Hof 's-Hertogenbosch, 02-04-2008, nr. 20-004681-06

Parketnummer: 20-004681-06

Uitspraak : 2 april 2008

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2006 in de strafzaak met parketnummer 01-825183-06 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1973],

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1.

hij op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 1 november 2005 tot en met 28 april 2006 te Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval

(telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid/hoeveelheden (XTC) pillen bevattende MDMA en/of MDA en/of MMA en/of een hoeveelheid/hoeveelheden cocaïne, in elk geval een (telkens) een hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende MDMA en/of MDA en/of MMA en/of cocaïne, zijnde MDMA en/of MDA en/of MMA en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen

krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

2.

hij op of omstreeks 28 april 2006 te Eindhoven opzettelijk aanwezig heeft gehad

- ongeveer 84 zogenaamde XTC pillen bevattende MDMA en/of MDA en/of MMA en/of

- ongeveer 4,5 gram cocaïne,

in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of MDA en/of MMA en/of een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en/of MDA en/of MMA en/of cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en bewijsuitsluiting

De raadsman heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Hij heeft hiertoe aangevoerd:

A. dat de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten beide zien op het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen (harddrugs) in dezelfde periode en dat de vervolging voor feit 2 geen redelijk doel dient;

B. dat er tijdens het opsporingsonderzoek fouten zijn gemaakt die onherstelbaar zijn doordat:

1. de bij de CIE binnengekomen tip afkomstig was van een informant omtrent wiens betrouwbaarheid geen oordeel kon worden gegeven door de CIE. Deze tip is derhalve op één lijn te stellen met een anonieme melding. Deze tip is niet door middel van aanvullend onderzoek geverifieerd. Bovendien was de tip reeds enkele weken oud op het moment dat de politie actie jegens de verdachte ondernam. Eén gedateerde anonieme melding is onvoldoende om daarop een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet jegens de verdachte te baseren;

2. de machtiging om de woning van de verdachte binnen te treden niet voldoet aan de wettelijke vereisten omdat uit de machtiging niet blijkt aan wie deze machtiging is verstrekt en welke hoedanigheid degene heeft aan wie de machtiging is verstrekt;

3. er geen grond bestond voor de doorzoeking van de woning van de verdachte. De machtiging verwees slechts naar het bepaalde in artikel 9 van de Opiumwet. Artikel 9 van de Opiumwet biedt slechts een grond om bij verdenking een woning te betreden en om zoekend rond te kijken;

4. er geen sprake kan zijn van toestemming tot doorzoeking van de woning van de verdachte door een medebewoner, daar deze medebewoner deze "toestemming" pas heeft gegeven nadat de politie middels het door een stormram vernielen van de voordeur was binnengetreden.

De raadsman heeft subsidiair verzocht om bewijsuitsluiting.

Het hof overweegt het volgende.

Ad A.

Onder feit 1 is tenlastegelegd - kort gezegd - de verkoop van verdovende middelen subsidiair het opzettelijk aanwezig hebben van de reeds verhandelde hoeveelheid verdovende middelen.

Onder feit 2 is tenlastegelegd - kort gezegd - het opzettelijk aanwezig hebben van een niet-verkochte hoeveelheid verdovende middelen, de zogenaamde "handelsvoorraad". De steller van de tenlastelegging heeft derhalve twee verschillende strafbare gedragingen op het oog gehad.

Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat er sprake is van een samenloop tussen feiten 1 en 2 in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen in dezelfde periode), overweegt het hof dat voor het slagen van een dergelijk beroep slechts plaats is indien één en hetzelfde feit waarover door een strafrechter onherroepelijk is geoordeeld, voor de tweede maal voorwerp is van strafvervolging. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake nu beide feiten tegelijkertijd aan de rechter zijn voorgelegd.

De raadsman heeft betoogd dat het "dubbel tenlasteleggen" van het opzettelijk voorhanden hebben van een hoeveelheid verdovende middelen zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof kan de raadsman hierin niet volgen. Er is geen sprake van dat door de wijze van tenlasteleggen de officier van justitie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak heeft tekortgedaan.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Ad B onder 1.

De bij de Criminele Inlichtingen Eenheid van de politie (verder: CIE) binnengekomen informatie (dossierpagina 16) luidde - kort gezegd - dat ene [voornaam verdachte] die bij zijn vriendin aan de [adres] te [woonplaats] woont, handelt in cocaïne. Deze cocaïne verkoopt hij aan vaste klanten die hoeveelheden afnemen van 10 gram en meer per keer. Daarnaast verkoopt hij vanuit genoemde woning wiet à EUR 10,- per gripzakje met daarin 2 gram wiet. Voorts koopt [voornaam verdachte] gestolen goederen op, met name "platte beelden" en laptops, en verkoopt hij deze vervolgens door aan een vaste heler.

Het hof stelt voorop dat bij de CIE ingekomen informatie, afkomstig van een als zodanig in het informantenregister ingeschreven informant, niet - zoals door de raadsman betoogd - gelijk te stellen is met een anonieme melding.

Concrete en gedetailleerde, betrouwbaar geoordeelde CIE-informatie kan voldoende zijn om tot een redelijk vermoeden van een strafbaar feit te leiden en kan het inzetten van dwangmiddelen legitimeren.

De in casu bij de CIE binnengekomen informatie was voldoende concreet en gedetailleerd om te kunnen wijzen op een overtreding van de Opiumwet. Echter uit het CIE-proces-verbaal blijkt dat geen oordeel kon worden gegeven over de betrouwbaarheid van de informatie. Het hof is van oordeel dat deze informatie, zonder verificatie door nader onderzoek, onvoldoende is om daarop een redelijk vermoeden van een strafbaar feit te kunnen baseren en derhalve geen legitimatie kan bieden voor het inzetten van dwangmiddelen. Het CIE-proces-verbaal maakt wel melding van een onderzoek naar de volledige personalia van de in de informatie genoemde [voornaam verdachte] en naar adresgegevens in de Gemeentelijke Basis Administratie. Uit dat onderzoek is echter slechts gebleken dat met [voornaam verdachte] werd bedoeld "[verdachte], geboren op [1973]" (dit is verdachte) en dat deze [voornaam verdachte] niet ingeschreven stond op het in de informatie genoemde adres. Van verdere verificatie van de informatie blijkt niet uit het dossier.

In casu biedt de CIE-informatie waarvan de betrouwbaarheid niet kon worden beoordeeld en die niet nader is geverifieerd, zonder nader onderzoek onvoldoende basis om te kunnen vaststellen dan wel om redelijkerwijs te kunnen vermoeden dat er op de in de informatie genoemde plaats een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. Het voorschrift van artikel 9, eerste lid aanhef en onder b van de Opiumwet staat aan opsporingsambtenaren evenwel slechts toegang tot plaatsen toe, als zodanige vaststelling is gedaan of redelijk vermoeden aanwezig is.

Het hof is van oordeel dat er sprake is van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek, dat niet meer kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.

De raadsman heeft primair betoogd dat dientengevolge het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden.

Voor de beoordeling welk gevolg aan het vastgestelde verzuim dient te worden verbonden, dient rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

In casu zijn op basis van de hiervoor bedoelde, gemankeerde informatie verregaande dwangmiddelen ingezet. Er is door zes politieambtenaren binnengetreden in de woning zonder toestemming van de bewoner; de voordeur is met behulp van een ram geforceerd, waarbij schade aan de deur, het kozijn en het slot is ontstaan. De bewoonster [vriendin van verdachte] was toen in de woning aanwezig. Vervolgens heeft een doorzoeking van de woning plaatsgevonden en is de bewoonster als verdachte aangemerkt, aangehouden, overgebracht naar het politiebureau, gehoord als verdachte en na enkele uren in vrijheid gesteld. Ook verdachte is aangehouden; hij is als verdachte gehoord, in verzekering gesteld en voorgeleid bij de rechter-commissaris, die zijn bewaring heeft gelast, welke bewaring overigens meteen is geschorst.

Nog afgezien van de vraag of voor dit binnentreden een rechtsgeldige machtiging aanwezig was (zie het pleidooi van de raadsman hiervoor onder B.2.) en wat er zij van de door de bewoonster gegeven schriftelijke toestemming tot doorzoeking van de woning (zie het pleidooi van de raadsman hiervoor onder B.3. en B.4.), is het hof van oordeel dat hier sprake is van een zeer ernstige schending van het in casu geldende, hiervoor genoemde, voorschrift van artikel 9 van de Opiumwet.

Artikel 9 van de Opiumwet beoogt in combinatie met de Algemene Wet op het Binnentreden een fundamenteel recht, namelijk het huisrecht, te beschermen.

Dit huisrecht gold niet alleen de bewoonster die op het tijdstip van binnentreden aanwezig was, maar ook verdachte, die naar die bewoonster en verdachte verklaren, daar samen met die bewoonster en twee kinderen woonde.

Het hof is van oordeel dat het inzetten van dwangmiddelen op basis van concrete en gedetailleerde CIE-informatie, ten aanzien waarvan geen oordeel kan worden gegeven omtrent de betrouwbaarheid, onder de omstandigheden zoals hierboven geschetst, niet een handelwijze is die kan worden aangemerkt als een doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte te kort doen aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het hof is dan ook van oordeel dat niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie als meest vergaand gevolg, niet aan dit verzuim dient te worden verbonden.

In zoverre wordt het verweer van de raadsman dan ook verworpen.

De raadsman heeft in verband van het voorgaande subsidiair bewijsuitsluiting bepleit.

Daaromtrent overweegt het hof het volgende.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er naar het oordeel van het hof sprake van een dusdanige ernstige schending van een fundamenteel voorschrift, waardoor aanzienlijk nadeel is ontstaan, dat daaraan het gevolg moet worden verbonden dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim - en daarmee onrechtmatig - zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde.

Het rechtstreekse resultaat was het aantreffen van de in de tenlastelegging onder 2 genoemde verdovende middelen. Dat dient in elk geval te worden uitgesloten van het bewijs. Voor het bewijs van dat feit blijven dan nog slechts de verklaringen van de bewoonster [vriendin van verdachte] en van verdachte over. Zelfs als die niet van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten, waarover hierna nader, dan nog zijn die verklaringen alleen onvoldoende om het onder 2 ten laste gelegde bewezen te kunnen verklaren. Verdachte dient dan ook van dit feit te worden vrijgesproken.

Niet steeds dienen ook de indirecte vruchten van een onrechtmatig handelen, zoals afgelegde verklaringen, te worden uitgesloten van het bewijs. In dit geval echter dienen naar het oordeel van het hof de met betrekking tot het ten laste gelegde onder 1 (en 2) bij de politie afgelegde verklaringen van verdachte en van de bewoonster [vriendin van verdachte] alsmede de door verdachte bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, wel te worden uitgesloten van het bewijs. Immers die verklaringen zouden nimmer zijn afgelegd als niet op basis van onvoldoende informatie en derhalve zonder wettelijke grondslag, het fundamentele huisrecht was geschonden. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat zich niet de omstandigheid voordeed dat de aard van het misdrijf waarop de informatie zag, enig uitstel van optreden voor het doen van nader onderzoek niet toeliet. Anders gezegd, er was geen sprake van een acute dreiging voor personen of goederen, terwijl evenmin gebleken is dat opsporingsbelang noopte tot onmiddellijk ingrijpen.

Nu er overigens voor het onder 1 ten laste gelegde onvoldoende bewijs aanwezig is, dient verdachte ook van dit feit te worden vrijgesproken.

Nu het verweer in zijn subsidiaire vorm doel treft op grond van hetgeen door de raadsman onder B.1. is aangevoerd, zal het hof de overige onderdelen van het verweer (B.2., B.3. en B.4.) om efficiëntieredenen niet meer bespreken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. J.P.F. Rijken, voorzitter,

mr. J.A. van Zon en mr. W.J.B. Zeyl,

in tegenwoordigheid van mr. B.M. Hoekstra, griffier,

en op 2 april 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. W.J.B. Zeyl is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.