HR, 21-12-2012, nr. 12/01126

De man en de vrouw hebben in de periode van 30 augustus 2008 tot 27 juni 2009 een relatie met elkaar gehad en hebben van 26 april 2009 tot 27 juni 2009 met elkaar samengewoond.

Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2009 een zoon, [de zoon], geboren. De man heeft [de zoon] erkend.

De man vormt samen met zijn op [geboortedatum] 2004 geboren dochter uit een andere relatie, [dochter 1], een gezin. Met ingang van december 2010 woont hij samen met een nieuwe partner.

De vrouw vormt samen met [de zoon] en haar uit een eerdere relatie op [geboortedatum] 2002 geboren dochter, [dochter 2], een gezin.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Utrecht op 14 juni 2010, heeft de vrouw de rechtbank verzocht om met ingang van 1 september 2009 dan wel een ingangsdatum die de rechtbank juist acht, ten laste van de man een kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] vast te stellen van € 600,- per maand dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.

De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft de rechtbank primair verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen. Subsidiair heeft de man verzocht om de ingangsdatum van een eventueel vast te stellen kinderalimentatie te bepalen met ingang van de datum van de te wijzen beschikking dan wel per 15 juni 2010, de datum waarop hij kennis heeft genomen van de brief van de rechtbank van 14 juni 2010 en het daarbij gevoegde verzoekschrift van de vrouw.

De rechtbank heeft de zaak op 29 september 2010 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.

Bij beschikking van 10 november 2010 heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 juni 2010 voorlopig, totdat nader wordt beslist, bepaald op € 180,- per maand. De rechtbank heeft de (verdere) behandeling van de zaak pro forma aangehouden in afwachting van de inzending van bepaalde nadere stukken door de man en een reactie daarop van de zijde van de vrouw.

Na verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij beschikking van 30 maart 2011 de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 juni 2010 bepaald op € 200,- per maand.

De vrouw is, onder aanvoering van zeven grieven3. van de beschikkingen van 10 november 2010 en 30 maart 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Zij heeft het hof verzocht de beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man te veroordelen om aan haar met ingang van 1 september 2009, dan wel een zodanige datum als het hof juist acht, ten behoeve van [de zoon] een kinderalimentatie te betalen van € 485,- per maand, dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht.

De man heeft de grieven bestreden en het hof verzocht deze af te wijzen. Hij heeft daarnaast, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld en het hof daarbij verzocht om de door hem te betalen kinderalimentatie, rekening houdend met een maximale behoefte van [de zoon] van € 267,48 netto per maand, vast te stellen op € 137,- bruto per maand met ingang van 15 juni 2010.

De vrouw heeft de grieven bij verweerschrift in incidenteel appel bestreden.

Het hof heeft de zaak ter zitting van 4 oktober 2011 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Het heeft vervolgens bij beschikking van 29 november 2011 de beschikkingen van 10 november 2010 en 30 maart 2011 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 september 2009 tot 1 april 2010 bepaald op € 395,- per maand, met ingang van 1 april 2010 tot 1 december 2010 op

€ 388,- per maand, met ingang van 1 december 2010 tot 1 juni 2011 op € 401,- per maand en met ingang van 1 juni 2011 op € 286,- per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

De man heeft tegen de beschikking van 29 november 2011 - tijdig4. - beroep in cassatie ingesteld5..

De vrouw heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (klachten).

Onderdeel 2.1 is gericht tegen - de tweede6. - rechtsoverweging 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het onderdeel stelt voorop dat het hof in de tweede volzin heeft vastgesteld dat de man per september7. 2010 samenwoont met een nieuwe partner en dat het hof in de laatste volzin heeft geoordeeld dat de man in aanmerking komt voor een algemene heffingskorting, arbeidskorting, (aanvullende) alleenstaande ouderkorting en de combinatiekorting.

Volgens het onderdeel heeft het hof aldus in de eerste plaats miskend dat de man in 2011 geen huishouden meer voerde "met alleen kinderen die op 31 december 2011 jonger waren dan 27 jaar" en dat dit meebrengt dat hij met ingang van 1 januari 2011 niet meer in aanmerking kwam voor de alleenstaande ouderkorting en ook niet voor de aanvullende alleenstaande ouderkorting.

Onder verwijzing naar art. 5a lid 6 AWR, zoals dat geldt per 1 januari 2012, klaagt het onderdeel verder dat het hof heeft miskend dat de man met ingang van 1 januari 2012 ook niet meer in aanmerking komt voor de inkomensafhankelijke combinatiekorting.

Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend heeft het hof, aldus de slotklacht van het onderdeel, geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op deze punten, dan wel is zijn oordeel onbegrijpelijk.

De klacht met betrekking tot de (aanvullende) alleenstaande ouderkorting met ingang van 1 januari 2011 slaagt.

Art. 8.15 lid 1 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2011, bepaalt dat de alleenstaande ouderkorting geldt voor de belastingplichtige die in het kalenderjaar gedurende meer dan zes maanden:

Om in aanmerking te kunnen komen voor de alleenstaande ouderkorting is derhalve vereist dat de belastingplichtige in kwestie alleenstaand is en niet met iemand anders dan kinderen jonger dan 27 jaar een gemeenschappelijke huishouding voert8..

Nu het hof heeft vastgesteld dat de man met ingang van december 2010 met een nieuwe partner is gaan samenwonen en dat zij samen met ingang van dat moment en tot in ieder geval 29 november 2011 een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, geeft zijn oordeel - waarin besloten ligt dat de man ook in 2011 in aanmerking kwam voor de (aanvullende) alleenstaande ouderkorting - blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht met betrekking tot de inkomensafhankelijke combinatiekorting met ingang van 1 januari 2012 faalt op de grond dat het hof in zijn beschikking van 29 november 2011 geen rekening kon houden met - eventuele - fiscale wijzigingen met ingang van 1 januari 2012. Daarnaast merk ik op dat de man in de in hoger beroep in het geding gebrachte draagkrachtberekening over het jaar 2012 heeft vermeld dat hij in dat jaar in aanmerking komt voor de combinatiekorting9..

De onderdelen 2.2 en 2.3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.10, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Onderdeel 2.2 klaagt in de eerste plaats - samengevat - dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd de netto advocaatkosten van € 28.000,- die de man heeft gemaakt in de tegen zijn voormalige werkgever gevoerde ontslagprocedure, heeft afgetrokken van het bruto bedrag van € 104.000,- dat de man als ontslagvergoeding heeft gekregen, waarmee ook onjuist en onbegrijpelijk is dat de man geacht kan worden tot juni 2011 zijn inkomen aan te vullen tot een bedrag van € 9.000,-.

De klachten slagen. Nu kosten van juridische bijstand in het kader van een ontslagprocedure onder de Wet IB 2001 niet aftrekbaar zijn10., heeft het hof ten onrechte de netto door de man gemaakte advocaatkosten, waarmee het hof volledig rekening houdt, afgetrokken van de door de man ontvangen bruto ontslagvergoeding. Dit brengt mee dat ook de door het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.10 getrokken conclusie niet juist is.

Het onderdeel klaagt verder dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de draagkracht van de man een bedrag op te tellen dat hij niet meer heeft en dat hij ook niet had kunnen of behoren te hebben. Volgens de toelichting is dat wel de resultante van het oordeel van het hof, nu "de 52% belasting al is betaald" en de man vervolgens "ook nog eens € 28.000,- kosten heeft betaald" om dit resultaat te bereiken.

Voor zover ik de klacht begrijp, ligt deze deels in het verlengde van de onder 2.8 beoordeelde klachten en stuit deze verder af op de omstandigheid dat het de rechter vrijstaat om rekening te houden met een bedrag waarover de alimentatieplichtige heeft beschikt.

2.3 klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.10 "de netto (dat wil zeggen na inhouding door de man ontvangen beëindigingsvergoeding) vergoeding voor zijn draagkracht dient te bruteren". Het voert ter toelichting aan dat de belasting door de werkgever eenmalig wordt ingehouden "en dus betaald in april 2010" en dat dit betekent dat de man daarop in elk geval in 2011 geen door hem betaalde alimentatie voor aftrek in rekening kan brengen. Aldus wordt er volgens het onderdeel "een fiscaal voordeel berekend dat er niet is".

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 29 november 2011 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G