Hof 's-Hertogenbosch, 29-11-2005, nr. 20-000345-05

Parketnummer: 20-000345-05

Uitspraak : 29 november 2005

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: De Hoge Raad) op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 maart 2001, parketnummer 17-080228-00 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951,

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Procesverloop en omvang van het hoger beroep

A1

Met vernietiging van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 maart 2001, parketnummer

17-080228-00, heeft het Gerechtshof Leeuwarden, bij arrest van 9 augustus 2001, nummer

24/000213-01, verdachte veroordeeld terzake van het aan verdachte tenlastegelegde:

- onder 1 primair, het medeplegen van verkrachting van [slachtoffer 1];

- onder 2 subsidiair, het medeplegen van verkrachting van [slachtoffer 1], en;

- onder 3 primair, de poging tot doodslag van [slachtoffer 2].

Van de zijde van verdachte werd tegen laatstgenoemd arrest beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op dit cassatieberoep bij arrest van 25 maart 2003, nummer 02664/01, beslist als volgt:

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, doch uitsluitend voorzover het betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Daarop heeft het Gerechtshof te Arnhem arrest gewezen op 30 juni 2003, nummer 21/001435-03, tegen welk arrest beroep in cassatie werd ingesteld. Bij het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2005, nr. 02659/03, werd het arrest van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd en werd de onderhavige strafzaak verwezen naar dit gerechtshof, met bepaling dat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, met inachtneming van het dictum van het arrest van de Hoge Raad van

25 maart 2003.

Het onderzoek van het gerechtshof beperkt zich derhalve tot het tenlastegelegde onder 3 en afhankelijk van het resultaat van dat onderzoek, zal het hof komen tot een strafoplegging terzake van de feiten 1 en 2 en/of 3 zoals hiervoor omschreven.

A2

Voorts is aan het oordeel van het hof onderworpen de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2], als bedoeld in het tenlastegelegde onder 3.

Bij vonnis, waarvan beroep, is de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2] tot een gedeelte van EUR 2.268,90 (fl. 5000,-) toegewezen. De voeging duurt in zoverre van rechtswege voort in hoger beroep.

Onderzoek van de zaak

B1

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.

B2

De advocaat-generaal heeft - naar het hof begrijpt uit de overgelegde schriftelijke vordering, alsmede uit hetgeen bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting aan de orde is gekomen - gevorderd dat het hof:

- het beroepen vonnis zal vernietigen, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen;

- verdachte zal vrijspreken van het onder 3 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde;

- met inachtneming van de beslissingen van de Hoge Raad van 25 maart 2003 en 18 januari 2005, verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren en zes maanden.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Het hof constateert dat de tenlastelegging is gewijzigd bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep bij het gerechtshof te Leeuwarden, na de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal bij dat hof, d.d. 26 juli 2001, alsmede dat de tenlastelegging is gewijzigd bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep bij het gerechtshof te Arnhem, na de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal bij dat hof, d.d. 16 juni 2003.

Met inachtneming van deze wijzigingen is - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - aan de verdachte ten laste gelegd:

onder 3 primair:

dat hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk

[slachtoffer 2] van het leven te beroven, opzettelijk, terwijl verdachte wist, althans zich er (in voldoende mate) van bewust was, dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer 2] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer 2] heeft laten nemen en/of zich door voornoemde [slachtoffer 2] heeft laten pijpen en/of de penis van [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

onder 3 subsidiair:

dat hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan

[slachtoffer 2] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist, althans zich er (in voldoende mate) van bewust was, dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer 2] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer 2] heeft laten nemen en/of zich door voornoemde [slachtoffer 2] heeft laten pijpen en/of door voornoemde [slachtoffer 2] zijn penis, in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

onder 3 meer subsidiair:

hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, meermalen, althans alleen [het hof leest verbeterd: meermalen, althans eenmaal], tezamen en in vereniging met een ander (te weten [medeverdachte]), althans alleen, (telkens) door een feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 2] (telkens) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 2], hebbende verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met zijn mededader, althans alleen, zijn, verdachtes, penis (telkens) door voornoemde [slachtoffer 2] in de mond laten nemen en/of zich (telkens) laten pijpen door voornoemde [slachtoffer 2] en/of (telkens) verdachtes mededader zijn penis in de mond laten nemen en/of zich (telkens) laten pijpen door voornoemde [slachtoffer 2] en/of de penis van [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes anus, laten brengen/duwen, bestaande die feitelijkhe(i)d(en) (telkens) uit het opzettelijk, door (telkens) gebruik te maken van verdachtes zijn fysieke en/of psychische overwicht op voornoemde [slachtoffer 2], brengen van [slachtoffer 2] in een toestand waarin hij zich niet kon of durfde te onttrekken aan de bovenomschreven seksuele handeling(en).

Het hof heeft de tenlastelegging verbeterd gelezen op de wijze als in de weergave van de tenlastelegging vermeld. De verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

Vrijspraak

C1

De advocaat-generaal heeft zich op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde aantekeningen ten behoeve van het requisitoir op het standpunt gesteld dat verdachte onder meer van het tenlastegelegde onder 3 primair en subsidiair zal worden vrijgesproken.

Ook de raadsman heeft terzake de vrijspraak van verdachte bepleit, zulks op de gronden als in de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities vervat.

C2

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het hof stelt voorop uit de inhoud van het dossier in voldoende mate blijkt dat verdachte, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden onbeschermde seksuele contacten heeft onderhouden met [slachtoffer 2], zulks terwijl hij - verdachte - wist dat hij besmet was met het hiv-virus.

Uit het onderzoek terechtzitting is gebleken dat deze seksuele contacten eruit hebben bestaan dat verdachte zich door die voornoemde [slachtoffer 2] heeft laten pijpen, of in ieder geval zijn penis in de mond van die [slachtoffer 2] heeft laten nemen, alsmede dat verdachte anale seks met die [slachtoffer 2] heeft gehad, waarbij verdachte de receptieve partner was en die [slachtoffer 2] de insertieve of actieve partner.

C3

Het hof zal onderzoeken of deze seksuele handelingen door verdachte werden gepleegd met het opzet zijn sekspartner van het leven te beroven, tengevolge van een besmetting met het HIV virus, danwel met het opzet om aan zijn sekspartner zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, bestaande dat letsel in een besmetting met het HIV virus.

Het hof overweegt dat uit het onderzoek ter terechtzitting op geen enkele wijze is gebleken dat het verdachtes oogmerk was om zijn partner om het leven te brengen, danwel op deze wijze aan zijn partner (zwaar lichamelijk) letsel toe te brengen. Het navolgende onderzoek van het hof richt zich derhalve op de vraag of er mogelijk van voorwaardelijk opzet sprake was.

C4

Voor voorwaardelijk opzet zijn in zijn algemeenheid drie elementen van belang, te weten:

- het bewustzijn van verdachte van de mogelijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden (het kenniselement);

- de kans of mogelijkheid dat dit gevolg daadwerkelijk zal intreden, welke kans of mogelijkheid minstgenomen aanmerkelijk moet zijn (het risico-element);

- de vorenbedoelde kans of mogelijkheid dient door verdachte willens en wetens te zijn aanvaard (het wils-element).

Het hof zal deze elementen achtereenvolgens bespreken.

C5

Ten aanzien van dat kenniselement overweegt het hof dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte vanaf mei of juni 1999 ervan op de hoogte was dat hij besmet was met het HIV virus.

Verdachte heeft daarover - onder meer - verklaard bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in

eerste aanleg bij de arrondissementsrechtbank Leeuwarden, d.d. 15 februari 2001. Deze verklaring houdt voorzover hier van belang in:

"Sinds de maand juni 1999 gebruik ik medicijnen tegen HIV, ik weet sinds halverwege mei of het begin van de maand juni van dat jaar dat ik met HIV besmet ben. Ik weet dat ik anderen met het HIV-virus kan besmetten."

Op grond van deze verklaring is het hof van oordeel dat vaststaat dat verdachte in de tenlastegelegde periode kennis droeg van de mogelijkheid dat hij een ander bij onbeschermd seksueel contact met het HIV-virus zou besmetten.

Nu verdachte eerst vanaf mei of juni zegt kennis te hebben gehad van zijn besmetting, dient verdachte reeds in zoverre, te weten van het onder 3 primair als van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde, telkens voor de periode van 1 januari 1999 tot en met 15 juni 1999 te worden vrijgesproken.

C6

Ten aanzien van het risico-element, te weten de kans dat verdachte in zijn seksueel verkeer zijn partner zou besmetten - in de resterende periode van 16 juni 1999 tot 2 november 2000 - overweegt het hof als volgt.

De enkele omstandigheid dat verdachte HIV-besmet was en met iemand onbeschermd seksueel contact had, levert naar het oordeel van het hof op zichzelf genomen niet een aanmerkelijke kans op dat zijn partners ook daadwerkelijk met het HIV-virus worden besmet. De kans op overdracht van het HIV-virus kan eerst als aanmerkelijk worden geduid, wanneer er naast het onbeschermde seksuele contact sprake is van bijzondere, risicoverhogende omstandigheden.

Bij de beoordeling van de vraag of zich in casu zodanige bijzondere risicoverhogende omstandigheden hebben voorgedaan, komt naar het oordeel van het hof - onder meer - betekenis toe aan:

i. de hoeveelheid virus in het bloed van verdachte - de zogeheten virusbelasting of virusload - uitgedrukt in aantallen copieën per ml bloed;

ii. de aard van het seksueel contact;

iii. de rol die de HIV-positieve heeft in dat seksueel contact;

iv. de aanwezigheid van andere seksueel overdraagbare aandoeningen (SOA);

v. de aanwezigheid van verwondingen bij één van de partners;

vi. het aantal seksuele contacten van de HIV-positieve met dezelfde partner.

Het hof zal bij de beoordeling van de vraag of er in casu sprake is van een aanmerkelijke kans op overdracht van het HIV-virus door de seksuele contacten van verdachte, acht slaan op de hierboven genoemde factoren die al dan niet in onderlinge samenhang bezien bijzondere risicoverhogende omstandigheden kunnen opleveren.

C7

Het hof constateert op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep dat er slechts beperkt inzicht is verkregen in de mate waarin de voornoemde factoren aanwezig zijn geweest.

In het bijzonder ten aanzien van de virusbelasting in het bloed, is gebleken van het navolgende.

Het hof leidt uit de onder C5 gerelateerde verklaring van verdachte af, dat verdachte na het bekend worden van zijn besmetting een anti-retrovirale therapie is gaan volgen. Deze verklaring vindt steun in de omstandigheid dat - zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken - verdachte ook ten tijde van zijn inverzekeringstelling medicijnen gebruikte, te weten Crixivan en Retrovir. Uit de bijsluitertekst van Crixivan - welke tekst als dossierparagraaf 2.3.6 is gehecht aan het proces-verbaal van de politie Friesland, nr. 2000103026 - blijkt dat het middel werkzaam is tegen HIV en ertoe bijdraagt dat het aantal HIV-deeltjes in het bloed afneemt. Ook het middel Retrovir is een anti-HIV-middel.

In het dossier bevindt zich onder meer een brief van de deskundige prof. dr. [deskundige], internist, d.d.

25 januari 2001, gericht aan de rechter-commissaris. Deze brief houdt voorzover hier van belang in als volgt:

"Het doel van de anti-HIV behandeling is de HIV-vermenigvuldiging te remmen. Als de behandeling aanslaat, ziet men een sterke daling van het aantal HIV partikels in het bloed, de destructie van de afweercellen houdt op , en met ziet dan een toename van kwantiteit en kwaliteit van de afweer.

De transmissiekans is [het hof begrijpt uit de context: onder meer] afhankelijk van de hoeveelheid HIV partikels in het bloed. Iemand met HIV infectie die succesvol behandeld wordt met anti-HIV middelen, wat leidt tot een sterke daling van het aantal HIV deeltjes in het bloed, is aanzienlijk minder infectieus dan iemand met een infectie die (nog) niet behandeld wordt en een hoge viral load heeft."

Het hof begrijpt het voorgaande aldus dat verdachte nadat hij op de hoogte is geraakt van zijn HIV-besmetting, een anti-retrovirale therapie is gaan volgen. Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de brief van [deskundige] leidt het hof af dat een succesvolle anti-retrovirale therapie een daling van de virusbelasting in het bloed tot gevolg heeft. Deze omstandigheden vormen naar het oordeel van het hof belangrijke aanwijzingen voor de mogelijkheid dat verdachte, ten tijde van het tenlastegelegde, niet zodanig infectueus (meer) was dat er een aanmerkelijke kans bestond dat hij een ander bij onbeschermd seksueel contact zou besmetten. Dit leidt ertoe dat verdachte zowel van het onder 3 primair als van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde, ook voor de telkens overgebleven periode van 16 juni 1999 tot

2 november 2000, zal worden vrijgesproken.

Het hof komt bijgevolg niet meer toe aan een bespreking van de overige risicoverhogende factoren, noch aan een bespreking van het hiervoor onder C4 genoemde wils-element.

D1

De advocaat-generaal heeft zich op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde aantekeningen ten behoeve van het requisitoir op het standpunt gesteld dat verdachte eveneens van het tenlastegelegde onder 3 meer subsidiair zal worden vrijgesproken.

Ook de raadsman heeft terzake de vrijspraak van verdachte bepleit, zulks op de gronden als in de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities vervat.

D2

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat verdachte of de in de tenlastelegging genoemde [medeverdachte] op enig moment door geweld of enige andere feitelijkheid of bedreiging daarmee, die [slachtoffer 2] hebben gedwongen tot het ondergaan van de handelingen als bedoeld onder C2.

Bijgevolg zal verdachte ook van hetgeen aan hem onder 3 meer subsidiair is tenlastegelegd, worden vrijgesproken.

Op te leggen straf of maatregel

E1

Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen onder A1, zal het hof een straf bepalen voor de feiten 1 primair en 2 subsidiair, zoals bewezenverklaard door het gerechtshof te Leeuwarden in zijn arrest van

9 augustus 2001, te weten voor - zakelijk weergegeven -:

- het medeplegen van verkrachting van [slachtoffer 1], in het jaar 1999, ten tijde van het eerste bezoek van die [slachtoffer 1] aan verdachte;

- het medeplegen van verkrachting van [slachtoffer 1], in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000, ten tijde van het laatste bezoek van die [slachtoffer 1] aan verdachte.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Voorts heeft het hof acht geslagen op mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht. Hoewel de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] als zodanig niet meer aan het oordeel van het hof is onderworpen, heeft het hof kennis kunnen nemen van de zich in het dossier bevindende toelichting daarop. Het hof begrijpt daaruit dat de bewezenverklaarde verkrachtingen voor die [slachtoffer 1] zeer traumatisch zijn geweest. Het hof tilt hier zwaar aan nu verdachte heeft gehandeld enkel ter bevrediging van zijn lustgevoelens en hij daarbij geen oog heeft gehad voor de lichamelijke integriteit en het geestelijk welbevinden van zijn slachtoffer.

E2

Het hof heeft geconstateerd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2003, onder rechtsoverweging 4 heeft overwogen:

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 15 augustus 2001 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 1 oktober 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het Gerechtshof dat de zaak na verwijzing op het bestaande hoger beroep zal hebben te berechten en af te doen, zal deze overschrijding bij de strafoplegging in zijn beoordeling dienen te betrekken.

Gelet op hetgeen hiervoor onder E1 werd overwogen, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren en zes maanden passend en geboden. Gelet evenwel op de door de Hoge Raad geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, als hiervoor weergegeven, zal het hof in plaats daarvan volstaan met een straf als na te melden.

Schadevergoeding

De benadeelde partij [slachtoffer 2] heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van fl. 5.577,77 (in de thans geldende valuta EUR 2.531,08).

Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van fl. 5000,- (EUR 2.268,90). De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

De vordering duurt voor zover zij is toegewezen van rechtswege voort in hoger beroep.

Nu aan verdachte ter zake van het ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij [slachtoffer 2] in haar vordering niet worden ontvangen, met een beslissing omtrent de kosten als hierna zal worden vermeld.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 3 primair, onder 3 subsidiair en onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Bepaalt de straf - terzake van de feiten onder 1 primair, en onder 2 subsidiair - op een

gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren en 134 (honderdvierendertig) dagen.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Verklaart de benadeelde partij, [slachtoffer 2], in haar vordering niet-ontvankelijk.

Veroordeelt de benadeelde partij, [slachtoffer 2], in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot op heden begroot op nihil.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mrs. O.M.J.J. van de Loo en A. de Lange, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.A.H. Kempen, griffier,

en op 29 november 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.