Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2016, nr. 200.141.593/01

Het hof handhaaft de overwegingen en beslissingen gegeven in zijn arrest van 10 maart 2015.

Vervolgens heeft het hof van de zijde van beide partijen getuigen gehoord, waarna door beide partijen een memorie na enquête is genomen.

Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 10 maart 2015 heeft het hof op grond van artikel 7:18 lid 2 BW overwogen dat het gestelde gebrek zich heeft gemanifesteerd binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering en het leggen van tegels, in welk geval tot het bewijs van het tegendeel door Wincie het vermoeden geldt dat deze gebreken bestonden op het tijdstip van de aflevering. Het hof heeft vervolgens aan Wincie belast met dit bewijs van het tegendeel.

De overeenkomst tussen partijen betreft consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW. Nu tussen partijen vaststaat dat deze overeenkomst tevens het leggen van de tegelvloer omvat, wordt een gebrek in het legwerk ingevolge artikel 7:18 lid 3 BW gelijk gesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de tegels zelf aan de vloer.

Om het onder 2.1 bedoelde bewijs te leveren heeft Wincie gewezen op het door [geïntimeerde] ondertekende Leveringsrapport van 29 september 2011 (hierna: het Leveringsrapport). Daarin is onder meer het volgende vermeld: “Klant heeft met de tegelzetter de vloer/wand zorgvuldig goed gecontroleerd en verklaart hierbij dat de werkzaamheden netjes en goed afgeleverd zijn volgens afspraak." Daarnaast heeft zij zichzelf en [C] als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft vervolgens in contra-enquête zichzelf, zijn echtgenote ( [D] ) en [E] als getuigen doen horen.

Aangaande de bewijsrechtelijke betekenis van het Leveringsrapport overweegt het hof het volgende. Het Leveringsrapport is een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 1 Rv die op grond van artikel 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring daarin van [geïntimeerde] tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van de akte als waar aan te nemen behoudens, door de partij die zijn handtekening heeft geplaatst, te leveren tegenbewijs (artikel 151 lid 1 Rv).

Toepassing van de bewijsrechtelijke regeling van artikel 157 lid 2 Rv brengt mee dat inbreuk wordt gemaakt op de hiervoor genoemde bewijsrechtelijke regeling van artikel 7:18 lid 2 BW. Weliswaar gaat het bij de regeling van artikel 157 lid 2 Rv om een vraag van bewijslastwaardering en bij die van artikel 7:18 lid 2 BW om een vraag van bewijslastverdeling maar het effect van toepassing van artikel 157 lid 2 Rv betekent dat anders dan de wetgever in artikel 7:18 lid 2 BW heeft bepaald het bewijsrisico wordt verlegd naar de consument (in dit geval: Wincie). Praktisch gezien zou dat erop neerkomen dat de in artikel 7:18 lid 2 BW aan de koper gegeven consumentenbescherming door de verkoper terzijde kan worden gesteld door bij aflevering een akte te laten ondertekenen. Dit terwijl de gebreken waarop artikel 7:18 lid 2 BW mede betrekking heeft op gebreken die zich binnen zes maanden na de aflevering openbaren.

Daarmee rijst de vraag welke van deze twee bewijsrechtelijke regels zwaarder dient te wegen. Het hof is van oordeel dat niet met behulp van de in artikel 157 lid 2 Rv gegeven regeling de in artikel 7:18 lid 2 BW aan de consument gegeven bescherming kan worden beperkt. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het wettelijk vermoeden dat in artikel 157 lid 2 Rv in de vorm van dwingend bewijs, is toegekend aan een partijverklaring in een onderhandse akte vloeit daaruit voort dat partijen zich op voorhand jegens elkaar kunnen binden in hun onderlinge rechtsverhouding. Mede daarom is in artikel 157 lid 2 Rv bepaald dat de dwingende bewijskracht van een onderhandse akte ontbreekt indien dit zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

De regeling gegeven in artikel 7:18 lid 2 BW is een maatregel van consumentenbescherming die is gebaseerd op artikel 2 lid 2 in samenhang met artikel 5 lid 3 van de Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L171/12 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen. Op grond van de uitleg die het Europese Hof van Justitie (HvJEU 4 juni 2015 C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber)) aan die bepalingen uit de richtlijn heeft gegeven, gaat dit verder dan een wettelijk vermoeden ten gunste van de consument ( [geïntimeerde] ). Het gaat om een omkering van de bewijslast, althans een verzwaarde vorm van tegenbewijs die verder gaat dan het enkel ontzenuwen of onaannemelijk maken. Het Europese Hof heeft in het Faber-arrest bepaald dat het aan de verkoper is om rechtens genoegzaam te bewijzen dat geen sprake was van non-conformiteit door te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond bij de aflevering van de goederen. De verkoper dient daartoe aan te tonen dat dit gebrek het gevolg is van, of zijn oorsprong vindt in, een handelen of nalaten dat dateert van na de aflevering.

Deze procesrechtelijke norm is volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van openbaar belang en dient in het nationale recht te worden gehanteerd als een norm van openbare orde. Het gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel brengen mee dat andersluidende nationale bewijsregelingen die tot resultaat zouden hebben dat aan de consument een minder vergaande bescherming wordt gegeven dan volgt uit de hiervoor genoemde richtlijn in de onderhavige zaak buiten toepassing dienen te worden gelaten.

In het licht van het vorenstaande komt in de onderhavige zaak aan het leveringsrapport geen dwingende maar vrije bewijskracht toe. Nu naar het oordeel van het hof vaststaat dat binnen een periode van zes maanden na aflevering sprake was van kleurverschillen, te brede en ongelijke voegen en het loslaten van tegels, dient ervan te worden uitgegaan dat de tegels ook ten tijde van de aflevering reeds gebrekkig waren hetgeen ook geldt voor het leggen daarvan. Wincie dient op grond van het Faber-arrest feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende weerspreken te bewijzen, waaruit volgt dat deze gebreken het gevolg zijn van dan wel hun oorsprong vinden in een handelen of nalaten dat dateert van na de aflevering.

Aan het leveringsrapport, dat is ondertekend op de dag waarop de tegels zijn gelegd, kunnen dergelijke feiten en omstandigheden uiteraard niet worden ontleend maar ook de getuigenverklaringen door [appellante] en [C] zwijgen daarover. Deze getuigen verklaren slechts dat de vloer bij aflevering wel in orde was. Die verklaringen boeten bovendien in aan betekenis doordat volgens zowel [C] , [geïntimeerde] als [D] de vloer bij oplevering bedekt was met een laag poeder of stof. De vloer zal daardoor minder goed te beoordelen zijn geweest. Voorts is het bij een gebrek als te brede en ongelijke voegen onaannemelijk dat dit na oplevering wel maar tijdens aflevering niet bestond. Ten slotte overweegt het hof aangaande het leveringsrapport nog dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij dit ongelezen heeft getekend.

Het hof is van oordeel dat Wincie niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. Daarmee dient er in rechte van te worden uitgegaan dat de vloer bij oplevering niet beantwoordde aan de tussen partijen bestaande overeenkomst. Wincie is in beginsel gehouden de uit deze gebreken voor [geïntimeerde] voortvloeiende schade te vergoeden.

Daarmee komt het hof toe - zoals eerder in het tussenarrest van 10 maart 2015 in rov. 6.2 in het vooruitzicht is gesteld- aan de vraag naar de omvang van die schade. [geïntimeerde] heeft onderbouwd betoogd dat de gehele vloer dient te worden vervangen. Wincie daarentegen stelt dat kan worden volstaan met minder vergaande maatregelen van herstel, zoals het vervangen van een beperkt aantal tegels.

Het hof heeft op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige. Aan die deskundige zal worden gevraagd op welke wijze de geconstateerde gebreken dienen te worden hersteld en wat de daaraan verbonden kosten zijn.

Alvorens een deskundige te benoemen zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n), alsmede over de aan deze(n) te stellen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen met een gezamenlijke voordracht komen. Het hof geeft partijen in overweging om, mede gelet op de kosten van een deskundigenonderzoek, na te gaan of en in hoeverre een minnelijke regeling bij de huidige processuele stand van zaken (alsnog) tot de mogelijkheden behoort.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het door beide partijen op dezelfde dag te nemen akten overeenkomstig rechtsoverweging 2.14. Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden.

Het gerechtshof,

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 januari 2017 voor het nemen van akten in de zin van rechtsoverweging 2.14 door beide partijen gelijktijdig;

houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Aldus gewezen door de mr. G. van Rijssen, mr. J. Smit en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

20 december 2016.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

17 april 2013 en 25 september 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, zittingsplaats Almere (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 december 2013,

- het verwijzingsarrest van dit hof, locatie Arnhem, van 21 januari 2014,

- het herstelexploot van 30 januari 2014,

- de memorie van grieven van 10 juni 2014 (met producties),

- de memorie van antwoord van 22 juli 2014 (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van Luong luidt:

"(…) het vonnis van de kantonrechter (…) van 25 september 2013 te vernietigen en opnieuw recht doende, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren danwel hem zijn vorderingen te ontzeggen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten, zowel in 1e aanleg als in dit hoger beroep.".

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis van 25 september 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen op het volgende neer.

[geïntimeerde] en [appellante] hebben op of omstreeks 2 september 2011 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot door [appellante] te leveren materialen bestaande uit, onder meer, 143 witte composiet tegels, 40 composiet plinten, 11 zakken lijm en 2 zakken voeg, voor een bij [geïntimeerde] te leggen tegelvloer in de woonkamer, de keuken en de hal.

Op 2 september 2011 is een stuk opgemaakt, voorzien van een paragraaf, dat aan [geïntimeerde] is gericht en waarop onder meer het volgende staat vermeld:

"1. Composietvloer 51.48 m2 (143 tegels witte composiet (…)

2. leggen incl. 11 zakken lijm van 25 kg en 2 zakken voeg van 5 kg (…)

3. Bezorgen naar [plaats]

4. 40 stuks plinten composiet (…)

5. Hoofdverwarming 5 groep

6. Pomp optimizer

7. 3 vloer radiator afdoppen.

Totaal factuur 5000,- euro en 3100,- euro contant.

Aanbetaald 500,- euro op 2 september 2011

Restant 5000,- euro overmaken per bank en 2600,- contant.

5000,- euro contant voor de levering van de materialen.

2000,- contant nadat vloerverwarming gelegd is.

600,- euro contant nadat tegels gelegd zijn voordat de vloer gevoegd is.

Garantie: Kwaliteit regels maatvast en 1 kleur wit zie voorwaarden [appellante] natuursteen."

Op 22 september 2011 en 28 september 2011 is het onder 3.3 genoemde stuk van2 september 2011 nog aangepast, en door een persoon genaamd [X] voorzien van een handtekening.

Op 28 september 2011 is in de woning van [geïntimeerde] vloerverwarming aangebracht en zijn de witte composiet tegels gelegd.

Bij brief van 21 juni 2012 heeft [Y] van de [bedrijf 1] aan de voormalig gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer bericht:

"De vloer ligt op verschillende plaatsen los en de voegen zijn eruit gebarsten. De vloer is er ook niet netjes ingelegd, van geen voeg tot 5 mm voeg waar er met deze tegels door een professional zonder problemen een constante voeg te realiseren is. Tevens zit er kleurverschil in de tegels, zeer waarschijnlijk zijn er dozen geleverd uit verschillende teintnummers. Al met al is onze conclusie dat deze vloer niet hersteld kan worden met deze tegels. De vloer zal eruit gehaald moeten worden, de vloer vervolgens geëgaliseerd en opnieuw betegeld met nieuwe tegels."

Bij offerte van 20 oktober 2012 heeft [bedrijf 2] te [woonplaats 2] de kosten voor vervanging van de vloer begroot op € 11.271,15, inclusief btw.

Bij brieven van 29 mei 2012, 13 juni 2012, 8 augustus 2012 en 6 september 2012 heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld en, na eerst gelegenheid tot herstel te hebben geboden, vervangende schadevergoeding ad € 11.271,15 gevorderd.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd - samengevat - primair veroordeling van [appellante] tot betaling van vervangende schadevergoeding ad € 11.271,15, vermeerderd met rente en kosten. Subsidiair vorderde [geïntimeerde] de overeenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van artikel 6: 265 BW jo 6:269 BW met veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 9.268,-, te vermeerderen met rente en kosten. In beide gevallen heeft [geïntimeerde] betaling van € 887,71 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante] - kort gezegd - toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten (gemengde) overeenkomst van koop en aanneming van werk.

[appellante] heeft verweer gevoerd.

Bij het bestreden vonnis van 25 september 2013 heeft de kantonrechter de primaire vordering van [geïntimeerde] integraal toegewezen.

[appellante] heeft één grief tegen het bestreden vonnis geformuleerd.

De grief is gericht tegen het oordeel dat de geleverde tegels en het geleverde legwerk gebreken vertonen, en dat de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade op € 11.271,15 dient te worden vastgesteld.

Het hof stelt voorop dat tegen de door de kantonrechter vastgestelde inhoud van de overeenkomst door [appellante] niet is gegriefd. Daarmee staat in hoger beroep vast dat zij zich jegens [geïntimeerde] niet alleen tot het leveren van de materialen maar ook tot het leggen van de vloer had verplicht.

Evenmin is een grief gericht tegen het oordeel dat sprake is van een overeenkomst waarop art. 7:18 BW van toepassing is.

Het tweede lid van dit wetsartikel bepaalt:

"Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet."

Dit betekent volgens de Memorie van Toelichting bij de invoering van dit wetsartikel dat de koper moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat de zaak afwijkt van het overeengekomene en dat deze afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Het is dan aan de verkoper om te stellen en te bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord (MvT, Kamerstukken II 2000/01, nr. 3, p. 19).

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij een kleine maand nadat de vloer op 28 september 2011 was gelegd heeft geconstateerd dat de tegels kleurverschillen vertoonden, en voorts dat er vanaf december 2011 sprake is van gebarsten voegwerk en loszittende tegels. Daarmee heeft [geïntimeerde] aan zijn vorenbedoelde stelplicht voldaan.

[appellante] heeft betwist dat er ten tijde van de oplevering sprake was van kleurverschillen of van losliggende tegels. Zij beroept zich daarbij op een door [geïntimeerde] op 28 september 2011 voor akkoord getekend rapport van oplevering, waarin is opgetekend:

"Klant heeft met de tegelzetter de vloer/wand zorgvuldig goed gecontroleerd en verklaart hierbij dat de werkzaamheden netjes en goed afgeleverd zijn volgens afspraak."

Gelet op het voormelde wettelijk vermoeden kan echter ook bij een ogenschijnlijk probleemloze oplevering niet voorbij worden gegaan aan gebreken die zich nadien (binnen een tijdvak van een half jaar) hebben geopenbaard.

Zoals reeds gememoreerd ligt de bal in bewijsrechtelijke zin vervolgens bij [appellante].

Uit de jurisprudentie van onder andere dit hof volgt, dat mede in het licht van de bepalingen van Richtlijn 1999/44, waarop artikel 7:18 lid 2 BW is geënt, de verkoper in een dergelijk geval daadwerkelijk bewijs van het tegendeel moet leveren (o.m.: ECLI:NL:GHARL:2006:

6541 en ECLI:NL:GHARL:2013:6436).

Nu [appellante] in haar memorie van grieven voldoende gespecificeerd heeft aangeboden te bewijzen dat noch de tegels noch het legwerk bij aflevering gebreken vertoonden, dient zij tot het leveren van het bedoelde bewijs te worden toegelaten.

Het hof zal [appellante] toelaten tot het bewijs dat de geleverde materialen en/of het legwerk niet gebrekkig waren zoals hierna in het dictum vermeld en voor het overige iedere beslissing aanhouden.

Met het oog op het verdere verloop van het geding wijst het hof partijen op het volgende.

Indien het vorenbedoelde bewijs niet wordt geleverd, ligt nog de vraag naar de omvang van de door [geïntimeerde] geleden schade voor.

Partijen dienen er rekening mee te houden dat het hof, indien bewijslevering door middel van getuigen plaatsvindt, deze vervolgvraag aansluitend op de getuigenverhoren inhoudelijk met partijen zal bespreken en daarbij waar mogelijk ook een minnelijke regeling zal beproeven.

Het gerechtshof,

draagt [appellante] op om te bewijzen dat de geleverde materialen en/of het legwerk bij aflevering niet gebrekkig waren;

bepaalt - voor zover [appellante] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in Leeuwarden, Wilhelminaplein 1, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 april 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H.E. de Boer, mr. G. van Rijssen en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 maart 2015.