Hof 's-Hertogenbosch, 14-12-2007, nr. 20-001176-07

Parketnummer: 20-001176-07

Uitspraak: 14 december 2007

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 maart 2007 in de strafzaak met parketnummer 01-835026-06 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1962],

thans verblijvende in PI Limburg Zuid - Gev. De Geerhorst te Sittard.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

De benadeelde partij [naam slachtoffer], wonende te [woonplaats], heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van EUR 7.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van EUR 1.500,00.

Voor zover de vordering is toegewezen duurt de voeging in hoger beroep van rechtswege voort. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep - binnen de grenzen van zijn eerste vordering - opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van zijn vordering.

De vordering van de benadeelde partij strekt in hoger beroep derhalve tot betaling van

EUR 7.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen, het onder 1 primair en onder 2 primair ten laste gelegde zal bewezen verklaren en de verdachte ter zake zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het hof de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege aan de verdachte zal opleggen.

Ten slotte behelst de vordering van de advocaat-generaal het hierna weer te geven standpunt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij voornoemd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd, voor zover in hoger beroep aan de orde:

1.

dat hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2005 tot en met 1 november 2005 meermalen, althans eenmaal, te Nuenen (in de woning [adres]) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [naam slachtoffer] (telkens) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [naam slachtoffer], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens)

- een zogenaamde dildo of vibrator, althans een voorwerp, in de anus van die [naam slachtoffer] gebracht en/of

- zijn/hun penis in de anus van die [naam slachtoffer] gebracht

en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) (telkens) hierin dat verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s)

- die [naam slachtoffer] geheel heeft/hebben ontkleed en/of

- de polsen van die [naam slachtoffer] op zijn rug aan elkaar heeft/hebben vastgebonden en/of

-die [naam slachtoffer] (naakt) op een bed heeft/hebben gelegd en/of

- de billen van die [naam slachtoffer] uit elkaar heeft/hebben getrokken (het hof leest:) en/of

- die [naam slachtoffer] (naakt) op een bed heeft/hebben vastgehouden en/of (aldus) voor die [naam slachtoffer] (telkens) een bedreigende situatie heeft/hebben doen ontstaan;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou

kunnen leiden:

dat hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2005 tot en met 1 november 2005 meermalen, althans eenmaal, te Nuenen (in de woning [adres]) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [naam slachtoffer] (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen,

hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens)

- de penis van die [naam slachtoffer] afgetrokken en/of

- zijn/hun penis in en/of tegen de bilspleet of de anus van die [naam slachtoffer] gebracht en/of gehouden en/of

- een zogenoemde dildo of vibrator, althans een voorwerp tegen de anus van die [naam slachtoffer] gebracht en/of gehouden

en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) (telkens) hierin dat verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s)

- die [naam slachtoffer] geheel heeft/hebben ontkleed en/of

- de polsen van die [naam slachtoffer] op zijn rug aan elkaar heeft/hebben vastgebonden en/of

- die [naam slachtoffer] (naakt) op een bed heeft/hebben gelegd en/of

- de billen van die [naam slachtoffer] uit elkaar heeft/hebben getrokken

- die [naam slachtoffer] (naakt) op een bed heeft/hebben vastgehouden en/of (aldus) voor die [naam slachtoffer] (telkens) een bedreigende situatie heeft/hebben doen ontstaan;

2.

dat hij meermalen, althans eenmaal, in of omstreeks de periode 1 januari 2002 tot 28 december 2003 te Nuenen, (in de woning [adres]) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met [naam slachtoffer], die de leeftijd van 12 jaar maar nog niet die van 16 jaren had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [naam slachtoffer], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s)

- (telkens) zijn/hun penis in de mond en/of de bilspleet en/of de anus van die

[naam slachtoffer] gebracht en/of gehouden en/of

- (telkens) de penis van die [naam slachtoffer] afgetrokken en/of

- (telkens) verdachtes penis en/of de penis van verdachtes mededader(s) door die

[naam slachtoffer] laten aftrekken en/of

- (telkens) de penis van die [naam slachtoffer] in zijn/hun mond genomen en/of gehouden en/of

- (telkens) het geslachtsdeel en/of de schaamstreek van die [naam slachtoffer] gestreeld en/of zijn/hun geslachtsdeel en/of schaamstreek door die [naam slachtoffer] laten strelen en/of

- (telkens) zijn/hun tong in de mond van die [naam slachtoffer] gebracht (tongzoenen),

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden,

dat hij meermalen, althans eenmaal, in of omstreeks de periode 1 januari 2002 tot

28 december 2003 te Nuenen, (in de woning [adres]) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met [naam slachtoffer], die

de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s)

- (telkens) de penis van die [naam slachtoffer] afgetrokken en/of

- (telkens) verdachtes penis en/of de penis van verdachtes mededader(s) door die

[naam slachtoffer] laten aftrekken en/of

- (telkens) de penis van die [naam slachtoffer] in zijn/hun mond genomen en/of

gehouden en/of

- (telkens) het geslachtsdeel en/of de schaamstreek van die [naam slachtoffer]

gestreeld en/of zijn/hun geslachtsdeel en/of schaamstreek door die [naam slachtoffer]

[naam slachtoffer] laten strelen en/of

- (telkens) zijn/hun tong in de mond van die [naam slachtoffer] gebracht

(tongzoenen),

meer subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden,

dat hij in of omstreeks de periode 1 januari 2002 tot en met 27 december 2005, te Nuenen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, een of meermalen door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding, een persoon, [naam slachtoffer], geboren op [1987], waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat deze de leeftijd van 18 jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van verdachte en/of (een van zijn) mededader(s) te dulden, te weten:

- (telkens) zijn/hun penis in de bilspleet van die [naam slachtoffer] stoppen en/of houden en/of

- (telkens) verdachtes penis en/of de penis van verdachtes mededader(s) door

die [naam slachtoffer] laten aftrekken en/of

- (telkens) de penis van die [naam slachtoffer] in zijn/hun mond nemen en/of houden;

- (telkens) de penis en/of de schaamstreek van die [naam slachtoffer] strelen en/of zijn/hun penis en/of schaamstreek door die [naam slachtoffer] laten strelen

en welke giften of beloften van geld of goed hebben bestaan uit het (regelmatig) geven

van geld en/of shag en/of soft drugs althans enig goed en/of welk misbruik van uit

feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht erin heeft bestaan dat verdachte en/of

(een van zijn) mededader(s) misbruik heeft/hebben gemaakt van het feit dat hij/zij

(aanmerkelijk) ouder was/waren dan die [naam slachtoffer] en (daardoor) geestelijk

overwicht op die [naam slachtoffer] had/hadden en/of misbruik heeft/hebben

gemaakt van het feit, dat bij die [naam slachtoffer] sprake was van een zwakkere begaafdheid

en/of psychische beperking en/of uit het feit dat de geestelijke en/of emotionele

ontwikkeling van die [naam slachtoffer] niet overeenkomstig zijn kalenderleeftijd was,

althans dat verdachte en/of (een van zijn) mededader(s) misbruik heeft gemaakt van

zijn/hun geestelijk overwicht.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen te kort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak. Daartoe zijn door de verdediging, voor zover in hoger beroep gehandhaafd, de volgende argumenten aangedragen:

1.er is van de zijde van de verbalisanten sprake geweest van een ernstige mate van sturing, zij hebben woorden in de mond van de verdachte gelegd en zijn verklaringen zijn verdraaid;

2.verbalisanten hebben op de man gespeeld en de verdachten tegen elkaar uitgespeeld; het pressieverbod van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden;

3.verbalisanten hebben de verdachte leugens voorgehouden, waaronder de uitleg over het zwijgrecht en de verplichting om als getuige gehoord te worden;

4.verbalisanten hebben aan verdachte verzonnen en in werkelijkheid niet afgelegde verklaringen voorgehouden en gepresenteerd als de waarheid;

5.verbalisanten hebben de verdachte irreële beloften gedaan, waaronder de mededeling dat de partner van de verdachte (de medeverdachte [naam medeverdachte 1]) op korte termijn vrijgelaten zou worden;

6.(in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld; de raadsman van de verdachte heeft zich in hoger beroep voor wat betreft dit argument gerefereerd aan het oordeel van de rechter in eerste aanleg);

7.de verklaringen van verdachte, zoals deze zijn opgetekend in de processen-verbaal van verhoor, komen niet overeen met de verklaringen die verdachte blijkens de geluidsopnames heeft afgelegd; er zijn zelfs passages in het proces-verbaal van verhoor opgetekend, die door de verdachte in het geheel niet gezegd zijn.

Bovengenoemde argumenten zijn nader onderbouwd zoals weergegeven in de pleitnota van de raadsman in eerste aanleg en herhaald en aangevuld zoals vervat in de pleitnota in hoger beroep.

Anders dan de rechter in eerste aanleg stelt het hof, met de verdediging, vast dat de handelwijze van de verbalisanten op bepaalde onderdelen niet door de beugel kan, in het bijzonder waar zij:

a.in relatie tot de bewuste dag in augustus 2005 in strijd met de waarheid hebben gesteld: "Als [naam slachtoffer] nou zegt dat je anaal bij hem binnen bent geweest..." (verbatim uitgewerkt verhoor van 8 februari 2006 te 9.55 uur, pagina 17), en

b.aan de verdachte hebben beloofd dat hij en de medeverdachte [naam medeverdachte 1], die destijds elkaars partners waren, dadelijk vrij zouden komen (verbatim uitgewerkt verhoor van 2 februari 2006 te 09.45 uur, pagina 8, en verbatim uitgewerkt verhoor van 8 februari 2006 te 15.04 uur, pagina 4).

Het hof is van oordeel dat verbalisanten zich in een verhoorsituatie dienen te onthouden van het doen van onware mededelingen en van het doen van beloften, hoe klein ook, met het doel een bekennende verklaring van de verdachte te verkrijgen. Anders dan de rechter in eerste aanleg oordeelt het hof dat hier sprake is van onherstelbare verzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof verbindt hieraan evenwel niet de door de verdediging bepleite consequentie, aangezien de geconstateerde verzuimen, hoe ernstig zij op zichzelf ook zijn, noch afzonderlijk, noch in totaliteit bezien een dermate ernstige schending opleveren van de beginselen van een goede procesorde, dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen te kort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.

Voor het overige verenigt het hof zich met de beslissing van de rechter in eerste aanleg tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer en de motivering daarvan. De aanvullende gronden die door de verdediging in hoger beroep nog naar voren zijn gebracht, leiden het hof niet tot een andere beslissing.

Gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, vindt het hof aanleiding om compensatie in de vorm van strafvermindering toe te passen.

Vrijspraak

Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent dat het niet met de vereiste mate van zekerheid kan vaststellen dat de door de verdachte jegens het slachtoffer [naam slachtoffer] gepleegde ontuchtige handelingen, buiten het onder 1 bewezen verklaarde incident, (mede) hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van diens lichaam.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en

onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:

1.

dat hij in de periode van 1 februari 2005 tot en met 1 november 2005 te Nuenen (in de woning [adres]) tezamen en in vereniging met anderen door geweld en andere feitelijkheden [naam slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [naam slachtoffer], hebbende verdachte en/of één of meer van zijn mededaders

- een zogenaamde vibrator in de anus van die [naam slachtoffer] gebracht

en bestaande dat geweld en die andere feitelijkheden hierin dat verdachte en/of één of meer van zijn mededaders

- die [naam slachtoffer] heeft/hebben ontkleed en

- de polsen van die [naam slachtoffer] op zijn rug aan elkaar heeft/hebben vastgebonden en

- die [naam slachtoffer] (naakt) op een bed heeft/hebben gelegd en

- de billen van die [naam slachtoffer] uit elkaar heeft/hebben getrokken en

- die [naam slachtoffer] (naakt) op een bed heeft/hebben vastgehouden en/of aldus voor die [naam slachtoffer] een bedreigende situatie heeft/hebben doen ontstaan;

2.

dat hij in de periode 1 januari 2002 tot 28 december 2003 te Nuenen, (in de woning [adres]) met [naam slachtoffer], die de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, hebbende verdachte

- (telkens) de penis van die [naam slachtoffer] afgetrokken en/of

- (telkens) verdachtes penis door die [naam slachtoffer] laten aftrekken en/of

- (telkens) de penis van die [naam slachtoffer] in zijn mond genomen en/of

gehouden en/of

- (telkens) het geslachtsdeel en/of de schaamstreek van die [naam slachtoffer]

gestreeld en/of zijn geslachtsdeel en/of schaamstreek door die [naam slachtoffer]

[naam slachtoffer] laten strelen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Anders dan de eerste rechter acht het hof onder 1 bewezen dat een zogenoemde "vibrator" in de anus van het slachtoffer [naam slachtoffer] is gebracht. Het hof baseert dit oordeel in overwegende mate op de verklaring van het slachtoffer [naam slachtoffer] ter terechtzitting in hoger beroep. Deze verklaring houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

-dat één keer een dildo in de anus van [naam slachtoffer] is gestopt,

-dat toen [betrokkene] erbij was;

-dat een vibrator ook wel "dildo" wordt genoemd;

-dat een vibrator zo'n ding is dat trilt en waar batterijen in kunnen;

-dat [verdachte] en [naam medeverdachte 1] ook een dildo hadden, zo'n plastic geval, een kunstpik;

-dat die bij hem niet is gebruikt;

-dat dat de vibrator was.

Hoewel in diverse verklaringen van onder meer de verdachte en de medeverdachte [naam medeverdachte 1]

(ook) gesproken wordt over een zogenoemde "dildo", houdt het hof het ervoor dat met het woord "dildo" feitelijk een vibrator is bedoeld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat ook [naam slachtoffer] de woorden "vibrator" en "dildo" door elkaar gebruikt om het voorwerp, dat in zijn anus is gebracht, aan te duiden, terwijl uit zijn verklaring kan worden afgeleid dat hij goed het verschil weet tussen een vibrator en een dildo.

Van de zijde van de verdachte is, meer in het bijzonder ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegde, het verweer gevoerd dat de belastende verklaring, die [naam slachtoffer] ter terechtzitting van het hof heeft afgelegd, inconsistent en zelfs tegenstrijdig is ten opzichte van de eerder door hem ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen en derhalve zó onbetrouwbaar dat die verklaring niet voor het bewijs van het onder 1 primair ten laste gelegde gebruikt kan worden.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

[naam slachtoffer] is ter terechtzitting van het hof van 28 november 2007 als getuige gehoord. Mede vanwege zijn jonge leeftijd en intellectuele beperkingen heeft het hof met het oog op de toetsing van de betrouwbaarheid van de eerst ter terechtzitting van het hof door [naam slachtoffer] afgelegde belastende verklaring in het bijzonder acht geslagen op de wijze waarop de getuige zich ter terechtzitting presenteerde. Gelet daarop en op het gegeven dat de getuige, toen hij ter terechtzitting van het hof werd ondervraagd door de verdediging, in essentie is gebleven bij de eerder door hem naar aanleiding van vragen van het hof afgelegde verklaring, heeft de getuige een betrouwbare indruk op het hof gemaakt. Hieraan doet niet af dat [naam slachtoffer] voor het eerst ten overstaan van het hof bepaalde details heeft genoemd, waarover hij eerder niet had verklaard of die hij zelfs had betwist.

Anders dan de verdediging acht het hof derhalve de verklaringen van [naam slachtoffer] bruikbaar voor het bewijs van het onder 1 primair ten laste gelegde.

Het hof heeft ook geen reden om aan de juistheid van de door [naam slachtoffer] afgelegde verklaringen te twijfelen, aangezien deze, in ieder geval voor wat betreft de omstandigheden waaronder een vibrator in de anus van [naam slachtoffer] is gebracht, in belangrijke mate steun vinden in de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte [naam medeverdachte 1].

Van de zijde van de verdachte is voorts nog, met verwijzing naar hetgeen in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aangevoerd, bepleit dat de door de verdachte en de medeverdachte [naam medeverdachte 1] ten overstaan van de politie afgelegde bekennende verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat, gelet op de aard van de hiervoor genoemde verzuimen in het voorbereidend onderzoek, afgezet tegen het gegeven dat de verdachte zijn verklaringen heeft ondertekend en dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte uitsluitend bekennend heeft verklaard als gevolg van de handelwijze van de verbalisanten, bewijsuitsluiting een te vérgaande consequentie is. De verklaringen van de verdachte en de medeverdachte [naam medeverdachte 1] kunnen derhalve voor het bewijs gebruikt worden.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht, in verband met het bepaalde in artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1º, van dat wetboek.

Het bewezen verklaarde onder 2 is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Op 17 april 2006 heeft de klinisch psycholoog C. Clarijs een rapport omtrent verdachte uitgebracht. De in dit rapport vermelde conclusies/adviezen luiden onder meer, zakelijk weergegeven:

Bij betrokkene is sprake van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in die zin dat er gesproken kan worden van een persoonlijkheidsstoornis NAO (persoonlijkheid met afhankelijke en dwangmatige alsmede enkele theatrale trekken).

Ten tijde van het ten laste gelegde was een en ander onverminderd aanwezig.

Gesproken kan worden van licht verminderde toerekeningsvatbaarheid.

Op 4 april 2006 heeft de zenuwarts J.R. Nijdam een rapport omtrent verdachte uitgebracht.

De in dit rapport vermelde conclusies/adviezen luiden onder meer, zakelijk weergegeven,

Bij betrokkene is mogelijk sprake van pedofilie. Voorts is sprake van een gemengde persoonlijkheidsstoornis, gekenmerkt door een zwakke identiteit en met name afhankelijke persoonlijkheidskenmerken. Er bestaan tekorten in de gewetensfunctie.

Dit was ook ten tijde van het ten laste gelegde het geval.

De mogelijke pedofiele geaardheid en de persoonlijkheidsstoornis, de zwakke identiteit en de beperkte gewetensfunctie hebben een duidelijke invloed gehad op het plegen van het ten laste gelegde. De betrokkene is onder invloed van zijn afhankelijkheid en zwakke identiteit, met name op seksueel gebied, de daarmee samenhangende onvoldoende beheersing over zijn seksuele gevoelens en niet voldoende gestuurd door de gewetensfunctie, die immers tekorten vertoont, tot zijn handelen gekomen. De invloed van deze factoren vond in enige mate plaats.

Op basis van bovenstaande moet betrokkene als licht verminderd toerekeningsvatbaar worden beschouwd.

Op 20 november 2007 heeft prof. dr. J.J. Baneke, forensisch en klinisch psycholoog, een rapport omtrent de verdachte uitgebracht. In dit rapport concludeert de deskundige onder meer, zakelijk weergegeven:

Bij betrokkene is sprake van een ziekelijke stoornis en een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, i.c. van een parafilie (perverse stoornis), en van een persoonlijkheidsstoornis NAO met theatrale, passief-agressieve, antisociale, dwangmatige, achterdochtige, afhankelijke en ontwijkende trekken. Er zijn waarschijnlijk zeer basale tekorten in veilige hechting en vertrouwen. Betrokkene neigt tot regressie en sociaal isolement.

Deze elementen waren ten tijde van het ten laste gelegde aanwezig.

De ziekelijke stoornis en gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens beïnvloedden onderzochtes gedragskeuzen c.q. zijn gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde zodanig dat het ten laste gelegde daaruit, althans ten dele,verklaard kan worden.

De hiervoor genoemde stoornissen gaan gepaard met regressief kinderlijk gedrag, waarbij betrokkene niet meer voldoende in staat is de verschillen in leeftijd op adequate wijze mee te wegen bij zijn behoefte aan affectie, seksuele opwinding en andere vormen van contact. De zeer gebrekkige frustratietolerantie en het ontbreken van voldoende empathie maken de toch al beperkte mogelijkheden tot zelfcontrole in deze nog zwakker. Op basis van dit onderzoek wordt geadviseerd betrokkene in deze als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

Op 2 november 2007 heeft C.J. van Gestel, psychiater, een rapport omtrent de verdachte uitgebracht. In dit rapport concludeert de deskundige onder meer, zakelijk weergegeven:

Bij onderzochte is sprake van een ziekelijke stoornis, geclassificeerd als een parafilie 'niet anderszins omschreven'. Verder is er sprake van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, die zich laat omschrijven als een persoonlijkheidsstoornis met

anti¬sociale, narcistische, borderline, theatrale, obsessief-compulsieve en afhankelijke trek¬ken.

Ten tijde van het ten laste gelegde was de bovenstaande problematiek aanwezig.

Een persoonlijkheidsstoornis heeft invloed op emoties, gedachten en gedrag. Deze zal onderzochtes gedragskeuzes ten tijde van het tenlastegelegde zeker beïnvloed hebben. De bij onderzochte vastgestelde paraflie is uiteraard ook causaal met het ten laste geleg¬de te verbinden.

Het ten laste gelegde vloeit direct causaal, want uit de aard der zaak, voort uit de parafilie. Onderzochtes gebrekkige ontwikkeling heeft met het ten laste ¬gelegde een indirect causaal verband. Deze gebrekkige ontwikke¬ling geeft immers tekorten in coping, afweer en geweten bij het verhinderen van een ongeoorloofde expressie van (seksuele) impulsen. De parafilie vloeit aldus uit de ge¬brekkige ontwikkeling voort.

Het geschetste causale verband was partieel: onderzochte had voldoende kennis van het ongeoorloofde karakter van zijn gedrag ten tijde van het ten laste gelegde en ook voldoende gedragscontrole om tot andere keuzes te komen. In de partner-relatie werd seksueel grensoverschrijdend gedrag evenwel gefaciliteerd.

Al met al is het te adviseren onderzochte ten aanzien van het ten laste gelegde

verminderd toerekeningsvatbaar te achten.

Het hof neemt voormelde deskundige oordelen, voor zover daaruit volgt dat het ten laste gelegde slechts in verminderde mate aan de verdachte kan worden toegerekend, over en maakt deze tot de zijne.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

De rechter in eerste aanleg heeft de verdachte veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht. Voorts heeft de eerste rechter aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging opgelegd.

De vordering van de advocaat-generaal komt er, kort gezegd, op neer dat het hof aan de verdachte dezelfde straf en maatregel zal opleggen als de eerste rechter.

Van de zijde van de verdachte is bepleit om een eventueel aan de verdachte op te leggen behandelingskader ten hoogste gestalte te geven in de vorm van een terbeschikkingstelling met voorwaarden.

Met betrekking tot de maatregel van terbeschikkingstelling overweegt het hof als volgt.

Anders dan de rechter in eerste aanleg en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan het in de wet voor toepassing van de maatregel van terbeschikkingstelling gestelde criterium, dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel eist. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat in het onder 1 bewezen verklaarde weliswaar een geweldsaspect aanwezig is, maar dat, nu aanwijzingen ontbreken, dat de verdachte en/of de medeverdachte [naam medeverdachte 1] eerder ontuchtige handelingen hebben gepleegd met minderjarige jongens, waarbij geweld is gebruikt of met geweld is gedreigd, bedoeld geweldsaspect in zoverre een incidenteel karakter lijkt te hebben gehad. Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts de conclusie van de deskundige Van Gestel, psychiater, in zijn rapport van 2 november 2007, inhoudende dat, hoewel het op klinische gronden te verwachten is dat verdachte op termijn opnieuw tot conflictueuze seksuele relaties komt, waarbij grensoverschrijdende seksuele gedragingen niet uit te sluiten zijn, verdachte bij zijn terugkeer in de maatschappij zeer waarschijnlijk niet snel tot recidive zal komen.

Mede gelet op het vorenstaande is het hof vanuit het oogpunt van proportionaliteit van oordeel dat de aard en de ernst van het bewezen verklaarde het opleggen van een zo vérgaande maatregel als de maatregel van terbeschikkingstelling, in welke vorm dan ook, niet rechtvaardigen.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hof de maatregel van terbeschikkingstelling niet zal opleggen en dat het ook geen aanleiding ziet het onderzoek te heropenen teneinde de reclassering opdracht te geven alsnog de mogelijkheden van tenuitvoerlegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden nader te onderzoeken.

Met betrekking tot de op te leggen straf overweegt het hof als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Met de eerste rechter en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Hierbij heeft het hof in de eerste plaats rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Bij de straftoemeting heeft het hof ten bezware van de verdachte voorts rekening gehouden met de mate waarin het bewezen verklaarde, en dan in het bijzonder het onder 1 bewezen verklaarde, persoonlijk leed teweeg heeft gebracht voor het slachtoffer [naam slachtoffer].

Anderzijds heeft het hof bij de straftoemeting in het voordeel van de verdachte rekening gehouden met de omstandigheid dat het bewezen verklaarde slechts in verminderde mate aan de verdachte kan worden toegerekend.

Uit de hiervoor genoemde gedragsdeskundige rapporten blijkt zonder uitzondering dat verdachtes seksuele problematiek behandeling behoeft in een niet vrijblijvend kader en in een (dag)klinische setting. Gezien de beperkte mogelijkheden die de wet, zoals deze ten tijde van de bewezen verklaarde feiten gold, in dit verband biedt, ziet het hof zich genoodzaakt om zijn streven om een passend kader te creëren waarbinnen de behandeling van de verdachte gestalte kan krijgen, te effectueren door te bepalen dat het hierna te vermelden gedeelte van de gevangenisstraf voorwaardelijk niet zal worden ten uitvoer gelegd.

Het hof zal hieraan een proeftijd van drie jaar verbinden, terwijl het hof voorts, naast de algemene voorwaarde dat de verdachte zich gedurende die proeftijd niet aan een strafbaar feit zal schuldig maken, als bijzondere voorwaarden zal stellen:

a.dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal stellen onder het toezicht van en zich zal gedragen naar de aanwijzingen hem te geven door of namens de stichting Reclassering Nederland, ressort 's-Hertogenbosch, unit Eindhoven, gevestigd aldaar aan de Polluxstraat 112, zolang die instelling zulks noodzakelijk en wenselijk oordeelt, en

b.dat de verdachte zich laat opnemen in een door genoemde reclasseringsinstelling aan te wijzen inrichting voor verpleging voor de duur van ten hoogste de duur van de proeftijd of zoveel korter als de leiding van de inrichting in overleg met de reclassering wenselijk acht.

Het hof zal genoemde reclasseringsinstelling opdragen aan verdachte, ter zake van de naleving van deze bijzondere voorwaarden, hulp en steun te verlenen.

Voorts wordt met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Alles afwegende acht het hof voor het bewezen verklaarde oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan een gedeelte, groot 6 maanden, voorwaardelijk, passend en geboden.

Het hof merkt hierbij op dat het heeft overwogen om, vergeleken met de aan de medeverdachte [naam medeverdachte 2] (parketnummer 20-001191-07) op te leggen gevangenisstraf, in de zaken van de verdachte en de medeverdachte [naam medeverdachte 1] (parketnummer 20-001120-07) een kleiner deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen. Het verschil in straftoemeting is gelegen in de omstandigheid dat ten laste van de verdachte en de medeverdachte [naam medeverdachte 1], anders dan in de zaak van de medeverdachte [naam medeverdachte 2], onder meer 'medeplegen van verkrachting' bewezen is.

In verband met de hiervoor geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een behoorlijke behandeling van zijn zaak zal het hof, op de voet van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, evenwel de in de beslissing te noemen straf opleggen.

Met betrekking tot de voorlopige hechtenis overweegt het hof nog het volgende.

Aangezien de verdachte inmiddels, gezien de duur van het onvoorwaardelijk gedeelte van de op te leggen gevangenisstraf, reeds langere tijd in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht dan de termijn waarop hij op de voet van artikel 15 van het Wetboek van Strafrecht vervroegd in vrijheid zou zijn gesteld, zal het hof de voorlopige hechtenis opheffen en de onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte bevelen.

Schadevergoeding

De benadeelde partij [naam slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van EUR 7.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van EUR 1.500,00.

Voor zover de vordering is toegewezen duurt de voeging in hoger beroep van rechtswege voort.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof de vordering van de benadeelde partij [naam slachtoffer] dient toe te wijzen overeenkomstig de beslissing van de rechter in eerste aanleg.

De verdediging heeft bepleit de benadeelde partij in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren omdat deze te complex is voor behandeling in het kader van het strafproces.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [naam slachtoffer] als gevolg van verdachtes onder 1 en 2 bewezen verklaarde handelen (immateriële) schade heeft geleden. Het hof begroot deze schade bij wijze van voorschot op na te melden bedrag. In zoverre is de schade voldoende eenvoudig vast te stellen.

De verdachte en zijn mededader [naam medeverdachte 1] (parketnummer 20-001120-07) zijn tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is. Het hof zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf 8 augustus 2006, zijnde de datum waarop het "voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces" door de benadeelde partij is ondertekend.

Voor het overige is de vordering naar het oordeel van het hof niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. In zoverre kan de benadeelde partij daarom in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Het hof ziet tevens aanleiding ter zake de maatregel van artikel 36f van Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.

Verdachte en zijn mededader [naam medeverdachte 1] (parketnummer 20-001120-07) zijn naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a (oud), 14b (oud), 14c, 14d, 24c, 36f, 47, 57, 242 en 247 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht;

verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij;

verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 primair en onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;

verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

-voor wat betreft feit 1:

Medeplegen van verkrachting.

en

-voor wat betreft feit 2:

Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.

verklaart verdachte deswege strafbaar;

veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden;

bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 12 (twaalf) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel de navolgende bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd;

stelt als bijzondere voorwaarden:

a.dat verdachte gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van de stichting Reclassering Nederland, ressort 's-Hertogenbosch, unit Eindhoven, gevestigd te (5631 ES) Eindhoven, Polluxstraat 112, en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen, door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte,

b.dat de verdachte zich laat opnemen in een door genoemde reclasseringsinstelling aan te wijzen inrichting voor verpleging voor de duur van ten hoogste de duur van de proeftijd of zoveel korter als de leiding van de inrichting in overleg met de reclassering wenselijk acht;

geeft genoemde reclasseringsinstelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen;

wijst de vordering van de benadeelde partij [naam slachtoffer], wonende te [woonplaats], toe tot een bedrag van EUR 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro);

veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd te betalen een bedrag van 1.500,00 EUR (duizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 augustus 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening, met dien verstande dat indien en voor zover de mededader [naam medeverdachte 1] (parketnummer 20-001120-07) aan deze vordering heeft voldaan de verdachte in zoverre

van deze verplichting is bevrijd;

verklaart de benadeelde partij voornoemd in zijn vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat hij zijn vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;

veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij voornoemd gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil;

legt aan verdachte de verplichting op om ten behoeve van [naam slachtoffer], wonende te [woonplaats], aan de Staat te betalen een bedrag van 1.500,00 EUR (duizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 augustus 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis;

bepaalt dat, indien en voor zover verdachte en/of de mededader [naam medeverdachte 1] (parketnummer 20-001120-07) heeft/hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat daarmee de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien verdachte en/of genoemde mededader heeft/hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen;

heft op het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis en beveelt de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte.

Aldus gewezen door

mr. J.M.W.M. van den Elzen, voorzitter,

mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. W.E.C.A. Valkenburg,

in tegenwoordigheid van dhr. J.M.A.W. Koningstein, griffier,

en op 14 december 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. W.E.C.A. Valkenburg is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.