Rb. Dordrecht, 03-11-2010, nr. F 04/21

Op 1 juli 2010 is ter griffie ingekomen een verzoekschrift van mr. M.J. Muller op grond van artikel 69 lid 1 Faillissementswet namens de Rabobank met het verzoek de curator te verbieden een door de curator voorgenomen procedure tegen de Rabobank te entameren.

Bij beschikking van 7 juli 2010 heeft de waarnemend rechter-commissaris de Rabobank in haar verzoek niet ontvankelijk verklaard.

Bij verzoekschrift van 9 juli 2010, met producties, is namens de Rabobank hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de waarnemend rechter-commissaris.

Op 20 september 2010 is het hoger beroep ter terechtzitting behandeld, waarbij zijn verschenen mr. M.J. Muller, advocaat te Utrecht, namens de Rabobank en de curator.

Voorafgaand aan de behandeling is door de curator een verweerschrift met producties in het geding gebracht.

Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 11 februari 2004 is Rederij Carolina Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.G.J. de Heij als rechter-commissaris, waarvoor inmiddels in de plaats is getreden mr. J.A.M. van den Berk en met aanstelling van mr. E.R. Butin Bik, advocaat te Dordrecht tot curator.

Kort na de faillissementsdatum heeft de Rabobank, althans haar rechtsvoorgangster, in haar hoedanigheid van hypotheekhoudster twee binnenschepen geveild. Van de opbrengst heeft de Rabobank, op verzoek van de curator van 5 augustus 2004, die aldus de belangen behartigde van het UWV als hoger gerangschikte crediteur, inzake de loonachterstand van de bemanningsleden een bedrag van € 46.434,85 aan de boedel overgemaakt.

Op 13 oktober 2008 heeft de curator de Rabobank aangeschreven met de mededeling dat de faillissementskosten hoger waren uitgevallen en dat het UWV daarin moest meedelen en dat derhalve haar hoog preferente vordering niet volledig werd voldaan. De curator berekende dat de Rabobank als gevolg hiervan € 29.309,78 aan de boedel moest overmaken.

De Rabobank heeft, onder meer bij brief van 15 december 2008, aan de curator bericht dat zij — gelet op artikel 57 juncto 182 Faillissementswet — van mening is dat zij als separatist niet hoeft mee te delen in de faillissementskosten. De Rabobank heeft, als executerend hypotheekhouder, aan haar verplichtingen voldaan door in augustus 2004 het door de curator verzochte bedrag van € 46.434,85 aan de boedel over te maken. Het feit dat de vordering van het UWV mogelijk niet volledig wordt voldaan omdat zij wel moet meedelen in de faillissementskosten acht de Rabobank inherent aan het systeem van de Faillissementswet.

De curator heeft aangekondigd de in zijn opvatting verschuldigde gelden in een procedure van de Rabobank te zullen vorderen. Op grond van artikel 69 Fw heeft de Rabobank een bevel van de rechter-commissaris gevraagd deze voorgenomen handeling aan de curator te verbieden.

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 7 juli 2010 de Rabobank niet ontvankelijk verklaard. Daarvan is de Rabobank op grond van artikel 67 Fw in hoger beroep gegaan bij de rechtbank.

Hangende het hoger beroep is door de rechter-commissaris op 16 augustus 2010 aan de curator toestemming verleend tot het voeren van de in 2.5 bedoelde procedure tegen de Rabobank. Van deze toestemming heeft de Rabobank kennis genomen op 17 september 2010.

De Rabobank heeft tijdens de mondelinge behandeling van dit geschil op 20 september 2010 verzocht ook de in 2.7 genoemde toestemming te behandelen in onderhavige procedure. De curator heeft dat verzoek gesteund.

De Rabobank heeft de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht:

De Rabobank heeft hieraan, kort samengevat en voor zover thans van belang, naast de hiervoor onder 2.2 t/m 2.4 vermelde vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd. Deze argumenten zijn te beschouwen als evenzovele grieven.

In de procedure die heeft geleid tot de beschikking van de rechter-commissaris van 7 juli 2010 is de Rabobank niet gekend in de gronden die de curator aan zijn primaire en subsidiaire verweren ten grondslag heeft gelegd. Volgens de Rabobank is hiermee het elementaire rechtsbeginsel van hoor en wederhoor (onder meer) ex artikel 19 Rv geschonden.

Rechtsoverweging 3.3. in de beschikking van de rechter-commissaris wordt niet gedragen door de feiten en is kennelijk gebaseerd op een feitelijk onjuiste toelichting van de curator aan de rechter-commissaris. De overweging komt evenmin overeen met de gronden die de Rabobank aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, gestaafd met bescheiden.

Anders dan de rechter-commissaris in haar bestreden beschikking overweegt, tracht de Rabobank met haar verzoek geen haar persoonlijk toekomend recht geldend te maken, laat staan rechten te doen gelden op een ‘bepaald gedeelte van de veilingopbrengst’. Deze overweging is onbegrijpelijk, aangezien de Rabobank — na afdracht aan de boedel ex artikel 57 lid 3 Fw — de gehele haar toekomende veilingopbrengst al in het jaar 2004 heeft ontvangen.

Het verzoek van de Rabobank is gelegen in de noodzaak te voorkomen dat de curator het thans nog resterende boedelactief opsoupeert aan een nodeloze procedure, waardoor de crediteuren in het faillissement — waaronder de Rabobank — zich gesteld zullen zien voor een lege boedel en de Rabobank derhalve ook geen verhaal zal kunnen vinden voor een tegen de curator uit te spreken proceskostenveroordeling. Voor de Rabobank staat vast dat de vermeende aanspraken van de curator zonder rechtsgrond zijn en derhalve in de door hem verzochte (bodem)procedure zullen stranden.

De in 3.6 genoemde argumenten legt de Rabobank kennelijk ook ten grondslag aan haar beroep tegen de toestemming tot procederen van de rechter-commissaris aan de curator bij beschikking van 16 augustus 2010.

De curator heeft het verzoek gemotiveerd weersproken en primair verzocht de Rabobank niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair haar verzoek af te wijzen. Hij heeft daartoe, kort samengevat en voor zover thans van belang, het navolgende gesteld.

Het hoger beroep van de beschikking van 7 juli 2010 is tijdig gedaan.

De rechtbank gaat voorbij aan de grief dat de rechter-commissaris het procesbeginsel van hoor en wederhoor niet heeft toegepast, door de Rabobank niet de gelegenheid te geven te reageren op het verweer van de curator. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de Rabobank bij deze grief geen belang heeft.

De overige argumenten / grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.

De regeling in artikel 69 Faillissementswet kan niet worden aangewend om persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Het voorschrift is evenmin bedoeld om een schuldeiser in de gelegenheid te stellen op deze wijze invloed uit oefenen op de behandeling en afhandeling van tegen hem in te stellen of lopende vorderingen en procedures.

Gelet op de stellingen over en weer van de curator en de Rabobank stelt de rechtbank vast dat de Rabobank in het onderhavige geval haar eigen belang nastreeft middels een verzoek tot een verbod aan de curator om tegen de Rabobank te procederen. Ongeacht de verschillen in woordkeus waarop de Rabobank zich beroept, streeft zij er immers naar haar rechtspositie tegenover de curator ongewijzigd te houden door een verbod uit te lokken tegen de curator om een vordering tegen de Rabobank in te stellen. Daarvoor is de rechtsgang van artikel 67 Fw niet bedoeld.

Hetgeen onder 5.5 is overwogen wordt niet anders door de stelling van de Rabobank dat zij in het belang van de crediteuren wil voorkomen dat de boedel wordt belast met nodeloos hoge boedelkosten. De Rabobank zelf kan, in haar hoedanigheid van concurrent crediteur, geen enkele aanspraak maken op welk actief dan ook, wat zij ter zitting ook heeft erkend, althans niet heeft weersproken. De Rabobank heeft dan ook geen te respecteren eigen belang bij haar verzoek. De enige schuldeiser die bij dit argument een eigen belang heeft is het UWV, dat heeft laten weten met een procedure van de curator tegen de Rabobank in te stemmen. Het argument van de Rabobank dat zij haar proceskosten niet op de dan lege boedel kan verhalen, gaat alleen op indien de boedel inderdaad ‘leeg’ raakt door de extra boedelkosten voortvloeiend uit het proces én indien de curator in de kosten van de Rabobank wordt veroordeeld. Op geen van beide punten kan in deze beschikking vooruitgelopen worden, reden waarom de rechtbank deze stellingen van de Rabobank passeert.

Het voorgaande brengt met zich mee dat de Rabobank in haar ingestelde beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 7 juli 2010 niet slaagt.

Het voorgaande brengt tevens mee dat de rechtbank ten aanzien van het ingestelde beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 16 augustus 2010 eenzelfde beslissing als onder 5.6 zou hebben gegeven, ware het niet dat ingevolge artikel 67 Fw een beroepstermijn van vijf dagen geldt te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. Deze termijn is van openbare orde. Overschrijding daarvan moet leiden tot niet-ontvankelijkheid.

Hoewel de Rabobank in het ongelijk is gesteld, zal zij niet in de kosten worden veroordeeld, aangezien de wet daartoe geen grondslag biedt.

De rechtbank:

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J. Verschoof, voorzitter, B.C. Vink en P.W. van Baal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.