdeel kunnen slagen. Wel merk ik op dat ’s Hofs r.o. 4.2.9.4 mij correct lijkt: het gegeven dat [D] voor commerciële en Ierse fiscale doeleinden haar niet in dollars luidende vorderingen en schulden op een bepaalde wijze waardeert (valutakoers op balansdatum), doet niet ter zake voor de vraag hoe haar winst naar Nederlandse maatstaven moet c.q. volgens goed koopmansgebruik mag worden berekend.

Middelonderdeel c slaagt naar mijn mening. De Inspecteur heeft de zakelijkheid van de door het Hof gebruikte imputatierentepercentage op de lening van [D] aan [F] bestreden (blz. 11 verweer in hoger beroep; blz. 4 dupliek in hoger beroep) en het zou wel erg toevallig zijn als het rentepercentage op een dollardeposito van [F] bij de Bank of Ireland arm’s length zou zijn voor een te verzakelijken renteloze dollar-uitlening van [D] aan [F] die door [F] in Zuid-Afrikaanse rands dooruitgeleend is aan een gelieerde Zuid-Afrikaanse vennootschap met deviezenbeperkingen. Aangezien het Hof geen reden geeft voor zijn aansluiting bij de dollardepositorente van de Bank of Ireland, lijkt mij ’s Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

De zaak moet daarom verwezen worden. Maar ook van ambtswege meen ik dat vernietigd en verwezen moet worden: de winst van [D] moet weliswaar naar Nederlandse maatstaven bepaald worden, maar mijns inziens niet in euro’s maar in dollars. Het ging bij de (oude) onderworpenheidstest (naast het tarief) om grondslagvergelijking, zodat valutaresultaten die naar hun aard niet in de buitenlandse grondslag kunnen vallen (zoals valutaresultaten op dollarvorderingen als de fiscaal-functionele valuta de dollar is, zoals in casu), evenmin in de (her)bepaling van diezelfde grondslag naar Nederlandse maatstaven thuishoren. De tekst, ratio en parlementaire geschiedenis van de regeling nopen er mijns inziens toe het Ierse fiscale winstbepalingsstelsel te vervangen door het Nederlandse, maar verder alles te laten zoals het in werkelijkheid is, dus ook de (functionele) valuta van fiscale winstbepaling van de desbetreffende buitenlandse dochter. De grondslagvergelijking gaat mijns inziens mank als de winstbepaling “naar Nederlandse maatstaven” niet geschiedt in de fiscaal-functionele valuta van de deelneming. Alleen valutaresultaten die in die valuta zijn behaald (dus alleen valutaresultaten die door de deelneming zijn behaald) moeten in de naar Nederlandse maatstaven te berekenen winst van de deelneming worden betrokken. Doen alsof [D] niet in Ierland (maar in Nederland) zou zijn gevestigd en niet in dollars (maar in euro’s) haar winst zou bepalen, leidt mijns inziens tot een vergelijking van appels met peren en tot meer uitvoeringsproblemen.

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, ’s Hofs uitspraak mede van ambtswege te vernietigen en het geding te verwijzen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal