CGB, 15-11-2005, nr. 2005-0408, nr. 2005-222

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met het verbod van onderscheid naar godsdienst door haar af te wijzen voor de functie van docent Arabisch vanwege het niet dragen van een hoofddoek.

De Commissie heeft verweerster bij brief van 5 september 2005 in de gelegenheid gesteld op het verzoekschrift te reageren. Tevens heeft zij verweerster enkele vragen gesteld. De reactie van verweerster is door de Commissie op 7 oktober 2005 ontvangen.

Op 17 oktober 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten mondeling toe te lichten.

Verzoekster, moslim, heeft in mei 2005 gesolliciteerd naar de functie docent Arabisch bij een islamitische school voor voortgezet onderwijs, waarover verweerster het beheer voert. Verzoekster, die Arabische taal- en letterkunde heeft gestudeerd, is in het bezit van een eerstegraads lesbevoegdheid en heeft eerder stage gelopen op een andere islamitische school voor voortgezet onderwijs, had begrepen dat verweerster op zoek was naar een docent Arabisch.

Op 2 juni 2005 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van de open sollicitatie van verzoekster. Verweerster heeft verzoekster tijdens dit gesprek laten weten dat verzoekster niet voor de functie waarnaar zij had gesolliciteerd in aanmerking komt, omdat verweerster van al haar vrouwelijke moslimwerknemers verwacht dat zij een hoofddoek dragen. Als moslimvrouw komt verzoekster niet in aanmerking voor ontheffing.

In de statuten van verweerster staat onder andere vermeld dat verweerster zich ten doel stelt mogelijkheden te scheppen tot voortgezet onderwijs op islamitische grondslag alsmede het scheppen van mogelijkheden voor het verwerven van kennis van de Islam op voortgezet onderwijsniveau. De activiteiten en besluiten van verweerster worden getoetst aan de Koran en de Soennah. Op grond van de statuten kan verweerster reglementen vaststellen.

In het personeelsreglement van verweerster is onder andere bepaald dat vrouwelijke werknemers, op de handen en het gezicht na, het hele lichaam bedekt dienen te houden. Ingevolge artikel 9 van het reglement kan verweerster ontheffing verlenen.

Bij de islamitische school waarover verweerster het beheer voert zijn 95 werknemers in dienst, waaronder 55 vrouwen. Van de vrouwelijke werknemers zijn er 38 moslim en 17 niet-moslim. Op hun verzoek daartoe hebben alle 17 niet-moslimvrouwen van verweerster ontheffing gekregen van de verplichting tot het dragen van een hoofddoek.

Verzoekster meent dat verweerster onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door haar af te wijzen voor de functie van docent Arabisch. Door vrouwelijke docenten met een islamitische geloofsovertuiging te verplichten een hoofddoek te dragen, terwijl vrouwelijke niet-moslim docenten van deze verplichting worden vrijgesteld, handelt verweerster in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Desgevraagd geeft verzoekster aan dat zij alleen een oordeel van de Commissie wenst over de vraag of verweerster verboden onderscheid op grond van godsdienst maakt en de vraag of er tevens sprake is van onderscheid naar geslacht buiten beschouwing wil laten.

Tijdens het sollicitatiegesprek van 2 juni 2005 vroeg verweerster of verzoekster moslim is. Toen verzoekster hierop bevestigend antwoordde, vroeg verweerster waarom ze dan geen hoofddoek draagt. Verzoekster antwoordde dat het dragen van een hoofddoek voor vrouwen niet verplicht is en dat haar vader in Tunesië is geboren, waar het dragen van een hoofddoek in bepaalde ambten is verboden. Omdat verzoekster geen hoofddoek wenste te dragen werd het sollicitatiegesprek afgebroken.

Verzoekster is verbaasd over de gehele gang van zaken. Zij is ervan uitgegaan dat bij verweerster dezelfde regels gelden als bij de islamitische school waar ze stage heeft gelopen. Hier was het dragen van een hoofddoek geen issue. Verzoekster heeft in veel islamitische landen gewoond en gewerkt en ook daar was het wel of niet dragen van een hoofddoek nooit een probleem. Des te wranger vindt zij het dat zij er hier in Nederland wel mee wordt geconfronteerd.

Verzoekster meent dat verweerster door haar handelen onderscheid maakt tussen moslims en niet-moslims. Verzoekster verleent niet-moslims een vrijstelling van de verplichting een hoofddoek te dragen. Moslimvrouwen hebben derhalve op grond van het enkele feit dat zij moslim zijn geen keuzevrijheid. Verzoekster meent dat ook haar keuze om geen hoofddoek te dragen een uiting kan zijn van haar geloofsovertuiging. Dat er verschillend wordt gedacht over godsdienstige uitingen, zoals het dragen van een hoofddoek, doet niet af aan de bescherming tegen ongeoorloofd onderscheid op grond van godsdienst. Verzoekster ziet niet in hoe een hoofddoek een eis kan zijn voor de functie van docent Arabisch. De functie heeft geen relatie met religie of met religieuze opvoeding. Verzoekster erkent dat het niet aan haar is om religie te interpreteren, maar het is ook niet aan verweerster om dat te doen.

Het is verzoekster bekend dat zij, zodra er een passende functie is bij verweerster, bij verweerster kan solliciteren en ontheffing kan krijgen met betrekking tot de eis tot het dragen van een hoofddoek, mits zij zichzelf als niet-moslim aanmerkt. Verzoekster acht het echter zeer bezwaarlijk op deze basis bij verweerster in dienst te treden.

Naar de mening van verzoekster kan verweerster geen beroep doen op de uitzonderingsbepaling van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Wil een instelling van bijzonder onderwijs aanspraak kunnen maken op deze uitzondering, dan dient er sprake te zijn van een consistent en op het doel van de instelling berustend beleid, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling en het handhaven van de identiteit. Aan deze eisen is niet voldaan.

Conform de geloofsovertuiging die de basis vormt voor de grondslag van verweerster verplicht de Koran moslimvrouwen tot het dragen van een hoofddoek. Interpretatie van de tekst van de Koran is niet toegestaan. De grondslag van verweerster, de Koran en de Soennah, schept de nadrukkelijke verplichting voor verweerster om de regels die daaruit voortvloeien te handhaven en te bewaken. Verweerster meent dat zij aanspraak kan maken op de in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB opgenomen uitzonderingsbepaling, die betrekking heeft op het bijzonder onderwijs. Zij handelt ter verwezenlijking van haar grondslag.

Verweerster is consequent in haar beleid. De Koran stelt een aantal eisen aan de volgelingen van de Islam. In deze zaak is van belang dat de Koran het gebod kent dat gelovige (islamitische) vrouwen onder andere de verplichting hebben om hun hoofd te bedekken. Hier is geen discussie over mogelijk. Het staat letterlijk in de Koran. Dit gebod is de basis voor de bepaling in het personeelsreglement, waarin de verplichting van de hoofddoek en de ontheffing daarvan naar voren komen. Aan niet-moslims wordt desgevraagd ontheffing van deze verplichting verleend, omdat de Koran en de Soennah geen verplichtingen opleggen aan anderen dan moslims.

Niet alleen vrouwelijke docenten moeten een hoofddoek dragen, maar alle vrouwelijke werknemers die bij verweerster werken. Ook vrouwelijke leerlingen moeten een hoofddoek dragen, dit laatste is voorgeschreven door het leerlingenreglement. Al deze vrouwen en meisjes kunnen een beroep doen op de ontheffingsbepaling maar ontheffing wordt slechts verleend indien de betrokken vrouw of het meisje geen moslim is.

Verweerster handelt volgens objectieve maatstaven. Haar regels zijn helder en worden consequent uitgevoerd volgens de bepalingen van de statuten. De noodzaak voor het dragen van een hoofddoek vloeit allereerst voort uit de Koran en de Soennah. Voorts is het van belang dat docenten een voorbeeld zijn voor hun leerlingen. Zij moeten vertrouwen hebben en krijgen van leerlingen. Hierbij is een open en eerlijk benadering op zijn plaats, waarbij voor leerlingen duidelijk moet zijn dat moslimvrouwen een hoofddoek dragen.

Verweerster is helder in haar aannamebeleid. Zij selecteert op kwaliteit maar stelt tevens de voorwaarde dat vrouwelijke werknemers een hoofddoek dragen. De regels van het personeelsreglement gelden voor alle werknemers tijdens hun werktijd. Wat werknemers buiten werktijd doen, kan, mag en wil verweerster niet controleren en is ook de eigen verantwoordelijkheid van werknemers. Ook van niet-moslimwerknemers wordt geëist de grondslag van de school te respecteren. Zo mag bijvoorbeeld niemand tijdens werktijd varkensvlees eten. Ook niet-moslimwerknemers moeten zich houden aan hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.

Het moge zo zijn dat in moslimkringen verschillend wordt gedacht over het dragen van een hoofddoek, maar verweerster matigt zich daar geen oordeel over aan. Verweerster ontkent niet dat moslimvrouwen in Nederland de keuzevrijheid hebben om al dan niet een hoofddoek te dragen. Verweerster meent echter dat zijzelf de vrijheid heeft om aan haar personeel eisen te stellen over de uiting van de islamitische identiteit in werktijd en de daarmee samenhangende kledingvoorschriften.

Dat verweerster daarbij een ontheffingsbeleid heeft voor niet-moslims die niet zijn gebonden aan religieuze voorschriften, brengt geen discriminatie of willekeur met zich.

Verweerster heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat niet in de weg staat aan indiensttreding van verzoekster als docent Arabisch en het verkrijgen van ontheffing met betrekking tot de eis tot het dragen van een hoofddoek indien zij zichzelf als niet-moslim aanmerkt.

In geding is of verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt naar godsdienst in de zin van de AWGB, bij de vervulling van een openstaande betrekking wegens het niet dragen van een hoofddoek.

Ter beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.

Artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWGB bepaalt, in samenhang met artikel 1 van deze wet, dat het is verboden onderscheid te maken bij het aanbieden van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onder meer vanwege de grond godsdienst. Ter afbakening van enerzijds het discriminatieverbod en anderzijds de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging en de nauw met de vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vereniging verbonden vrijheid van politieke overtuiging, bevat het tweede lid, onderdeel c, van dit artikel voor instellingen van bijzonder onderwijs de mogelijkheid om af te wijken van deze verbodsbepaling. Een dergelijke instelling mag onderscheidmakende functie-eisen stellen voorzover dat nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling en dergelijke functie-eisen niet leiden tot onderscheid vanwege het enkele feit van de overige door de AWGB benoemde beschermde persoonlijke kenmerken, waaronder geslacht, ras en seksuele gerichtheid (vergelijk CGB 28 september 2000, oordeel 2000–67). Uit de systematiek van de wetgeving gelijke behandeling volgt dat uitzonderingen, zoals vervat in het tweede lid van artikel 5, restrictief moeten worden uitgelegd ter voorkoming dat deze norm te zeer wordt uitgehold (meest recent CGB 26 januari 2005, oordeel 2005–8).

Verweerster erkent dat het hanteren van de eis dat moslimvrouwen een hoofddoek dragen als voorwaarde voor indiensttreding onderscheid vanwege godsdienst oplevert, maar beroept zich, mede gelet op de grondslag van de school en de wijze waarop daaraan invulling wordt gegeven in de praktijk, op de aangehaalde uitzondering die de AWGB laat.

Uit de AWGB vloeit ten aanzien van de beoordeling van de vraag of een instelling van bijzonder onderwijs in rechte een beroep kan doen op de hierboven aangehaalde uitzonderingsbepaling, een toetsingskader voort, inhoudend dat de Commissie achtereenvolgens dient na te gaan of er in het voorliggende geval sprake is van een instelling van bijzonder onderwijs, of de betwiste functie-eis noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling en of de functie-eis is gegrond op een vast en op het doel van de instelling berustend beleid, dat in de praktijk daadwerkelijk gestalte krijgt.

Of een beroep op deze uitzondering kan slagen, is voorts afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (zie onder andere CGB 1 december 2003, oordeel 2003–145, CGB 21 december 2004, oordeel 2004–168; CGB 11 februari 2005, oordeel 2005–19 en CGB 15 juni 2005, oordeel 2005–102).

Tussen partijen is niet in geschil dat verweerster op grond van haar statuten een instelling is van bijzonder onderwijs met een godsdienstige grondslag, die in beginsel een beroep kan doen op de wettelijke uitzondering, zoals neergelegd in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB.

Tussen partijen is wel in geschil of het beleid van verweerster met betrekking tot het personeel consequent is gericht op het handhaven van verweersters identiteit en of de functie-eis noodzakelijk is voor de functie waarnaar verzoekster had gesolliciteerd.

Met betrekking tot de vraag of het door verweerster gevoerde beleid consequent is gericht op het handhaven van de identiteit van de instelling is, uit de schriftelijk ingediende stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, gebleken dat verweerster de eis tot het dragen van een hoofddoek stelt aan alle vrouwelijke werknemers en leerlingen. De verplichting tot het dragen van een hoofddoek vloeit volgens verweerster voort uit haar formele grondslag, meer in het bijzonder de Koran en de Soennah. Uitsluitend aan vrouwelijke niet-moslimwerknemers wordt, indien zij daarom verzoeken, ontheffing van deze verplichting verleend. Verweerster acht deze ontheffingsmogelijkheid gepast, nu de voorschriften uit de Koran en Soennah niet van toepassing zijn op niet-moslims.

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat het door verweerster gevoerde personeelsbeleid consequent is gericht op het handhaven van haar identiteit in de zin van de AWGB.

Immers, verweerster is consequent in haar beleid dat alle moslimvrouwen in alle functies tijdens werktijd een hoofddoek dienen te dragen. Het niet in dienst nemen of houden van moslimvrouwen die niet aan deze eis kunnen of wensen te voldoen, vloeit voort uit deze eis, evenals de mogelijkheid die er voor niet-moslimvrouwen bestaat om ontheffing te vragen van deze eis. De Commissie brengt hierbij in herinnering dat het niet aan haar is om de grondslag van verweerster te beoordelen, waaronder de vraag waarom een beroep van moslimvrouwen op de ontheffingsbepaling niet, en dat van niet-moslimvrouwen daarop wel wordt gehonoreerd. De vaststelling van haar grondslag en doel, alsmede de betekenis daarvan voor het stellen van bepaalde eisen, ligt primair bij verweerster.

Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het hanteren van de onderscheidmakende eis voor de functie van docent, in het voorliggende geval voor de functie van docent Arabisch, gelden de navolgende overwegingen.

Tijdens de wetsgeschiedenis is met betrekking tot instellingen van bijzonder onderwijs opgemerkt, dat deze ook functie-eisen kunnen stellen die ‘betrekking kunnen hebben op omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de vervulling van de functie binnen de instelling, maar daarvoor wel van belang zijn’ (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 83).

Dit omdat een levensovertuiging van belang kan zijn bij het overdragen van kennis, normen en waarden in het kader van het onderwijs. Bepalend bij de beoordeling van de gestelde noodzakelijkheid is of er sprake is van een objectiveerbare band tussen de grondslag en doelen van de instelling en de ten behoeve daarvan gestelde functie-eis (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18).

Verweerster heeft ter onderbouwing van de noodzaak tot het hanteren van de eis tot het dragen van een hoofddoek voor vrouwelijke werknemers gewezen op de bij haar grondslag behorende religieuze voorschriften en de voorbeeldfunctie die haar werknemers vervullen ten aanzien van de leerlingen. Dat zij desgevraagd vrijstelling van de verplichting een hoofddoek te dragen verleent aan niet-moslimvrouwen doet volgens verweerster geen afbreuk aan deze noodzakelijkheid omdat de religieuze voorschriften slechts voor moslims gelden en omdat dien overeenkomstig de leerlingen slechts het voorbeeld dienen te krijgen dat moslimvrouwen een hoofddoek dragen.

Deze omstandigheden zouden kunnen duiden op een noodzaak in de zin van de AWGB. Dit geldt te meer nu de regering tijdens de wetgeschiedenis van de AWGB de mogelijkheid heeft opengelaten om de noodzakelijkheideis niet meer dan marginaal te toetsen (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 10, p. 23–24). Daar komt bij dat verweerster de hoofddoekeis aantoonbaar baseert op aan de Koran en Soennah ontleende gedragsvoorschriften en dat eveneens duidelijk is dat deze voorschriften niet onverkort hoeven te gelden voor niet-moslims. Voorts is door verweerster onweersproken gesteld dat het voor leerlingen op de school duidelijk is wie van de docenten het islamitisch geloof aanhangt en wie niet. De vrouwelijke moslimdocenten dragen allen een hoofddoek, ongeacht het vak dat zij vervullen, mede vanwege de voorbeeldfunctie die zij hebben waar het gaat om het uitdragen van islamitische waarden en normen in het kader van het onderwijs. De leerlingen kunnen aldus zien welke eisen de Islam stelt aan dit aspect van de kleding van de vrouw. Onder deze omstandigheden kan worden betoogd dat de door verweerster gehanteerde hoofddoekeis niet alleen duidt op een consequent beleid ter handhaving van haar identiteit, maar ook nodig is voor de verwezenlijking hiervan.

In het voorliggende geval heeft verweerster de Commissie uiteindelijk niet kunnen overtuigen van de noodzaak van de betwiste hoofddoekeis. Uit niets is gebleken dat een moslimdocent zonder hoofddoek, anders dan een moslimdocent met hoofddoek of een niet-moslimdocent met of zonder hoofddoek, niet of minder geschikt is voor de functie van docent dan wel anderszins een beletsel vormt voor het voldoen aan de eisen die nodig zijn voor de vervulling van de functie binnen de instelling, of daarvoor anderszins van belang zijn. Dit geldt te meer bij functies zoals die van docent Arabisch, waarnaar verzoekster solliciteerde, die geen specifieke overdracht van religieuze kennis of voorschriften met zich brengen. Anders gezegd, ook bij een marginale toetsing van de hoofddoekeis blijkt op generlei wijze dat deze eis ‘nodig’ is in de zin van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB.

De omstandigheid dat verweerster haar voorschriften consequent en onder verwijzing naar de Koran en Soennah toepast, maakt dit niet anders. De AWGB staat immers slechts een uitzondering toe op het verbod van ongelijke behandeling indien de onderscheidmakende eisen zowel consequent worden toegepast als noodzakelijk zijn. Dit vergt separate toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste, aangezien deze laatste eis anders geen betekenis zou hebben.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een instelling, vanwege de eis van ‘nodig zijn’, in het voorkomende geval een deugdelijke motivering moet kunnen geven van de eisen die in het concrete geval zijn gesteld (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, 17–18). De door verweerster gegeven motivering is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende gebleken.

De noodzakelijkheid van de eis een hoofddoek te dragen is tevens kwestieus omdat de functie docent Arabisch in de optiek van verweerster zeer wel kan worden uitgeoefend door een niet-moslimdocent, al dan niet met hoofddoek. Ook verzoekster zou deze functie volgens verweerster kunnen uitoefenen, mits zij zichzelf niet langer als moslim aanmerkt. Nog daargelaten de vraag of een moslimvrouw (of -man) haar (of zijn) geloofsovertuiging kan afleggen, laat staan of een instelling als die van verweerster van een moslimsollicitante ter verkrijging van een baan in redelijkheid kan verlangen dat zij zichzelf — althans binnen werktijd — als niet-moslim beschouwt om een vrijstelling van de hoofddoekplicht te krijgen, vraagt de Commissie zich af hoe dit is te verenigen met de voorbeeldfunctie die verweerster van haar moslimdocenten verlangt en die zij als een van de twee argumenten aanvoert om de noodzakelijkheid van de hoofddoekeis aan te tonen. In het kader van deze voorbeeldfunctie acht de Commissie niet inzichtelijk waarom verweerster het niet bezwaarlijk vindt dat leerlingen worden geconfronteerd met het voorbeeld van niet-moslims zonder hoofddoek of met moslims die zichzelf niet meer als moslim beschouwen, maar wel indien zij worden geconfronteerd met moslimvrouwen die hun geloof op een andere wijze interpreteren en daarin niet de verplichting lezen een hoofddoek te dragen.

Anders dan in het zogenoemde Maimonides-arrest van de Hoge Raad (HR 22 januari 1988, NJ 1988, 981, AB 1988, 96, m.nt. F.H. van der Burg, NJCM-Bulletin 1988, p. 214, m.nt. R. de Winter) werken bij verweerster werknemers die niet behoren tot haar geloofsgemeenschap. Zij acht het voldoende dat haar grondslag wordt gerespecteerd. De school acht slechts gedrag dat niet conform de in haar grondslag neergelegde geloofsovertuiging is, onacceptabel.

In afwijking van bovengenoemd arrest is in de onderhavige zaak de reden voor de afwijzing van verzoekster dus niet dat zij niet behoort tot de geloofsgemeenschap van verweerster, maar dat zij — behorend tot dezelfde geloofsgemeenschap — haar godsdienst op andere wijze uit. Aan het beleid van verweerster inclusief de ontheffingsmogelijkheid ligt derhalve een beperking van de uitingsvrijheid ten grondslag. Dat de grondslag van de school in het Maimonides-arrest slechts marginaal werd getoetst doet hieraan niet af. Voorts neemt de Commissie in aanmerking dat verweerster het geen beletsel acht voor het aanstellen van werknemers dan wel voor het werken of les krijgen op haar school indien moslimdocenten en -leerlingen buiten de school en buiten schooltijd geen hoofddoek dragen. Uit dit alles blijkt dat de betekenis van het bestreden kledingsvoorschrift niet nodig is voor het verwezenlijken van de grondslag van verweerster.

Nu verweerster niet overtuigend heeft kunnen duidelijk maken waarom de betwiste kledingseis bij een docent Arabisch met een moslimovertuiging noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van verweerster in de praktijk, komt de Commissie alles afwegende en mede gelet op de eis dat uitzonderingen op de gelijkebehandelingsnorm restrictief dienen te worden uitgelegd tot het oordeel, dat verweerster geen beroep toekomt op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB.

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat […] onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst jegens […] en daarbij geen beroep toekomt op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB.

Aldus gegeven te Utrecht op 15 november 2005 door prof. mr. A.C. Hendriks, voorzitter, mr. A.B. Terlouw en mr. dr. M. de Blois, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. M. Derraz, secretaris.

prof. mr. A.C. Hendriks

mr. M. Derraz