Rb. Zwolle-Lelystad, 03-05-2006, nr. 106031/HAZA05-211

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 106031 / HA ZA 05-211

Vonnis van 3 mei 2006

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar het recht van Noorwegen STOKKE AS,

gevestigd te Skodje (Noorwegen),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STOKKE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Tilburg,

3. [eiser sub 3],

wonende te [plaats],

eisers,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaten mr. T. Cohen Jehoram en R.L.H.I. Schiphorst te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARKTPLAATS B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

gedaagde,

procureur mr. R.K.E. Buysrogge,

advocaat mr. Chr. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Stokke c.s. en Marktplaats genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis

- de conclusie van dupliek

- de akte houdende producties

- de akte uitlating producties

- de akte houdende antwoord akte uitlating producties

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan bij akten overgelegde stukken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel onvoldoende betwist, mede gezien de inhoud van de overgelegde stukken, het volgende vast.

Stokke AS is actief in de productie en handel van kwaliteitsmeubelen. De verkoop in Nederland van Stokke producten wordt exclusief verzorgd door Stokke Nederland B.V. Eén van de meest succesvolle producten van Stokke is de TRIPP TRAPP stoel, die is ontworpen door de Noorse ontwerper [eiser sub 3].

Stokke AS is houdster van onder meer de volgende merkinschrijvingen:

- Benelux woordmerk voor TRIPP TRAPP met inschrijvingsnummer 440986;

- Benelux woordmerk voor STOKKE met inschrijvingsnummer 443840.

Stokke c.s. hebben de afgelopen jaren geregeld (met succes) in rechte in diverse landen, waaronder Nederland, geageerd tegen inbreuken op de merkrechten betreffende de TRIPP TRAPP stoel en tegen schending van de auteursrechten betreffende het ontwerp van die stoel.

Marktplaats biedt op internet een website aan -marktplaats.nl- waarvan bedrijven, maar vooral particulieren, gebruikmaken om (gebruikte) goederen te kopen en te verkopen door middel van het plaatsen van en het reageren op advertenties.

Marktplaats.nl is één van de meest bezochte websites van Nederland. De site wordt dagelijks door meer dan 600.000 personen bezocht. Er worden dagelijks gemiddeld ruim 70.000 nieuwe advertenties op de site geplaatst.

In 2004 is Marktplaats overgenomen door het bedrijf eBay International AG.

Het plaatsen van een advertentie op marktplaats.nl gebeurt middels een geautomatiseerd proces, dat ongeveer 3 minuten in beslag neemt. In dat kader krijgt de adverteerder de gelegenheid om zijn naam en adresgegevens op te geven. Dat behoeft echter niet volledig en correct te gebeuren. De adverteerder dient wel een geldig e-mailadres op te geven. De advertentie wordt via het opgegeven adres bevestigd.

Onderaan alle advertenties is de zogenaamde "Tip de webmaster" optie opgenomen. Met behulp van deze optie kunnen derden contact opnemen met Marktplaats wanneer zij bezwaar hebben tegen de inhoud van een geplaatste advertentie. Marktplaats kan vervolgens besluiten een "getipte" advertentie te verwijderen.

Na de overname van Marktplaats door eBay heeft Marktplaats het "Melding van Inbreuk Programma" ontwikkeld, dat is geïnspireerd op een soortgelijk programma van eBay. Het "Melding van Inbreuk Programma" is bedoeld voor de afhandeling van klachten van rechthebbenden op intellectuele eigendomsrechten over (mogelijk) inbreukmakende advertenties.

Sedert augustus 2003 heeft Stokke Marktplaats verzocht (en later gesommeerd) inbreukmakende advertenties te verwijderen en nieuwe inbreukmakende advertenties te weren. Tussen (de raadslieden van) partijen is een uitvoerige correspondentie ontstaan over de vraag wat van Marktplaats mag worden verwacht ter zake van inbreukmakende advertenties. Partijen hebben dienaangaande geen overeenstemming bereikt.

Het geschil

Stokke c.s. vorderen dat de rechtbank:

primair

a. Marktplaats verbiedt enige advertentie op haar website Marktplaats.nl of enige andere website in haar beheer, te (doen) plaatsen, (1) waarin gebruik wordt gemaakt van de aanduiding Stokke, Tripp Trapp, Trip Trap, Tripp-Trapp, Trip-Trap en/of Triptrap, (2) die een afbeelding bevat én (3) die afbeelding een stoel toont, welke identiek is aan één van de modellen die in rechte reeds inbreukmakend op de auteursrechten van Stokke c.s. zijn geoordeeld (als afgebeeld in het lichaam van de dagvaarding sub 15 (en aangehecht aan dit vonnis);

b. Marktplaats verbiedt enige advertentie op haar website Marktplaats.nl, of enige andere website in haar beheer, te (doen) plaatsen, waarmee inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Stokke c.s., dan wel waarvan de inhoud misleidend en/of ongeoorloofd is, meer in het bijzonder Markplaats verbiedt enige advertentie te plaatsen waarin het merk of teken Stokke, Tripp Trapp, Tripp-Trapp, Trip Trap, Trip-Trap, Triptrap of enig daarmee nagenoeg volledig overeenstemmend teken - blijkens de bij de advertentie behorende afbeelding - wordt gebruikt ter aanduiding van een verstelbare hoge kinderstoel die niet door of voor Stokke c.s. is geproduceerd (dat wil zeggen: anders dan gebruikt ter aanduiding van de originele TRIPP TRAPP stoel als afgebeeld in het lichaam van de dagvaarding sub 3 (en aangehecht aan dit vonnis);

subsidiair

a. Marktplaats gebiedt al die advertenties van haar website Markplaats.nl, of enige andere website in haar beheer, binnen 24 uur (of enige andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode) na plaatsing te verwijderen, wanneer daarin (1) gebruik wordt gemaakt van de aanduiding Stokke, Tripp Trapp, Trip Trap, Tripp-Trapp, Trip-Trap en/of Triptrap, (2) die een afbeelding bevat én (3) wanneer die afbeelding een stoel toont, welke identiek is aan één van de modellen die in rechte reeds inbreukmakend op de auteursrechten van Stokke c.s. is geoordeeld (als afgebeeld in het lichaam van de dagvaarding sub 15 (en aangehecht aan dit vonnis);

b. Marktplaats gebiedt al die advertenties van haar website Markplaats.nl, of enige andere website in haar beheer, binnen 24 uur (of enige andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode) na plaatsing te verwijderen wanneer daarmee inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Stokke c.s., dan wel wanneer de inhoud daarvan misleidend en/of ongeoorloofd is, meer in het bijzonder Marktplaats verbiedt al die advertenties te plaatsen waarin het merk of teken Stokke, Tripp Trapp, Tripp-Trapp, Trip Trap, Trip-Trap, Triptrap of enig daarmee nagenoeg volledig overeenstemmend teken - blijkens de bij de advertentie behorende afbeelding - wordt gebruikt ter aanduiding van een verstelbare hoge kinderstoel die niet door of voor Stokke c.s. is geproduceerd (dat wil zeggen: anders dan gebruikt ter aanduiding van de originele TRIPP TRAPP stoel als afgebeeld in het lichaam van de dagvaarding sub 3 (en aangehecht aan dit vonnis);

voorts

c. Marktplaats gebiedt de volledige naam- en adresgegevens bekend te maken (aan Stokke AS), binnen 7 dagen (of enige andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode) na ontvangst van een verzoek daartoe van Stokke c.s., van elke adverteerder die een advertentie plaatst(e) op haar website Markplaats.nl, of enige andere website in haar beheer, waarvan voldoende aannemelijk is dat deze inbreuk maakt op de rechten van Stokke c.s. én mits er voor Stokke c.s. praktisch geen andere mogelijkheid bestaat om deze gegevens te achterhalen;

subsidiair

c. Marktplaats gebiedt om de volledige naam- en adresgegevens van de adverteerders als omschreven in het lichaam van de dagvaarding sub 23 bekend te maken (aan Stokke AS), binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis;

en voorts

d. Marktplaats veroordeelt tot betaling van een dwangsom van EUR 10.000,-- aan Stokke AS voor iedere overtreding van de ver- en geboden sub a en/of b en/of c en/of i te vermeerderen met een dwangsom van EUR 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

e. Marktplaats veroordeelt de door Stokke c .s. gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden (te betalen aan Stokke AS) tot een bedrag van EUR 29.591,--, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

f. Marktplaats veroordeelt tot vergoeding van alle overig door Stokke c.s. geleden schade (te betalen aan Stokke AS) die het gevolg is van het in de dagvaarding omschreven onrechtmatig handelen van Markplaats, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

g. Marktplaats veroordeelt in de kosten van het geding;

h. Dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart;

primair

i. Marktplaats gebiedt om de volledige naam- en adresgegevens te doen registreren van elke adverteerder die een advertentie plaatst(e) op haar website marktplaats.nl, of enige andere website in haar beheer;

subsidiair

i. Marktplaats gebiedt om de volledige naam- en adresgegevens te doen registreren van elke adverteerder die een advertentie plaatst(e) op haar website marktplaats.nl, op enige andere website in haar beheer én die gebruik maakt van de aanduiding Stokke, Tripp Trapp, Trip Trap, Tripp-Trapp, Trip-Trap en/of Triptrap.

Marktplaats voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

inleiding

Ofschoon partijen van mening verschillen over tal van onderwerpen, en hun (van elkaar verschillende) visie hebben uiteengezet in uitvoerige gedingstukken, verschillen zij in de kern over de vraag welke verplichtingen Marktplaats heeft bij het tegengaan van eventuele inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s., wanneer in een concreet geval het plaatsen van een advertentie op Marktplaats.nl een dergelijke inbreuk impliceert.

De rechtbank komt echter slechts aan de beantwoording van die partijen verdeeld houdende vraag toe wanneer is vastgesteld dat met het plaatsen van een advertentie daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s. Marktplaats lijkt dat, tot op zekere hoogte althans -helemaal duidelijk zijn haar stellingen op dit punt niet-, te betwisten. De rechtbank zal dan ook eerst ingaan op de vraag of en in hoeverre het plaatsen van een advertentie op Marktplaats als een inbreukmakende handeling moet worden gezien.

inbreukmakende handeling

De rechtbank stelt voorop dat Marktplaats niet heeft betwist dat Stokke c.s. rechthebbende zijn op de merknaam TRIPP TRAPP en dat zij rechthebbende zijn op de als een auteursrechtelijk beschermd werk te beschouwen TRIPP TRAPP stoel. Daar kan derhalve van worden uitgegaan.

Evenmin staat ter discussie dat er diverse kinderstoelen op de Nederlandse markt zijn gebracht die (ook blijkens onherroepelijke uitspraken van Nederlandse rechters) een inbreukmakend karakter hebben met betrekking tot de auteursrechten van Stokke. Partijen zijn het er, naar de rechtbank begrijpt, verder over eens dat wanneer een professionele verkoper een nagebootste stoel te koop aanbiedt via Marktplaats en daarbij gebruik maakt van de merknamen TRIPP TRAPP of STOKKE of een overeenstemmend teken sprake is van een merkinbreuk ingevolge artikel 13A lid 1 sub a BMW. Zij verschillen echter van mening of van een dergelijke inbreuk ook sprake is wanneer een particuliere verkoper een dergelijke advertentie plaatst.

De rechtbank is, met Stokke c.s., van oordeel dat ook een particuliere verkoper die zijn nagebootste kinderstoel via Marktplaats.nl te koop aanbiedt als een TRIPP TRAPP of STOKKE stoel in strijd met het bepaalde in artikel 13A lid 1 sub a BMW handelt. Ook in dat geval is, anders dan Marktplaats betoogd heeft, sprake van gebruik in het economisch verkeer. Het op marktplaats.nl te koop aanbieden van een voorwerp is een activiteit waarmee een commercieel doel wordt nagestreefd, het ontvangen van een koopsom. De activiteit vindt ook niet in de zuivere privé sfeer plaats, maar in het handelsverkeer, middels het gebruik maken van een inmiddels (ook dankzij de activiteiten van Marktplaats) juist voor particulieren geëigend verkoopkanaal. Dat de commerciële activiteiten niet door een professionele verkoper, maar door een -actief aan het handelsverkeer deelnemende- particulier worden verricht, doet daaraan niet af. Overigens heeft Marktplaats de, bij gelegenheid van het pleidooi geadstrueerde, stelling van Stokke c.s. dat niet alleen particulieren maar ook professionele verkopers ten onrechte gebruik maken van de merknaam TRIPP TRAPP of STOKKE in advertenties op marktplaats.nl onvoldoende weersproken.

Partijen verschillen voorts van mening of in gevallen waarin in de advertentie of in het trefwoord bij de advertentie de merknamen TRIPP TRAPP of STOKKE als soortnaam gebruikt worden voor de aangeboden kinderstoel (niet zijnde een authentieke TRIPP TRAPP stoel), zonder dat de aangeboden stoel zelf ten onrechte wordt aangeduid als een TRIPP TRAPP stoel, sprake is van een merkinbreuk. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Artikel 13A lid 1 sub d BMW staat in de weg aan dergelijk gebruik van de merknamen TRIPP TRAPP en STOKKE. Door het gebruik van deze merknamen als soortnaam trekken de adverteerders voordeel uit dit merk ten behoeve van andere stoelen, waardoor bovendien de kans op verwording tot soortnaam bestaat. Stokke c.s. hebben een gerechtvaardigd belang zich tegen de verwording tot soortnaam te verzetten, al was het alleen maar om te voorkomen dat in de toekomst een inbreukactie zou stranden op het bepaalde in artikel 5 lid 2 sub b BMW. In dit kader is illustratief dat Marktplaats ter gelegenheid van het pleidooi de vraag heeft opgeworpen of de situatie van artikel 5 lid 2 sub b BMW zich niet voordoet. Als Marktplaats zich al op artikel 5 lid 2 sub b BMW heeft willen beroepen -helemaal duidelijk is dat niet-, heeft Marktplaats haar daartoe strekkende stelling onvoldoende gemotiveerd. De opmerking van Marktplaats geeft echter wel aan welk belang Stokke c.s. er bij hebben om een verwording tot soortnaam te voorkomen.

Ook over de vraag of refererend gebruik van de beide merknamen toelaatbaar is, verschillen partijen van mening. Uitgangspunt is dat refererend gebruik van een merknaam alleen toegestaan is wanneer dat nodig is om de bestemming van een product aan te geven en het gebruik in overeenstemming is met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Van overeenstemming met de eerlijke gebruiken in handel en nijverheid is, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 17 maart 2005 (C-228/03 inzake Gilette/ La Laboratories), geen sprake wanneer de goede naam van het merk wordt geschaad, kleinerende uitlatingen over het merk worden gedaan of het product wordt voorgesteld als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk.

Wanneer deze criteria worden toegepast op de door Marktplaats in de conclusie van antwoord genoemde gevallen van refererend merkgebruik die "onmiskenbaar" geen merkinbreuk zouden opleveren, blijkt dat in vrijwel al die gevallen wel sprake is van merkinbreuk. De opmerkingen "in het begin vele malen handiger dan een Trip Trap door zitvorm en blad" en " ...veel veiliger en handiger dan de Trip Trap" zijn te beschouwen als kleinerende opmerkingen. De overige door Marktplaats genoemde voorbeelden betreffen het gebruik van TRIPP TRAPP als soortnaam. Slechts in één geval -het geval dat Marktplaats bij gelegenheid van het pleidooi heeft herhaald- is sprake van geoorloofd gebruik van de merknaam TRIPP TRAPP. Het betreft de advertentie waarin een "kinderstoel" wordt aangeboden met de volgende toelichtende tekst:

"Ik heb hem 3 weken geleden gekocht, maar ik wil toch graag een trip trap kopen, vandaar dat ik hem verkoop".

Het merk TRIPP TRAPP wordt in deze tekst niet gebruikt als aanduiding van de aangeboden stoel, evenmin als soortnaam gebruikt en het refererend gebruik is op geen enkele wijze schadelijk voor Stokke c.s.

De slotsom is dat, anders dan Marktplaats betoogd heeft, wel degelijk geregeld inbreuk gemaakt wordt op de merkenrechten van Stokke c.s. wanneer door particulieren op marktplaats.nl advertenties worden geplaatst ten behoeve van de verkoop van een andere verstelbare kinderstoel dan een TRIPP TRAPP stoel, wanneer in die advertenties de merknamen TRIPP TRAPP of STOKKE, of enig daarmee nagenoeg overeenstemmend teken gebruikt worden.

Stokke c.s. menen ook dat een advertentie met een foto van een niet van hen afkomstige verstelbare kinderstoel met de aanduiding STOKKE of TRIPP TRAPP een auteursrechtinbreuk vormt. Marktplaats lijkt dat te betwisten. Lijkt, omdat Marktplaats haar verweer op dit punt nogal aarzelend -door het gebruik van woorden als "het is de vraag of" en "mogelijk"- formuleert. Dat Marktplaats haar verweer aarzelend formuleert, is begrijpelijk, omdat het verweer, dat zij overigens eerst bij gelegenheid van het pleidooi heeft uitgewerkt, niet opgaat.

Allereerst is onjuist dat de Auteurswet niet bedoeld is om direct van toepassing te zijn op het handelen van consumenten, zoals Marktplaats veronderstelt. Artikel 12 Aw. maakt geen uitzondering voor het handelen van consumenten. Uit artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001) volgt bovendien dat het auteursrecht voorziet in het uitsluitend recht van elke vorm van distributie door de auteursrechthebbende op het origineel van hun werken en op kopieën daarvan. De verkoop van kopieën door consumenten is derhalve niet uitgesloten. Tenslotte valt de noodzaak van de thuiskopieerregeling niet goed in te zien wanneer de Auteurswet niet van toepassing zou zijn op de consument.

Vervolgens is onjuist dat de adverteerders van Marktplaats zich op de bescherming van artikel 23 Aw. zouden kunnen beroepen. Artikel 23 Aw. ziet, zeker in het licht van het bepaalde in artikel 5 lid 3 sub j van de Auteursrechtrichtlijn, niet op het plaatsen van een advertentie voor de verkoop van een namaakartikel, maar heeft het oog op de aankondiging van een veiling of tentoonstellingen van kunstwerken. Het beroep dat Marktplaats in dit kader op het Evora/Dior arrest (HR 20 oktober 1995/NJ 1996/682) heeft gedaan, gaat niet op. Niet alleen ging het in dit arrest om een origineel product en niet om een ongeoorloofde kopie -de Hoge Raad stelde (r.o. 3.6.2.) voorop dat de producent die zich in die zaak op zijn auteursrecht beriep zich niet kon verzetten tegen het verhandelen van het product-, bovendien is niet voldaan aan de in het arrest geformuleerde voorwaarde, dat de openbaarmaking zodanig plaatsvindt dat geen schade wordt toegebracht aan de rechthebbende. Die voorwaarde volgt thans overigens ook uit artikel 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn. De verkoop van een illegale kopie van een TRIPP TRAPP stoel brengt immers juist wel schade toe aan Stokke c.s.

Tenslotte faalt ook het beroep van Marktplaats op de beperkte beschermingsomvang van het auteursrecht op de stoel van Stokke c.s. Nu, naar Marktplaats niet betwist heeft, door verschillende Nederlandse gerechten in procedures betreffende zeven verschillende in het verkeer gebrachte kopieën is vastgesteld dat Stokke c.s. auteursrecht op de TRIPP TRAPP stoel kon doen gelden en dat sprake was van een inbreuk op dit auteursrecht, kan er in deze procedure van worden uitgegaan dat de desbetreffende zeven stoelen inbreuk maken op de auteursrechten van Stokke c.s. en dat het plaatsen van een advertentie met een foto van één van deze stoelen in combinatie met de aanduiding TRIPP TRAPP en/of Stokke een inbreuk vormt op het auteursrecht van Stokke c.s. In dit kader is van belang dat Marktplaats ook niet heeft gesteld dat door de verschillende gerechten ten onrechte een inbreuk op het auteursrecht is aangenomen, zodat zij haar stelling over de beperkte beschermingsomvang van het auteursrecht, onvoldoende heeft onderbouwd.

De slotsom is dat het verweer van Marktplaats betreffende het inbreukmakende handelen van haar adverteerders niet opgaat.

de grondslag van de vordering

Stokke c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Marktplaats onrechtmatig jegens hen handelt door anderen de gelegenheid te bieden om inbreukmakend te handelen, zonder dat Marktplaats zelf terzake enige zorgvuldigheid betracht door evidente, eenvoudig herkenbare en zich herhalende inbreuken te voorkomen of prompt te verwijderen. Stokke c.s. baseren zich uitdrukkelijk op artikel 6: 162 BW en niet (ook) op artikel 6: 196c BW. Laatstgenoemde bepaling is volgens Stokke c.s. niet van toepassing, omdat Marktplaats geen hosting activiteiten aanbiedt.

Marktplaats heeft betoogd dat artikel 6: 196c BW een lex specialis is ten opzichte van artikel 6: 162 BW. Dat betekent volgens haar dat wanneer Marktplaats wel hosting activiteiten aanbiedt, niet artikel 6: 162 maar artikel 6: 196c BW op haar handelen van toepassing is, zodat de grondslag onder de vorderingen van Marktplaats wegvalt, omdat deze vordering uitdrukkelijk slechts op artikel 6: 162 BW is gebaseerd.

De rechtbank zal eerst deze stelling van Marktplaats bespreken.

Marktplaats stelt met haar verweer de verhouding tussen artikel 6: 196c BW en de algemene zorgvuldigheidsnorm van artikel 6: 162 BW aan de orde en daarmee de vraag of de internetdienstverlener die de in artikel 6: 196c BW genoemde diensten, waaronder hosting, aanbiedt wel of niet gevrijwaard is van op artikel 6: 162 BW gebaseerde acties wanneer hij zich houdt aan de in artikel 6: 196c BW omschreven voorwaarden.

De rechtbank stelt voorop dat bij het antwoord op die vraag niet alleen de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 6: 196c BW van belang zijn. Artikel 6: 196c BW is een implementatie van de Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 (betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt - hierna: "de Richtlijn"). Artikel 6: 196c BW dient dan ook te worden uitgelegd tegen de achtergrond van de Richtlijn.

De Richtlijn biedt naar het oordeel van de rechtbank geen overtuigende aanknopingspunten voor de stelling van Marktplaats dat wanneer een verlener van hosting diensten zich houdt aan de voorwaarden die hem vrijwaren van aansprakelijkheid hij verder geen verplichtingen heeft betreffende het voorkomen of beëindigen van inbreukmakende handelingen door derden die daarbij van zijn diensten gebruik maken. De Richtlijn wijst juist op het tegendeel:

- Alinea 45 van de considerans van de Richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat de in de Richtlijn vastgestelde beperkte aansprakelijkheid niet in de weg staat aan de mogelijkheid om verschillende verbodsmaatregelen te treffen, die bestaan in gerechtelijke uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen;

- Artikel 14 van de Richtlijn, waarin de beperkte aansprakelijkheid voor hosting diensten is geregeld, bepaalt in lid 3 uitdrukkelijk dat de beperkte aansprakelijkheid van lid 1 geen afbreuk doet aan de mogelijkheid van een rechtbank om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.

- In een verslag van de Europese Commissie betreffende de stand van de implementatie van de Richtlijn (Publicatienummer COM (2003) 702, Celex-nr. 503DC0702) wordt -paragraaf 4.6- onder meer opgemerkt dat de regels voor beperkte aansprakelijkheid van tussenpersonen geen afbreuk doen aan de aansprakelijkheid van de gebruikers van de diensten van de tussenpersonen en ook niet aan de mogelijkheden om de tussenpersoon tot medewerking aan de beëindiging of voorkoming van inbreuk te verplichten.

In dit kader is verder van belang dat de door Marktplaats bepleite opvatting ook in strijd zou zijn met de in artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten) opgenomen verplichting voor de lidstaten:

"De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectueel-eigendomsrecht te maken (...)".

De slotsom is dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat de internetdienstverlener die zich op de beperkte aansprakelijkheid kan beroepen op grond van de wetgeving van de lidstaat toch kan worden bevolen maatregelen te nemen ter voorkoming of beëindiging van inbreukmakende handelingen.

De Nederlandse wetgever heeft de hier boven omschreven bedoeling van de Richtlijn weergegeven in lid 5 van artikel 6: 196c BW:

"Het hiervoor bepaalde staat niet in weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel".

Dat ook de internetdienstverlener die voldoet aan de voorwaarden voor beperkte aansprakelijkheid een verbod of bevel, strekkende tot het voorkomen of beëindigen van inbreukmakend handelen, tegen zich zal moeten laten gelden, blijkt uit de parlementaire geschiedenis:

- In paragraaf 16 van de MvT (Kamerstukken II 2001 - 2002, 28197 nr. 3) wordt opgemerkt:

"De drie besproken vrijwaringen van aansprakelijkheid laten de mogelijkheid onverlet dat de dienstverlener die als tussenpersoon optreedt door een rechterlijke autoriteit wordt bevolen om een inbreuk te beëindigen of te voorkomen (respectievelijk artikel 12 lid 3, artikel 13 lid 2 en artikel 14 lid 3 van de richtlijn). In het civiele recht is het mogelijk om in kort geding een dergelijk verbod te vorderen."

- In paragraaf 18 van de MvT wordt ingegaan op de verplichting van de lidstaten om effectieve rechtsmiddelen terzake van "inbreuken" te verwezenlijken. Blijkens paragraaf 6 dacht de wetgever daarbij in eerste instantie aan privaatrechtelijke handhaving.

- Bij de bespreking van artikel 6: 196c lid 5 BW vermeldt de MvT:

"De drie behandelde vrijstellingen van aansprakelijkheid laten onverlet dat de tussenpersoon een verbod of bevel kan worden opgelegd om een onrechtmatige handeling te beëindigen of te voorkomen (artikel 12 lid 3; 13 lid 2; en 14 lid 3). Zo kan een tussenpersoon via een rechterlijk bevel worden bevolen om de doorgifte van inbreukmakende informatie (bijvoorbeeld auteursrechtinbreuk, onrechtmatige uitlating) te staken en zelfs om inbreukmakende informatie te verwijderen. Daaraan kan eventueel een dwangsom worden verbonden."

In een recent arrest (HR 25-11-2005, IER 2006/2) heeft de Hoge Raad ook beslist dat de in de Richtlijn vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid van dienstverleners als internettussenpersonen geen afbreuk doet aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van de dienstverleners redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen. Eerder was het Bundesgerichshof (uitspraak 11 maart 2004 inzake Rolex/Ricardo) voor het Duitse recht tot een vergelijkbare conclusie gekomen.

De slotsom is dat de rechtbank Marktplaats niet volgt in haar stelling dat een toetsing van haar handelen aan de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6: 162 BW achterwege kan blijven, en daarmee dat de grondslag onder de vorderingen van Marktplaats is weggevallen, wanneer Marktplaats hosting diensten zou verrichten. Het gevolg daarvan is dat vooralsnog in het midden kan blijven of Marktplaats nu wel of geen hosting diensten verricht. De rechtbank zal de (uitvoerige) stellingen van partijen op dit punt derhalve onbesproken laten.

de zorgvuldigheidsverplichting van Marktplaats

Partijen verschillen van mening over de vraag wat van Marktplaats verwacht mag worden terzake van het bestrijden van inbreukmakende advertenties op haar website. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Het uitgangspunt is dat een ieder de -op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde- verplichting heeft om binnen zekere grenzen handelend op te treden om het ontstaan of voortbestaan van schade van een derde te voorkomen. Hoever deze verplichting strekt, is afhankelijk van tal van factoren, zoals bekendheid met de schade, de omvang ervan, de mogelijkheden om handelend op te treden en de daaraan verbonden nadelen (zoals de kosten en de mate van inspanning). Verder is van belang of en in hoeverre degene die mogelijk handelend dient op te treden betrokken is bij het ontstaan van de schade en zelf voordeel heeft van het schadeveroorzakend handelen. Tenslotte speelt een rol of voor de branche waarin het handelen plaatsvindt specifieke regels gelden.

De rechtbank zal de hierboven genoemde factoren eerst uitwerken. Daarna zal zij aan de hand van deze factoren vaststellen wat van Marktplaats verwacht mag worden bij het bestrijden de advertenties die inbreuk maken op de rechten van Stokke c.s.

Dat Marktplaats bekend is met het feit dat geregeld advertenties worden geplaatst op haar site, welke inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s. , staat niet ter discussie. Stokke c.s. hebben Marktplaats daar geregeld uitdrukkelijk op gewezen. Marktplaats houdt ook rekening met de mogelijkheid dat inbreukmakende advertenties worden geplaatst. Het invoeren van het "Melding van Inbreuk programma" is daar het bewijs van. Eerder bood Marktplaats rechthebbenden op geschonden intellectuele eigendomsrechten al de mogelijkheid om middels de optie "Tip de webmaster" inbreuken aan haar te melden.

Bij het vaststellen van de op Marktplaats rustende zorgvuldigheidsnorm is van belang in hoeverre Marktplaats zelf een rol speelt bij het inbreukmakende handelen. Naarmate Marktplaats daar zelf meer bij betrokken is, kunnen van haar meer inspanningen verwacht worden om het inbreukmakende handelen te voorkomen of de gevolgen ervan te beperken.

Aan Marktplaats wordt, terecht, niet verweten dat zij zelf inbreuk maakt op enig intellectueel eigendomsrecht van Stokke c.s. Zij biedt door het aanbieden van haar diensten slechts derden de mogelijkheid een inbreukmakende handeling -het plaatsen van een advertentie- te verrichten. Daarbij dient bedacht te worden dat het handelen van die derden veelal een "secundair" onrechtmatig handelen is, in die zin dat die derden -doorgaans particulieren, die te goeder trouw eigenaar zijn geworden van een stoel waarvan zij niet beseften dat deze inbreukmakend was- zich niet bewust zijn van het feit dat zij met het verkopen van en adverteren voor die stoel een inbreukmakende handeling verrichten. De "primaire" inbreuk is begaan door degenen die de stoel in het verkeer hebben gebracht.

De diensten die Marktplaats verricht zijn derhalve instrumenteel aan het secundaire inbreukmakende handelen door particulieren.

Met het voorgaande hangt samen dat de schade die Stokke c.s. lijden ten gevolge van de plaatsing van de inbreukmakende advertenties -en dat Stokke c.s. daardoor enige schade lijden acht de rechtbank aannemelijk- uiteindelijk het gevolg is van het in het verkeer brengen van inbreukmakende stoelen. Stokke c.s. kan de schade die zij daardoor lijdt in beginsel verhalen op de bedrijven die deze stoelen in het verkeer hebben gebracht. Uit de overgelegde vonnissen in de door Stokke tegen de inbreukmakende leveranciers aanhangig gemaakte procedures blijkt ook dat de daartoe strekkende vorderingen van Stokke c.s. (zoals schadevergoeding op te maken bij staat en winstafdracht) zijn toegewezen. De advertenties op Marktplaats betreffen de doorverkoop van reeds in het verkeer gebrachte inbreukmakende stoelen. De schade vanwege het in het verkeer brengen van deze stoelen hebben Stokke c.s. reeds kunnen verhalen op de bedrijven die de stoelen in het verkeer hebben gebracht. De rechtbank gaat er vanuit dat bij het vaststellen van de schade ook rekening is gehouden met het feit dat een inbreukmakende stoel -net als het authentieke exemplaar- een "tweede leven" kan krijgen. De schade door het plaatsen van inbreukmakende advertenties is dan ook niet zozeer gelegen in winstderving c.a. in verband met de desbetreffende stoelen -die schade is verhaald, althans verhaalbaar op de bedrijven die de stoelen in het verkeer hebben gebracht-, maar veeleer in de aantasting van de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s.

Bij het bepalen van de zorgvuldigheidsnorm kan van belang zijn of en in hoeverre Marktplaats profijt trekt van het feit dat de inbreukmakende advertenties op haar site geplaatst worden. Wanneer dat het geval is, mag van Marktplaats meer gevergd worden dan wanneer zij (nagenoeg) geen voordeel heeft bij plaatsing van de advertenties.

Stokke c.s. stellen dat Marktplaats profijt trekt uit het feit dat de inbreukmakende advertenties op haar site staan. Die stelling dient echter vergaand gerelativeerd te worden. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Marktplaats geen vergoeding ontvangt van haar adverteerders voor advertenties ten behoeve van producten met een lagere verkoopprijs dan ? 200,00. Uit de overgelegde advertenties volgt dat voor de stoelen waar het om gaat de vraagprijs in veruit de meeste gevallen minder dan ? 100,00 bedraagt, zodat Marktplaats geen directe inkomsten uit deze advertenties genereert. Marktplaats heeft hooguit indirect voordeel bij de plaatsing van deze advertenties, doordat zij belang heeft bij een zo hoog mogelijk aantal bezoekers van haar site. Dat aantal zal mede afhankelijk zijn van het aantal geplaatste advertenties. Dit voordeel is echter verwaarloosbaar, wanneer het aantal inbreukmakende advertenties wordt afgezet tegen het totale aantal advertenties op de site van Marktplaats (70.000 per dag).

Bij het antwoord op de vraag welke maatregelen gevergd mogen worden om schade van derden te voorkomen of te beëindigen, kan van belang zijn of voor de branche of de specifieke omgeving waarin het schadetoebrengend handelen plaatsvindt speciale regels gelden. Het schadetoebrengend handelen vindt plaats op het terrein van de elektronische handel. Zowel in de Richtlijn als in de wetsgeschiedenis betreffende de implementatie van de Richtlijn zijn aanknopingspunten te vinden voor de omvang van de verantwoordelijkheden van de actoren op dat specifieke terrein.

In dit kader wijst de rechtbank allereerst op alinea 47 van de considerans van de Richtlijn, inhoudende dat lidstaten dienstverleners geen algemene toezichtverplichting mogen opleggen. Uit de alinea volgt verder dat in speciale gevallen wel een toezichtverplichting opgelegd mag worden. Uit deze alinea leidt de rechtbank af dat niet gemakkelijk kan worden geconcludeerd tot het (op grond van de zorgvuldigheid) aannemen van een verplichting, die er op neerkomt dat de internetdienstverlener zelf toezicht uitoefent op de via hem aangeboden informatie op internet. Het aannemen van een speciale toezichtverplichting is weliswaar niet uitgesloten, maar is beperkt tot speciale gevallen. Dat volgt ook uit alinea 48, dat de mogelijkheid openlaat voor het aannemen van een op de zorgvuldigheid gebaseerde verplichting om onwettige informatie op te sporen en te voorkomen.

Ook uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in zijn algemeenheid niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld aan de verplichtingen van de dienstverlener betreffende schadetoebrengende informatie. In de MvT wordt bij lid 4 opgemerkt dat de dienstverlener in zijn algemeenheid niet gehouden is tot controle vooraf, maar dat wel "een zekere onderzoeksplicht" kan bestaan in bijzondere gevallen,

"waarin de dienstverlener gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden".

Bij lid 5 wordt in de MvT opgemerkt dat aan een internettussenpersoon alleen een gebod kan worden opgelegd wanneer het voor hem mogelijk is om op te treden. "Daarvan is pas sprake als het op proportionele wijze en tegen aanvaardbare kosten mogelijk is daartegen met personele en technische maatregelen op te treden."

Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat het niet voor de hand ligt om op het gebied van de elektronische handel ter voorkoming van schade van derden vergaande, op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde, verplichtingen van tussenpersonen aan te nemen, zeker niet wanneer die verplichtingen neer zouden komen op een toezichtplicht. Er dient bij het vaststellen van de omvang van de verplichting rekening te worden gehouden met het beginsel van de proportionaliteit.

De opstellers van de Richtlijn hebben aangegeven dat bij de bestrijding van onwettige activiteiten op het internet zelfregulering een belangrijk instrument is. Alinea 40 van de preambule van de Richtlijn vermeldt:

"Om onwettige activiteiten te vermijden of deze te doen ophouden, zijn de dienstverleners in bepaalde gevallen verplicht op te treden. De bepalingen van deze richtlijn vormen het passende uitgangspunt voor de uitwerking van snelle, betrouwbare mechanismen om onwettige informatie te verwijderen en ontoegankelijk te maken. Dergelijke mechanismen dienen te worden uitgewerkt op basis van vrijwillige overeenkomsten tussen alle betrokken partijen en dienen door de lidstaten te worden aangemoedigd."

Ook de Nederlandse wetgever heeft, blijkens de parlementaire geschiedenis, het belang van zelfregulering onderkend. In genoemde MvT wordt, bij artikel 6: 196c BW melding gemaakt van het in onderling overleg tussen alle betrokkenen ontwikkelen van procedures waarbij meldingen over vermeende schadetoebrengende informatie snel en adequaat door de internetdienstverlener worden afgewikkeld, doordat deze de informatie binnen redelijke termijn na de melding verwijdert.

Bij het antwoord op de vraag wat van een internetdienstverlener gevergd kan worden met betrekking tot het voorkomen en verwijderen van schadelijke informatie, speelt derhalve ook een rol of de dienstverlener een dergelijke procedure ("notice and takedown procedure") heeft ingevoerd.

De aard en de omvang van de op grond van de zorgvuldigheid te nemen maatregelen zijn in zijn algemeenheid -los van de situatie op het gebied van de elektronische handel- mede afhankelijk van de inspanningen die gemoeid zijn met het treffen van die maatregelen. Wie met eenvoudige maatregelen grote schade van derden kan voorkomen, handelt eerder onzorgvuldig wanneer hij die maatregelen nalaat dan degene die de schade alleen door het treffen van kostbare en voor zijn bedrijfsvoering nadelige maatregelen had kunnen voorkomen. Verder dient rekening te worden gehouden met de gevolgen van maatregelen voor de bedrijfsvoering van de dienstverlener en voor de aantrekkelijkheid van diens dienst.

Wanneer de in de rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.22 omschreven factoren worden samengevat met het oog op het vaststellen van de verplichtingen die Marktplaats jegens Stokke c.s. heeft, ontstaat het volgende beeld:

- Marktplaats is bekend met de herhaalde inbreuk op de rechten van Stokke c.s. als gevolg van de inbreukmakende advertenties op haar site;

- Stokke c.s. lijden schade door het plaatsen van inbreukmakende advertenties op de site van Marktplaats. Die schade is vooral gelegen in de afbreuk van haar intellectuele eigendomsrechten en niet zozeer in directe schade vanwege omzet- of winstderving;

- Marktplaats veroorzaakt de schade niet zelf, maar is instrumenteel aan de secundaire inbreuk die de schade veroorzaakt;

- Marktplaats heeft hooguit enig indirect voordeel van het inbreukmakend handelen;

- Het inbreukmakende handelen vindt plaats op een terrein -de elektronische handel-

waar het aannemen van een verplichting tot het treffen van vergaande maatregelen om schade te voorkomen niet voor de hand ligt;

- Van belang is of Marktplaats een notice and takedown procedure heeft ontwikkeld;

- Bij het vaststellen van de van Marktplaats te verwachten maatregelen dient rekening te worden gehouden met het beginsel van de proportionaliteit.

Uit het voorgaande volgt, naar het oordeel van de rechtbank, dat van Marktplaats gevergd kan worden dat zij maatregelen treft die er op gericht zijn de schade van Stokke c.s. als gevolg van de inbreukmakende advertenties te voorkomen of te beperken. Bij het antwoord op de vraag welke maatregelen passend zijn dient echter in hoge mate rekening te worden gehouden met de daaruit voor Marktplaats voortvloeiende kosten en met de bedrijfsvoering van Marktplaats, in die zin dat de kosten beperkt dienen te blijven en dat van Marktplaats niet verwacht mag worden dat zij zodanige wijzigingen in haar bedrijfsvoering aanbrengt dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de voordelen van haar site (voor gebruikers te goeder trouw), en daarmee aan haar marktpositie.

De rechtbank zal thans nagaan of en in hoeverre Marktplaats overeenkomstig de in rechtsoverweging 4.24. omschreven norm gehandeld heeft en of en in hoeverre de vorderingen van Stokke c.s. op grond van deze norm toewijsbaar zijn.

de vorderingen sub a en b

De primaire vorderingen onder a en b van Stokke c.s. komen er op neer dat Marktplaats de bij haar aangeboden advertenties controleert op hun mogelijk inbreukmakend karakter voordat de advertenties op de site geplaatst worden. Volgens Stokke c.s. zou Marktplaats met behulp van filtertechnologie de aangeboden advertenties kunnen selecteren op hun mogelijke inbreukmakende karakter. Marktplaats heeft dat betwist. Zij heeft gesteld dat het met behulp van filtertechnologie weliswaar mogelijk is om te selecteren op woorden of letters, waardoor advertenties met woorden als STOKKE of TRIPP TRAPP geselecteerd kunnen worden, maar dat het niet mogelijk is om vervolgens de bijgevoegde foto's door middel van het filter te vergelijken met foto's van de inbreukmakende stoelen. Stokke c.s. hebben dit, deugdelijk onderbouwde en ook logische, betoog van Marktplaats onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan.

Wanneer het niet mogelijk is om inbreukmakende advertenties met behulp van filtertechnologie "bij de poort" te weren, zou een eventuele selectie dienen plaats te vinden door medewerkers van Marktplaats. Marktplaats heeft er op gewezen dat een dergelijke selectie arbeidsintensief is en bovendien tot een aanzienlijke vertraging van de periode tussen aanmelding en plaatsing van de advertentie zou leiden.

De rechtbank acht de door Marktplaats opgeworpen bezwaren reëel. Wanneer het niet mogelijk is om door middel van filtertechnologie inbreukmakende advertenties te selecteren, dient de selectie door mensen -medewerkers van Marktplaats of anderen- plaats te vinden. Het is aannemelijk dat daarmee de nodige tijd gemoeid is, zeker wanneer in aanmerking genomen wordt dat de medewerkers van Marktplaats niet zijn opgeleid voor het onderkennen van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben Stokke c.s. de tijd en inspanningen die gemoeid zouden zijn met een dergelijke selectie ten onrechte gerelativeerd. Niet alleen heeft Marktplaats, door een aantal foto's te tonen van al dan niet inbreukmakende stoelen, duidelijk gemaakt dat het niet gemakkelijk is om -zeker niet op het eerste gezicht- vast te stellen of sprake is van een inbreukmakende stoel, ook heeft Marktplaats er terecht op gewezen dat Stokke c.s. niet de enige rechthebbende is op intellectuele eigendomsrechten waarop middels de advertenties op de site van Marktplaats inbreuk wordt gemaakt. De rechtbank gaat er dan ook, met Marktplaats, vanuit dat een gedwongen selectie door haar medewerkers Marktplaats zal nopen tot een aanzienlijke uitbreiding van haar personeelsbestand en daarmee zal leiden tot een aanzienlijke verhoging van de kosten.

De rechtbank volgt Marktplaats ook in haar bezwaar dat door een preventieve controle de duur van de periode tussen melding en plaatsing van de advertentie aanzienlijk zal toenemen. Marktplaats heeft bij gelegenheid van het pleidooi, onweersproken door Stokke, gesteld dat die periode nu enkele minuten bedraagt en dat die korte periode haar juist -naast andere elementen- aantrekkelijk maakt voor potentiële adverteerders. Bij een preventieve controle zal die periode -althans voor advertenties met de aanduidingen STOKKE en/of TRIPP TRAPP toenemen van enkele minuten naar minimaal enkele uren, of wellicht nog langer.

Uit het bovenstaande volgt dat de door Stokke c.s. gevorderde preventieve controle leidt tot een (forse) toename van de kosten bij Marktplaats en tot een devaluatie van de aantrekkelijkheid van de door Marktplaats aangeboden dienst voor haar adverteerders. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.24 is geconcludeerd ten aanzien van het karakter van de door Marktplaats te nemen maatregelen, handelt Marktplaats niet onzorgvuldig door een preventieve controle achterwege te laten. De primaire vorderingen sub a en b zijn derhalve niet toewijsbaar.

De subsidiare vorderingen onder a en b strekken niet tot een preventieve controle, maar tot een controle achteraf (gevolgd door een verwijdering van inbreukmakende advertenties), binnen 24 uur na plaatsing, door Marktplaats. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Marktplaats heeft een procedure ontwikkeld voor rechthebbenden op intellectuele eigendomsrechten, het Melding van Inbreuk Programma, dat voorziet in een procedure met behulp waarvan inbreukmakende advertenties snel verwijderd kunnen worden. Het Programma maakt het voor rechthebbenden mogelijk om (vermeende) inbreuken te melden middels een speciaal formulier, dat via een apart fax- en e-mailadres bij Marktplaats binnenkomt. Door middel van het formulier verklaart de melder dat hij rechthebbende is, dat hij te goeder trouw meent dat de gemelde advertentie inbreuk maakt op dat recht en dat hij Marktplaats vrijwaart van aansprakelijkheid jegens derden in verband met het verwijderen van de advertentie. Wanneer het formulier correct is ingevuld, verwijdert Marktplaats de advertentie. Van die verwijdering krijgen zowel de adverteerder als de rechthebbende een melding. Marktplaats heeft onbetwist gesteld dat diverse instellingen, die de belangen behartigen van grote groepen van rechthebbenden op intellectuele eigendomsrechten, zoals de stichting BREIN en SNB React, gebruik maken van het Melding van Inbreuk Programma.

Naar het oordeel van de rechtbank is het door Marktplaats ontwikkelde Melding van Inbreuk Programma een voorbeeld van een notice and takedown procedure, als bedoeld in rechtsoverweging 4.21. en heeft Marktplaats met het invoeren van dit programma invulling gegeven aan de in de Richtlijn aanbevolen zelfregulering.

Stokke c.s. hebben ook gebruik gemaakt van het Melding van Inbreuk Programma. In de conclusie van repliek hebben zij daarover opgemerkt:

"De meldingen van Stokke in het kader van dit programma leiden er vooralsnog wel toe dat de advertenties op korte termijn door Marktplaats worden verwijderd. De hoeveelheid werk die dit voor Stokke oplevert is echter niet gering."

Uit dit commentaar van Stokke c.s., dat zij later nog wat hebben uitgewerkt, volgt dat de effectiviteit van het Melding van Inbreuk Programma niet ter discussie staat, maar dat het Stokke c.s. gaat om de kosten, die voor haar gemoeid zijn met het gebruik maken van dit programma. Het gaat bij de beoordeling van de subsidiaire vorderingen onder a en b dan ook om de vraag wie de kosten van het opsporen en melden van inbreukmakende advertenties moet(en) dragen, Stokke c.s. of Marktplaats.

Gelet op hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld omtrent de betrokkenheid van Marktplaats bij de inbreukmakende handelingen en het (geringe) voordeel dat zij daarvan heeft brengt de door Marktplaats in acht te nemen zorgvuldigheid naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat Marktplaats gehouden is om de forse kosten van de door Stokke c.s. gevorderde maatregelen voor haar rekening te nemen. Stokke c.s. hebben er groot belang bij om op te treden tegen inbreuken op hun intellectuele eigendomsrechten. De daarmee gemoeide kosten kunnen ze in beginsel, als schade, verhalen op degenen die inbreuk maken op hun rechten. Marktplaats heeft hooguit een afgeleid belang bij het tegengaan van inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s.. De kosten daarvan kan zij niet verhalen. Het ligt dan ook niet voor de hand dat Marktplaats deze -in beginsel in de risicosfeer van Stokke c.s. liggende- kosten van Stokke c.s. overneemt. Met het ontwikkelen en in bedrijf houden van een programma met behulp waarvan inbreukmakende advertenties kunnen worden gemeld en verwijderd, voldoet Marktplaats aan hetgeen van haar op grond van de voor haar geldende zorgvuldigheidsplicht kan worden verlangd.

De slotsom is dat ook de subsidiaire vorderingen onder a en b niet toewijsbaar zijn.

de vorderingen sub c en i

De vorderingen sub c en i (primair en subsidiair) betreffen de vraag of Marktplaats gehouden is om gegevens van inbreukmakende adverteerders te verstrekken aan Stokke c.s. en, zo ja, welke gegevens. De vordering sub i is door Stokke c.s. eerst bij conclusie van repliek ingesteld. Marktplaats heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet. Uitgangspunt is dat een eiser bevoegd is zijn eis te vermeerderen totdat eindvonnis is gewezen. Stokke c.s. hebben dat bij conclusie van repliek gedaan. Marktplaats heeft nadien, zowel in de conclusie van dupliek als bij gelegenheid van het pleidooi de gelegenheid gehad -en uitvoerig genomen- om op de vermeerderde eis te reageren. Door de eiswijziging is de procedure niet vertraagd, zodat de vermeerdering van eis niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank passeert het -naar de indruk van de rechtbank: min of meer als een reflexmatige reactie op het enkele feit dat Stokke c.s. hun eis vermeerderd hebben te duiden- verzet tegen de vermeerdering van eis dan ook.

De rechtbank stelt bij de bespreking van de vorderingen sub c en i voorop dat Marktplaats in geen geval jegens Stokke c.s. verplicht is om de gegevens van al haar adverteerders te registreren. Als Marktplaats al jegens Stokke c.s. gehouden zou zijn tot registratie van enige gegevens van haar adverteerders, is deze verplichting beperkt tot de gegevens van adverteerders die een advertentie met de aanduiding STOKKE of TRIPP TRAPP (of een vergelijkbare aanduiding) gebruiken.

Partijen verschillen vooral van mening over de vraag of Marktplaats de zogenaamde NAW gegevens (naam, adres en woonplaats) van haar adverteerders dient te registreren. Marktplaats doet dat nu niet. Haar adverteerders zijn ook niet verplicht deze gegevens te verstrekken bij het plaatsen van een advertentie, maar kunnen volstaan met het verstrekken van een e-mailadres. Van adverteerders die slechts hun e-mailadres opgeven, heeft Marktplaats alleen dat e-mailadres.

Marktplaats heeft zich voor haar weigering de NAW gegevens van haar adverteerders te registreren allereerst beroepen op de Richtlijn. Zij heeft in dat kader vooral verwezen naar alinea 14 van de considerans, die de zinsnede bevat: "Deze richtlijn kan het anonieme gebruik van open netwerken zoals Internet niet voorkomen". Ook uit alinea 10 van de Richtlijn, die benadrukt dat een hoog beschermingsniveau dient te worden gegarandeerd voor doelstellingen van algemeen belang, zoals de bescherming van de menselijke waardigheid en van consumenten, leidt Marktplaats af dat registratie van de NAW gegevens niet van haar gevergd kan worden. Volgens haar beoogt de Richtlijn ook de anonimiteit van gebruikers van Internet te waarborgen.

De rechtbank volgt Marktplaats niet in deze redenering. In het eerder aangehaalde arrest van 25 november 2005 heeft de Hoge Raad overwogen, dat doel en strekking van de Richtlijn steun bieden voor de opvatting dat een internetdienstverlener gehouden kan worden de NAW gegevens van degenen die van zijn diensten gebruik maken beschikbaar te stellen. In zijn conclusie bij dat arrest heeft AG Huydecoper na een grondige analyse van de Richtlijn geoordeeld (punt 31 van zijn conclusie) dat de Richtlijn geen regel bevat die ertoe strekt dat een internetdienstverlener niet verplicht kan worden om NAW-gegevens van "zijn" opdrachtgever te verstrekken. Hij voegt daar aan toe dat dit in nog versterkte mate voor de Nederlandse implementatiewet geldt, nu in de MvT (pag. 28) uitdrukkelijk wordt verwezen naar de mogelijkheid dat de civiele rechter de dienstverlener verplicht om de bron van de aangeleverde informatie bekend te maken.

Wanneer Richtlijn en implementatiewetgeving niet in de weg staan aan het verstrekken door internetdienstverleners van de NAW-gegevens van hun opdrachtgevers, valt niet in te zien dat het registreren van die gegevens door de dienstverlener in strijd met de (bedoeling van de) Richtlijn of de daarop gebaseerde nationale wetgeving zou zijn.

Marktplaats heeft ook betoogd dat zij met het registreren van de NAW-gegevens van haar adverteerders zou handelen in strijd met artikel 11 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De rechtbank verwerpt ook dit betoog. Artikel 11 Wbp staat er niet aan in de weg dat persoonsgegevens worden verzameld en bewerkt voorzover dat, gelet op het met het verzamelen en verwerken beoogde doel, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig is.

Stokke c.s. hebben er op gewezen dat in het op de website van Marktplaats gepubliceerde privacybeleid van Marktplaats wordt aangegeven dat Marktplaats persoonlijke informatie van haar adverteerders verzamelt om "de website te laten werken en te beveiligen". Marktplaats gebruikt die persoonlijke informatie, volgens haar eigen beleid, voor

"het leveren van onze diensten, het oplossen van geschillen, het bevorderen van veilige handel en het afdwingen van ons beleid".

Dat bovenstaande doelstellingen voldoen aan het vereiste van artikel 7 Wbp, inhoudende dat alleen persoonsgegevens mogen worden verzameld voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden, kan Marktplaats, nu zij deze doelstellingen op haar website als haar eigen doelstellingen vermeldt, niet in redelijkheid betwisten. Marktplaats zou dan immers betogen dat zij in strijd met de Wpb handelt. Het verzamelen en bewerken van niet alleen de e-mailadressen, maar ook andere gegevens, zoals NAW-gegevens, is, gelet op de doelstellingen van Marktplaats, niet bovenmatig in de zin van artikel 11 Wbp.

Uit artikel 11 volgt veeleer dat het verzamelen van alleen het e-mailadres ontoereikend is om de doelstellingen van Marktplaats adequaat te kunnen bereiken. Juist met het oog op het oplossen van geschillen en het bevorderen van een veilige handel, is het van belang dat de identiteit van degenen die via de site van Marktplaats aan het handelsverkeer deelnemen, bekend is en geregistreerd wordt. De deelnemer aan het "traditionele" handelsverkeer heeft de algemeen aanvaarde verplichting om zijn identiteit duidelijk te maken en om degenen met wie men in contact treedt eenvoudige mogelijkheden te bieden om de daarvoor noodzakelijke gegevens te achterhalen. Niet valt in te zien waarom dat voor weliswaar op minder traditionele wijze totstandgekomen klassieke transacties -als de koop en verkoop van tweedehands zaken- anders zou zijn. Bovendien leidt het feit dat adverteerders op marktplaats.nl kunnen volstaan met opgave van hun e-mailadres er toe dat de adverteerders die slechts een e-mailadres opgeven in feite onvindbaar zijn voor, en daardoor niet aangesproken kunnen worden door, derden als Stokke c.s., die door het (inbreukmakend) handelen van die adverteerders geschaad zijn. De rechtbank acht dat in strijd met de door Marktplaats, terecht, voorgestane "veilige handel".

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de Richtlijn en de Wbp niet in de weg staan aan het verzamelen en registreren door Marktplaats van de NAW gegevens van haar adverteerders, waaronder de adverteerders die de aanduidingen STOKKE of TRIPP TRAPP gebruiken. Dat betekent echter nog niet zonder meer dat Marktplaats gehouden is deze informatie daadwerkelijk te verzamelen. Ze is daartoe jegens Stokke c.s. alleen verplicht wanneer zij onzorgvuldig handelt door het na te laten. Ook bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, zal de rechtbank het in rechtsoverweging 4.23 en 4.24 omschreven toetsingskader hanteren.

De rechtbank beschikt echter nog niet over alle relevante informatie. Om die reden verzoekt zij partijen zich uit te laten over de volgende vragen:

a. Welke andere mogelijkheden hebben Stokke c.s. om, op basis van een e-mailadres, de NAW gegevens van inbreukmakende adverteerders te verkrijgen?

b. Hoe vaak is het de afgelopen jaren voorgekomen dat Stokke c.s. de NAW-gegevens van een inbreukmakende adverteerder niet hebben kunnen achterhalen?

c. Is het voor Marktplaats mogelijk om de procedure voor het plaatsen van een advertentie zo te wijzigen dat:

- iedere adverteerder zijn NAW gegevens dient op te geven

- iedere adverteerder die de aanduidingen STOKKE en/of TRIPP TRAPP gebruikt zijn NAW gegevens dient op te geven?

d. Indien het antwoord op vraag c. bevestigend luidt: Hoeveel tijd is nodig om deze wijziging door te voeren en welke kosten zijn er mee gemoeid?

e. welke mogelijkheden heeft Marktplaats om te controleren of de door een mogelijke adverteerder opgegeven NAW-gegevens correct zijn?

De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating door partijen. Mede aan de hand van de door partijen te verstrekken informatie zal de rechtbank vervolgens bepalen of en in hoeverre Marktplaats gehouden is om de NAW-gegevens van haar voor Stokke c.s. relevante adverteerders te registreren.

de overige vorderingen sub e en f

De vorderingen sub e en f strekken tot vergoeding van schade. Uit hetgeen de rechtbank bij de bespreking van de vorderingen sub a en b al heeft overwogen, volgt dat Marktplaats niet onzorgvuldig heeft gehandeld door geen preventieve controle uit te voeren en door het opsporen en beoordelen van (mogelijk) inbreukmakende advertenties aan Stokke c.s. over te laten. Voorzover de vorderingen tot schadevergoeding er op gebaseerd zijn, dat Marktplaats dienaangaande wel onzorgvuldig gehandeld heeft -en het komt de rechtbank voor dat zulks het geval is- zijn ze niet toewijsbaar.

De overige vorderingen hebben geen zelfstandig karakter. Toe- of afwijzing is afhankelijk van toe- of afwijzing van de andere vorderingen. De rechtbank kan ze nu dan ook onbesproken laten.

De beslissing

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2006 voor akte uitlating na tussenvonnis door beide partijen en naar de rol van 28 juni 2006 voor antwoordakte door beide partijen.

houdt iedere verdere beslising aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff, mr. H. de Hek en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2006.