Hof Arnhem, 27-05-2008, nr. 104003645

27 mei 2008

vijfde civiele kamer

zaaknummer 104.003.645

rolnummer (oud) 2007/610

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Vereniging van gepensioneerden van Akzo Nobel,

gevestigd te Arnhem,

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [appellant sub 3],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Akzo Nobel Nederland B.V.,

gevestigd te Arnhem,

2. de stichting

Stichting Pensioenfonds Akzo Nobel,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden,

procureur: mr. F.J. Boom.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 24 juli 2006 en 29 januari 2007 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen appellante sub 1 (hierna ook te noemen: VGAN), appellant sub 2 (hierna ook te noemen: [appellant sub 2]) en appellant sub 3 (hierna ook te noemen: [appellant sub 3], alsmede gezamenlijk met VGAN en [appellant sub 2] in enkelvoud te noemen: VGAN) als eisers en geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: Akzo Nobel) en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: het Pf Akzo, tezamen met Akzo Nobel in enkelvoud ook te noemen: Akzo) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 VGAN heeft bij exploot van 20 april 2007 Akzo aangezegd van het vonnis van 29 januari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Akzo voor dit hof.

2.2 Bij voornoemd exploot heeft VGAN grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, de vorderingen van VGAN alsnog zal toewijzen met veroordeling van Akzo in de kosten van beide instanties, met dien verstande dat:

A. de vordering onder 1 in de dagvaarding in eerste aanleg mede insluit de verklaring voor recht dat de nieuwe tekst van artikel 2.7 van het pensioenreglement als bedoeld onder Deel C van deze dagvaarding geen rechtswerking heeft ten opzichte van VGAN, waaronder begrepen de leden van VGAN;

B. de vordering onder 3 in de dagvaarding eerste aanleg mede insluit de verklaring voor recht dat gedaagde de onmiddellijk voorafgaande aan de wijziging van de financieringsovereenkomst van 30 juni 2005 geldende financieringsovereenkomst, waaronder begrepen de bijstortingsverplichting van Akzo zoals in deze dagvaarding omschreven, zal moeten aanpassen ten opzichte van VGAN en de leden van VGAN.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Akzo de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de toevoegingen aan dan wel de wijziging van de eis af zal wijzen, met veroordeling van VGAN in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Op verzoek van het hof heeft mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam en raadsman van VGAN, bij brief van 10 oktober 2007 aan het hof de bij de dagvaarding in hoger beroep behorende producties toegezonden.

2.5 Ter zitting van 12 oktober 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, VGAN door mr. Lutjens voornoemd en Akzo door mr. R.A.A. Duk, advocaat te Den Haag; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

3.1 Het Pf Akzo is een ondernemingspensioenfonds van Akzo Nobel als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub c van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW).

3.2 VGAN, opgericht op 4 november 2004, heeft onder andere ten doel:

“de behartiging van de belangen van haar leden, waarbij het vooral gaat om die belangen die betrekking hebben op de huidige en toekomstige aanspraken op pensioen ten laste van de Stichting Pensioenfonds Akzo Nobel (het hof leest: het Pf Akzo)”.

Statuten

3.3 De statuten van het Pf Akzo – zoals deze vanaf 5 december 2001 gelden – bepalen onder andere:

“Voorwoord

Bij het tot stand komen van de Akzo Nobel pensioenvoorziening dient te worden onderscheiden:

a. Het vaststellen van de materiële inhoud van de door Akzo Nobel Nederland bv gedane pensioentoezegging.

b. De uitvoering van de door Akzo Nobel Nederland bv gedane pensioentoezegging.

ad a De inhoud van de pensioentoezegging is gebaseerd op een overeenkomst tussen Akzo Nobel Nederland bv en de vertegenwoordigers van het personeel, [..]. De overeengekomen pensioenregeling wordt formeel vastgelegd in het pensioenreglement.

ad b [..] In de organisatie van het fonds fungeert het bestuur als bestuurlijk orgaan en de deelnemersraad als vertegenwoordigend orgaan van de deelnemers en de gepensioneerden en als adviesorgaan van het bestuur.

[..]

Artikel 2 Begripsbepalingen

In deze statuten wordt verstaan onder:

[..]

2 Akzo Nobel:

Akzo Nobel Nederland bv, alsmede de door deze aangewezen ondernemingen en instellingen

3 de Directie:

de Directie van Akzo Nederland bv

[..]

5 het bestuur:

het bestuur van het fonds

6 de deelnemersraad:

de in artikel 9 van deze statuten bedoelde deelnemersraad

7 het pensioenreglement:

een in artikel 6 van deze statuten bedoeld pensioenreglement

8 de deelnemers:

personen die overeenkomstig een pensioenreglement deelnemen aan het fonds

9 de gewezen deelnemers:

personen die overeenkomstig een voor hen toepassing zijnd pensioenreglement de deelneming aan het fonds hebben beëindigd en aan dit reglement nog aanspraken kunnen ontlenen

10 de gepensioneerden:

uitkeringsgerechtigde gewezen deelnemers alsmede uitkeringsgerechtigde nagelaten betrekkingen van deelnemers en gewezen deelnemers

11 de PSW:

de Pensioen- en spaarfondsenwet

12 de PVK:

de Pensioen- & Verzekeringskamer.

[..]

Artikel 6 Reglementen

[..]

2 Het bestuur stelt, na verkregen goedkeuring van de Directie en na overeenkomstig de PSW advies van de deelnemersraad te hebben gevraagd, één of meer pensioenreglementen vast inhoudende de door Akzo Nobel gedane pensioentoezeggingen.

[..]

Artikel 8 Taak en werkwijze van het bestuur

[..]

7 Het bestuur voert zijn beleid volgens een actuariële en bedrijfstechnische nota, conform de voorschriften die in de PSW of daarop gebaseerde regelgeving ten aanzien van genoemde nota worden gesteld. Uit deze nota blijkt of en in hoeverre overdacht of herverzekering van het risico zal dienen plaats te vinden. De nota, alsmede iedere wijziging daarin zal onverwijld aan de PVK worden toegezonden.

[..]

Artikel 9 Deelnemersraad

1 Het fonds heeft een deelnemersraad in de zin van de PSW, waarin de deelnemers en gepensioneerden evenredig op basis van onderlinge getalsverhoudingen zijn vertegenwoordigd.

[..]

De aanwijzing van de vertegenwoordigers van de gepensioneerden in de deelnemersraad geschiedt door rechtstreekse verkiezingen door de gepensioneerden.

[..]

Artikel 12 Algemene bepalingen

1 Wanneer blijkt, dat het fonds niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, stelt het bestuur een regeling vast, waarbij de verplichtingen van het fonds in overeenstemming worden gebracht met de bezittingen en de te verwachten middelen. Hierbij zullen de aanspraken en rechten op pensioen worden verminderd, in het algemeen naar rato van het tekort, met dien verstande, dat de aanspraken casu quo rechten op pensioen over achterliggende jaren, voorzover die zijn gefinancierd, vooreerst onaangetast blijven. Deze regeling zal worden vastgelegd door middel van een wijziging van de pensioenreglementen.

[..]

Artikel 13 Wijziging van de statuten en de reglementen

1 Het bestuur kan de bepalingen van de statuten wijzigen na verkregen goedkeuring van de Directie en de deelnemersraad.

2 [..]

3 Het bestuur kan de bepalingen van de pensioenreglementen, inhoudende de door Akzo Nobel gedane pensioentoezegging, wijzigen na verkregen goedkeuring van de Directie en na overeenkomstig de PSW advies van de deelnemersraad te hebben gevraagd.

[..]”

Pensioenreglementen

3.4 Het pensioenreglement 1971 van het Pf Akzo bepaalt onder andere:

“[..]

Artikel 13

Waardevastheid ingegane pensioenen

1 Voor de deelnemers, die de deelneming beëindigen wegens het bereiken van de pensioendatum, invaliditeit of overlijden, alsmede voor hun nabestaanden, worden de uitkeringen terzake van ouderdoms-, weduwen-, wezen- en invaliditeitspensioen met inachtneming van het bepaalde in het volgende lid jaarlijks verhoogd al naar gelang de ontwikkeling van de prijzen.

2 Verhoging heeft plaats per 1 januari van enig jaar en wel met hetzelfde percentage als het prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie (reeks voor werknemersgezinnen, publicatie van het Centraal Bureau voor de Statistiek), betrekking hebbende op september van het voorafgaande jaar, afwijkt van dat betrekking hebbende op september van het jaar daarvoor, echter tot een maximum van 6% per jaar.

[..]”

3.5 Het pensioenreglement 1983 van het Pf Akzo bepaalt onder andere:

“Artikel 14

Aanpassing van de pensioenen

[..]

2a De omvang van de aanpassing wordt jaarlijks vastgesteld op basis van de ontwikkeling van het prijspeil. Onder ontwikkeling van het prijspeil wordt verstaan de ontwikkeling van een door het bestuur, in overleg met de Directie, nader te bepalen, door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerd indexcijfer. De aanpassing in enig jaar zal niet meer dan 6% bedragen.

[..]

3 Het bestuur is bevoegd, op verzoek van de Directie, op grond van terzake doende ontwikkelingen een nadere correctie op de volgens lid 2 bepaalde omvang van de aanpassing toe te passen.

[..]”

3.6 Het pensioenreglement 1995 van het Pf Akzo bepaalt onder andere:

“[..]

Artikel 1 Begripsbepalingen

In dit pensioenreglement wordt verstaan onder:

[..]

2 Akzo Nobel:

Akzo Nobel Nederland bv, alsmede de door deze aangewezen ondernemingen en instellingen

3 de Directie:

de directie van Akzo Nobel Nederland bv

4 het bestuur:

het bestuur van het fonds

5 de deelnemers:

personen die overeenkomstig dit pensioenreglement deelnemen aan het fonds

6 de gewezen deelnemers:

personen van wie overeenkomstig dit pensioenreglement de deelneming aan het fonds is geëindigd

[..]

Artikel 14 Aanpassing van de pensioenaanspraken

1. De pensioenaanspraken van de gewezen deelnemers alsmede de pensioenaanspraken van de nabestaanden van overleden deelnemers en overleden gewezen deelnemers worden met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden jaarlijks per 1 januari aangepast, wanneer de ontwikkeling van het prijspeil daartoe aanleiding geeft.

2. a. De omvang van de aanpassing wordt jaarlijks vastgesteld op basis van de ontwikkeling van het prijspeil. Onder ontwikkeling van het prijspeil wordt verstaan de ontwikkeling van een door het bestuur, in overleg met de Directie, nader te bepalen, door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerd prijsindexcijfer. De aanpassing in enig jaar zal niet meer dan 6% bedragen.

b. Voor de vaststelling van de in lid 2a bedoelde ontwikkeling zal uitgegaan worden van het prijsindexcijfer van de maand september direct voorafgaand aan de aanpassingsdatum en het prijsindexcijfer van de maand september van het daaraan voorafgaande jaar.

3. Het bestuur is bevoegd, op verzoek van de Directie, op grond van terzake doende ontwikkelingen een nadere correctie op de volgens lid 2 bepaalde omvang van de aanpassing toe te passen.

[..]

Artikel 42 Verplichtingen van Akzo Nobel

Akzo Nobel draagt in de kosten van de pensioenregeling zoveel bij als voortvloeit uit de tussen Akzo Nobel en het fonds aangegane overeenkomst. Deze overeenkomst en de in artikel 47 bedoelde actuariële en bedrijfstechnische nota liggen bij het fonds ter inzage.

[..]

Artikel 47 Financiering

Financiering van de aanspraken geschiedt op de wijze zoals aangegeven in de actuariële en bedrijfstechnische nota, genoemd in artikel 8 lid 4 van de statuten (het hof begrijpt: artikel 8 lid 7 van de statuten, zoals vermeld in rechtsoverweging 3.3).

[..]

Artikel 49 Bijzondere bepalingen

[..]

3. Het bestuur zal op verzoek van de Directie met inachtneming van het bepaalde in artikel 14 van de statuten van het fonds (het hof begrijpt: artikel 13 van de statuten, zoals vermeld in rechtsoverweging 3.3) de pensioenregeling als omschreven in dit pensioenreglement herzien of buiten werking stellen indien:

a. [..]

b. naar het oordeel van de Directie, hetzij door de ontwikkeling van de financiële positie van Akzo Nobel, hetzij door de ontwikkeling op sociaal-economisch terrein, de omvang van de verplichtingen die voor Akzo Nobel uit de overeenkomst met het fonds voortvloeien niet langer voor Akzo Nobel verantwoord is.

[..]

Artikel 50 Slot- en overgangsbepalingen

Overgangsbepalingen met betrekking tot inwerkingtreding

1. Het pensioenreglement wordt geacht in werking te zijn getreden op 1 januari 1972 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1971 voor degenen die op 1 januari 1972 als deelnemer tot het fonds zijn toegelaten, [..].

[..]”

3.7 Het pensioenreglement 2003 van het Pf Akzo bepaalt onder andere:

“[..]

1 Algemeen

Het pensioenreglement is, tenzij anders aangegeven, in werking getreden op 1 januari 2001 en laatstelijk vastgesteld in de bestuursvergadering van 28 januari 2003.

[..]

1.1 Begripsbepalingen

In dit pensioenreglement wordt verstaan onder:

1.1.1 het fonds:

de Stichting Pensioenfonds Akzo Nobel

[..]

1.1.3 Akzo Nobel:

Akzo Nobel Nederland bv, alsmede de door deze aangewezen ondernemingen en instellingen waarin Akzo Nobel voor tenminste 1/3 participeert

1.1.4 de Directie:

de Directie van Akzo Nobel Nederland bv

1.1.5 het bestuur:

het bestuur van het fonds

1.1.6 deelnemer:

persoon die op grond van 1.2 deelneemt aan het fonds [..]

1.1.7 pensioenreglement 2000:

het tot en met 31 december 2000 van toepassing zijnde pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds Akzo Nobel

[..]

1.1.9 gewezen deelnemer:

de persoon van wie overeenkomstig dit pensioenreglement de deelneming aan het fonds is geëindigd

1.1.10 (gewezen) deelnemer:

deelnemer of gewezen deelnemer

[..]

2.7 Aanpassing van de pensioenaanspraken na beëindiging van de deelneming

2.7.1 De ingevolge dit pensioenreglement in het vooruitzicht gestelde en uit te keren pensioenbedragen van

- de gewezen deelnemer [..]

worden – met inachtneming van het overige in dit artikel bepaalde – jaarlijks per 1 januari aangepast, wanneer de ontwikkeling van het prijspeil daartoe aanleiding geeft.

2.7.2 De omvang van de aanpassing wordt jaarlijks vastgesteld op basis van de ontwikkeling van het prijspeil. Onder ontwikkeling van het prijspeil wordt verstaan de ontwikkeling van een door het bestuur, in overleg met de Directie, nader te bepalen, door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerd prijsindexcijfer. De aanpassing in enig jaar zal niet meer dan 4% bedragen; indien echter de ontwikkeling van de financiële positie van het fonds zulks toelaat is een overschrijding van dit percentage mogelijk op basis van door het bestuur te stellen regels welke de goedkeuring van de Directie behoeven.

2.7.3 Voor de vaststelling van de in 2.7.2 bedoelde ontwikkeling zal uitgegaan worden van het prijsindexcijfer van de maand september direct voorafgaand aan de aanpassingsdatum en het prijsindexcijfer van de maand september van het daaraan voorafgaande jaar.

2.7.4 Uitgangspunt voor de aanpassing is het ingevolge dit pensioenreglement in het vooruitzicht gestelde en uit te keren pensioenbedrag, zoals dit laatstelijk op 31 december voorafgaand aan de aanpassing is vastgesteld.

2.7.5 Het bestuur is bevoegd, op verzoek van de Directie, binnen wettelijke kaders, op grond van terzake doende ontwikkelingen, een nadere correctie op de volgens dit artikel bepaalde omvang van de aanpassing toe te passen.

[..]

8.1 Verplichtingen

8.1.1 Verplichtingen van Akzo Nobel

Akzo Nobel draagt in de kosten van de pensioenregeling zoveel bij als voortvloeit uit de tussen Akzo Nobel en het fonds aangegane overeenkomst. Deze overeenkomst en de in 8.4 bedoelde actuariële en bedrijfstechnische nota liggen bij het fonds ter inzage.

[..]

8.4 Financiering

Financiering van de aanspraken geschiedt op de wijze zoals aangegeven in de actuariële en bedrijfstechnische nota, genoemd in artikel 8 lid 7 van de statuten.

[..]

9.2 Bijzondere bepalingen

[..]

9.2.3 Het bestuur zal op verzoek van de Directie met inachtneming van het bepaalde in artikel 13 van de statuten van het fonds, de pensioenregeling als omschreven in dit pensioenreglement herzien of buiten werking stellen indien:

[..]

of

naar het oordeel van de Directie, hetzij door ontwikkelingen van de financiële positie van Akzo Nobel, hetzij door de ontwikkeling op sociaal-economisch terrein, de omvang van de verplichtingen die voor Akzo Nobel uit de overeenkomst met het fonds voortvloeien niet langer voor Akzo Nobel verantwoord is.

[..]

10.1 Overgangsbepalingen met betrekking tot aanspraken krachtens het tot en met 2000 geldende pensioenreglement

10.1.1 Gewezen deelnemers

De rechten en aanspraken op pensioen van gewezen deelnemers overeenkomstig de bepalingen van het pensioenreglement 2000 ondergaan geen wijzingen.

[..]”

3.8 De pensioenen zijn diverse malen geïndexeerd, waarbij de hoogte van de indexering fluctueerde. Ten aanzien van de indexatie in 2001 zijn de gepensioneerden bij brief van 29 juni 2001 van het Pf Akzo als volgt geïnformeerd:

“[..]

Jaarlijks heeft per 1 januari een reglementaire aanpassing plaats van uw pensioen. [..]

In de loop van dit jaar zijn tussen Akzo Nobel Nederland en vakorganisaties afspraken gemaakt over een nieuwe wijze van aanpassing van de pensioenen.

Deze nieuwe wijze van indexering geldt vanaf 2001 en is gebaseerd op een andere index [..]. Aan de nieuwe indexatiemethode zijn echter ook enkele beperkingen opgelegd. [..] Daarnaast is afgesproken dat de financiële situatie van het fonds bij de beoordeling van de indexatie wordt betrokken. Stijgingen van de index, [..], tot 4% worden volledig doorgevoerd. Stijgingen van de index groter dan 4% worden getoetst aan de beleggingsresultaten van het fonds. Zijn deze voldoende groot dan wordt eveneens volledig geïndexeerd, zo niet dan wordt afgetopt op 4% en is er een inhaalmogelijkheid in de latere jaren volgens daarover gemaakte afspraken. [..]”

3.9 In november 2001 schrijft het Pf Akzo aan de gepensioneerden:

“[..]

Garantie

Voor diegenen die volgens de tot 1 januari 2001 van toepassing zijnde pensioenregeling zijn of worden gepensioneerd is besloten de garantie te geven dat toepassing van de nieuwe indexatiemethodiek op cumulatieve basis niet zal leiden tot een lagere uitkomst dan bij toepassing van de oude methodiek.[..]”

3.10 Tussen Akzo Nobel en het Pf Akzo is een financieringsovereenkomst gesloten (hierna ook te noemen: de financieringsovereenkomst). De financieringsovereenkomst regelt onder meer de financiële verhoudingen tussen Akzo Nobel en het Pf Akzo. Ingevolge de financieringsovereenkomst diende Akzo Nobel eventuele tekorten in het vermogen van het Pf Akzo aan te vullen (hierna ook te noemen: de garantie).

3.11 In een memorandum van 29 juni 2005 van het bestuur van Pf Akzo aan de deelnemersraad (verzonden op 1 juli 2005), genaamd “Afspraken CAO-partijen stelselwijzigingen” is het volgende opgenomen:

“[..]

1. Stelselwijziging

CAO-partijen zijn met betrekking tot de pensioenregeling een stelselwijziging overeengekomen waarbij nog steeds voor werknemers de huidige pensioenvooruitzichten nagestreefd worden en voor de werkgever sprake is van een premietoezegging.

De stelselwijziging zorgt ervoor dat in IFRS termen sprake is van een DC-regeling. Met de toegezegde vaste premie van de werkgever worden de huidige middelloonaanspraken nagestreefd. [..]

De nieuwe financieringsafspraak treedt op 30 juni 2005 in werking. De benodigde aanpassingen in de financieringsovereenkomst, ABTN en het pensioenreglement worden zo spoedig mogelijk aangebracht.

[..]

3. Indexatie

CAO-partijen spreken voor zowel actieven als voor gepensioneerden een voorwaardelijke indexatie af. De indexatie wordt jaarlijks vastgesteld door het bestuur van het APF en is afhankelijk van de financiële positie van het fonds. Achterliggende leidraad voor indexering is dat tussen 105 en 115% dekkingsgraad gedeeltelijk wordt geïndexeerd en boven 115% volledig (voor gepensioneerden en “slapers” tot in beginsel het reglementaire maximum van 4%).

Voor actieven blijft de algemene CAO-verhoging uitgangspunt voor indexatie, voor gepensioneerden de prijsinflatie. Voor actieven wordt uit de werknemerspremie een (niet beklemde (2)) indexatiereserve gevormd, waarmee extra zekerheid wordt gecreëerd voor de indexatie.

Ambitie van CAO-partijen is om de afgesproken vaste werkgeverspremie het Pensioenfonds financieel ten minste in de evenwichtssituatie te houden, waarbij de indexatie gefinancierd kan worden uit de overrendementen en het eigen vermogen.

Bij eventuele korting door het bestuur van APF van de indexatie van gepensioneerden op 1.1.2006 zorgt Akzo Nobel voor de benodigde aanvullende financiering. De indexatie voor gepensioneerden op 1.1.2006 is daarmee gegarandeerd.

[..]”

3.12 In een gezamenlijke notitie van 29 juni 2005 van Akzo Nobel en de vakorganisaties (hierna ook te noemen: de Notitie) is een toelichting gegeven op de stelselwijziging en de wijziging van de indexatieclausule. De wijziging van de financieringsovereenkomst en de indexeringsclausule hield verband met een stelselwijziging. Deze wijziging houdt in de kern in dat de bestaande, zogenaamde Defined Benefit-regeling wordt vervangen door een zogenaamde Defined Contribution-regeling. In de Notitie is de volgende toelichting op de stelselwijziging gegeven en de achtergronden daarvan:

“[..]

1. CAO-overleg 2003

In het CAO-overleg van 2003 is door Akzo Nobel een voorstel gedaan voor een stelselwijziging met betrekking tot de financiering van de pensioenregeling. Hiermee wordt beoogd de doorwerking van de risico’s van de pensioenregeling naar de onderneming Akzo Nobel te beperken.

[..]

2. Pensioeneffecten in de jaarrekening van Akzo Nobel

[..]

Internationale boekhoudregels

Akzo Nobel moet [..] de IFRS boekhoudmethode voor pensioenen toepassen. IFRS maakt een onderscheid tussen een pensioenregeling waarbij een vaste pensioenuitkering wordt toegezegd (Defined Benefit, afgekort DB) en een pensioenregeling waarbij de hoogte van de pensioenuitkering meer wordt bepaald door de beschikbar gestelde premie (Defined Contribution, afgekort DC).

[..]

3. Kern van de stelselwijziging

Kern van de beoogde stelselwijziging is dat de pensioenvooruitzichten van deelnemers nagestreefd blijven worden, terwijl de financiering voor de werkgever/sponsor beschouwd wordt als een premietoezegging.

[..]

4. Classificatie IFRS

Wat is nodig om de pensioenregeling van Akzo Nobel [..] te classificeren als DC-regeling zonder het DB-karakter voor deelnemers geweld aan te doen? [..]

Kern van de beoordeling is dat de werkgever in principe alleen verantwoordelijk is voor het betalen van een (vaste) werkgeverspremie. De werkgever kan dus niet garant staan voor een dekkingstekort van het pensioenfonds.

[..]”

In de Notitie is de volgende toelichting op de wijziging van de indexatieclausule gegeven:

“[..]

6. Indexatiebeleid

Belangrijke randvoorwaarde voor de stelselwijziging is een strikte definitie van de indexering van opgebouwde en ingegane pensioenen, waarbij ondubbelzinnig helder sprake is van een voorwaardelijke indexering. [..]

Afgesproken is om zowel voor ingegane pensioenen als voor opgebouwde rechten van actieven één nieuwe basisafspraak voor indexatie te maken, en wel als volgt:

1. Indexatie is afhankelijk van de financiële positie van het pensioenfonds;

2. Het bestuur van het APF bepaalt elk jaar opnieuw of en zo ja, in welke mate indexering plaatsvindt;

3. Indien ruimte bestaat voor indexering wordt net als nu de mate van indexering voor ingegane pensioenen gebaseerd op de CPI “ongeschoond” voor alle huishoudens tot in beginsel een maximum van 4%, indien en voorzover de CPI kostenstijging niet wordt gecompenseerd door overheidsmaatregelen.

4. Indien ruimte bestaat voor indexering blijft voor indexering van opgebouwde rechten van actieven de algemene CAO-salarisverhoging leidend (zie later meer).

Als achterliggende leidraad van CAO-partijen geldt:

Dekkingsgraad* > 115% in principe volledige indexatie

Dekkingsgraad tussen 105% en 115% gedeeltelijk indexeren

DG < 105% geen indexatie

* dekkingsgraad na af te spreken indexering.

Verschil met de huidige indexatie-afspraak voor ingegane pensioenen

De huidige indexatieparagraaf van ingegane pensioenen biedt al de mogelijkheid om bij terzake doende ontwikkelingen een korting toe te passen op de prijsinflatie. In die zin is al sprake van een voorwaardelijke indexatie. Belangrijk verschil is dat in het nieuwe model de Directie van Akzo Nobel Nederland geen invloed meer heeft op de vaststelling van de indexatie; het APF-bestuur bepaalt dit volledig zelfstandig. [..]”

3.13 De financieringsovereenkomst is in zoverre gewijzigd dat, zakelijk weergegeven, de garantie is vervallen en Akzo Nobel alleen verantwoordelijk is voor het betalen van een (vaste) werkgeverspremie.

3.14 Bij brief van juni 2005 van het Pf Akzo zijn de gepensioneerden als volgt geïnformeerd over de stelselwijziging:

“[..]

Akzo Nobel en vakorganisaties hebben overeenstemming bereikt over een nieuwe financieringswijze van de Nederlandse pensioenregelingen. Deze brief informeert u over deze afspraken.

Kern van de afspraak is dat Akzo Nobel voortaan een vaste pensioenpremie afdraagt aan het pensioenfonds. [..] Risico’s verbonden aan de pensioenregeling, zoals het beleggingsrisico, worden niet langer door de onderneming gedragen. [..]

Om de verschuiving van dit risico mogelijk te maken hebben CAO-partijen afgesproken dat Akzo Nobel behalve een jaarlijkse premie van 20% ook nog extra geld stort om de financiële positie van het Pensioenfonds Akzo Nobel (APF) bij de start te verbeteren. Direct bij de start wordt een extra storting gedaan van ongeveer EUR 100 miljoen, waarmee de financiële positie van het pensioenfonds op het niveau komt van de vereiste dekkingsgraad zoals die door De Nederlandse Bank en pensioendeskundigen wenselijk wordt geacht. Daarbovenop financiert Akzo Nobel een bedrag van ongeveer EUR 200 miljoen voor de verdere versteviging van het fonds; voor EUR 100 miljoen gebeurt dat door het tijdelijk verstrekken van een achtergestelde lening. Het pensioenfonds komt daarmee op een verantwoorde wijze “op eigen benen” te staan. De afspraken tussen Akzo Nobel en vakorganisaties worden vastgelegd in een nieuwe financieringsovereenkomst met het pensioenfonds. [..]

1. [..] Indien de beleggingsresultaten van de pensioengelden tegenvallen, gaat dat ten koste van de financiële positie van het pensioenfonds. Het bestuur kan, net als nu, besluiten de pensioenen niet of niet geheel aan te passen aan de gestegen prijzen.

2. [..]

Wat betekent dit voor u als gepensioneerde?

1. De indexatie van de pensioenen van gepensioneerden volgt de inflatie (consumentenprijsindex), met een maximum van 4% per jaar. [..] De indexatie is, net als nu, voorwaardelijk. De dekkingsgraad van het pensioenfonds (dit is een maatstaf voor de financiële positie van het pensioenfonds) is hiervoor bepalend. Omdat de dekkingsgraad van het pensioenfonds door de extra stortingen van Akzo Nobel hoger wordt, is de kans op het achterwege blijven van indexatie aanzienlijk verkleind. Uit berekeningen blijkt dat het risico dat ingegane pensioenen niet kunnen worden geïndexeerd zelfs vermindert door de nieuwe afspraken. [..]

2. De keerzijde is dat het pensioenfonds wel zelf het beleggingsrisico draagt. [..]”

3.15 In 2005 is het pensioenreglement en de financieringsovereenkomst gewijzigd, waarbij artikel 2.7 van het pensioenreglement 2003 als volgt is aangepast:

“[..]

2.7 Aanpassing van de pensioenaanspraken na beëindiging van de deelneming

2.7.1.1.

Het pensioenfonds probeert de pensioenaanspraken aan te passen, er is echter geen recht op aanpassing en het is voor de langere termijn niet zeker of en in hoeverre aanpassing zal plaatsvinden. De toezegging van aanpassing is voorwaardelijk. De aanpassing is mede afhankelijk van de financiële positie van het fonds. Voor aanpassing is geen voorziening gevormd en wordt geen premie betaald.

2.7.1.2.

Het bestuur beslist jaarlijks over:

- de eventuele doorvoering van aanpassing en

- de omvang van de aanpassing.

2.7.2.

Bij voldoende middelen worden de ingevolge dit pensioenreglement in het vooruitzicht gestelde en uit te keren pensioenbedragen van

- de gewezen deelnemer, ook indien betrekking hebbende op de aanspraken van de voormalige partner en

- de deelnemer, indien en voorzover betrekking hebbende op de aanspraken op bijzonder nabestaandenpensioen van de voormalige partner en

- de nabestaande van de overleden (gewezen) deelnemer,

met inachtneming van het overige in dit artikel bepaalde, jaarlijks per 1 januari aangepast wanneer de ontwikkeling van het prijspeil daartoe aanleiding geeft.

2.7.3.1.

De omvang van de aanpassing wordt jaarlijks vastgesteld op basis van de ontwikkeling van het prijspeil. Onder ontwikkeling van het prijspeil wordt verstaan de ontwikkeling van het door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde prijsindexcijfer volgens de reeks CPI Alle Huishoudens, Totaal. De aanpassing in enig jaar zal niet meer dan 4% bedragen.

2.7.3.2.

Indien de aanpassing in enig jaar minder is dan de ontwikkeling van het prijspeil, vindt overleg plaats met Akzo Nobel en de vakorganisaties. Indien het bestuur het besluit tot aanpassing handhaaft, bespreken deze partijen de mogelijkheden voor herstel in de toekomst.

Bij een besluit over de aanpassing houdt het bestuur rekening met aanpassingen in voorgaande jaren.

[..]”

Deze nieuwe indexatieclausule geldt vanaf 1 januari 2006. Het bestuur van het Pf Akzo heeft dit artikel in 2006 van toepassing verklaard op alle voorgaande pensioenreglementen, dus terugwerkend tot 1 januari 1971.

3.16 Ten aanzien van de wijzigingen in het pensioenreglement en de financiering van het pensioen is een brochure uitgebracht door het Pf Akzo genaamd “Tussentijds bericht 2005, Nieuwe regelgeving: nieuw perspectief, Actuele pensioeninformatie, bestuurlijke mededelingen, achtergrondartikelen”. Daarin is onder meer op pagina 10 en 16 opgenomen:

“[..]

Indexatie van pensioenen is meestal voorwaardelijk, zo ook bij APF. Omdat de indexatie jarenlang zonder beperking plaatsvond leek het echter of volledige indexatie gegarandeerd was

[..]

Mede als gevolg van nieuwe voorschriften van de toezichthouder van pensioenuitvoerders, De Nederlandsche Bank, zijn de indexatiebepalingen van het pensioenreglement aangepast. Hierbij is de berekeningswijze van de toegezegde indexatie niet veranderd. De kern van de aanpassing is de benadrukking van de voorwaardelijkheid van de indexatie op een door De Nederlandsche Bank voorgeschreven wijze. Deze aanpassingen gelden voor alle pensioenregelingen die door het fonds worden uitgevoerd.

[..]”

3.17 In de Actuariële en Bedrijfstechnische Nota (hierna ook te noemen: de ABTN) 2004 is onder meer het volgende opgenomen:

“[..]

De uitvoering van de overeengekomen pensioenregeling is opgedragen aan Pf Akzo. Akzo Nobel heeft daarbij, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van het fonds, de verplichting op zich genomen om het fonds voldoende financiële middelen te verschaffen, die nodig zijn voor de uitvoering van de pensioenregeling.

[..]

Het doel van deze nota is de financiële opzet en de grondslagen van het fonds vast te leggen. De daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen worden overeenkomstig artikel 8.1 van het pensioenreglement in een afzonderlijke overeenkomst tussen Akzo Nobel en het fonds geregeld.

[..]

Indien op grond van de kwartaalrapportage per 30 september van het lopende boekjaar wordt verwacht dat de algemene reserve per ultimo van het boekjaar negatief zal zijn, wordt op basis van een bestuursbesluit de voorschotpremie voor het nog lopende boekjaar zodanig bijgesteld, dat de ondergrens (=0%) van de algemene reserve niet zal worden onderschreden.

[..]”

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

Geschilpunten

4.1 De door VGAN tegen het bestreden vonnis gerichte grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern liggen aan het hof drie geschilpunten voor:

(i) Bevatten de pensioenreglementen van 1995 en 2003 een voorwaardelijk of onvoorwaardelijk recht op indexering?

(ii) Zijn/is (de leden van) VGAN gebonden aan de per 1 januari 2006 geldende indexeringsbepaling zoals vermeld in rechtsoverweging 3.15?

(iii) Waren Akzo Nobel en het Pf Akzo bevoegd om de financieringsovereenkomst in de in rechtsoverweging 3.13 vermelde zin te wijzigen en kan die wijziging jegens de gepensioneerden (lees: (de leden van) VGAN) worden ingeroepen?

Aan voornoemde vragen liggen deelvragen ten grondslag. Voor zover nodig zal het hof daarop bij de beoordeling van het geschil ingaan.

Indexering

Voorwaardelijk of onvoorwaardelijk recht

4.2 VGAN heeft zich, onder verwijzing naar de tekst van artikel 14 van het pensioenreglement 1995 (zie rechtsoverweging 3.6) en artikel 2.7 van het pensioenreglement 2003 (zie rechtsoverweging 3.7) op het standpunt gesteld dat deze bepalingen een onvoorwaardelijk recht op indexering bevatten.

4.3 VGAN onderbouwt haar betoog ten aanzien van de uitleg van voornoemde bepalingen, zakelijk weergegeven, als volgt:

(i) In beide bepalingen wordt de indexering niet afhankelijk gesteld van de financiële positie van Akzo Nobel.

(ii) In beide bepalingen wordt tot uitgangspunt genomen dat de aanspraken worden aangepast (zie artikel 14 lid 1 van het pensioenreglement 1995 en artikel 2.7.1 van het pensioenreglement 2003).

(iii) De woorden “wanneer de ontwikkeling van het prijspeil daartoe aanleiding geeft” geven de norm aan voor de aanpassing. De zinsnede geeft het bestuur van het Pf Akzo niet de bevoegdheid om naar eigen goeddunken te bepalen of er wordt geïndexeerd, noch biedt de zinsnede de mogelijkheid om indexering achterwege te laten.

(iv) De bepalingen van artikel 14 lid 3 van het pensioenreglement 1995 en artikel 2.7.5 van het pensioenreglement 2003 kunnen niet tot een lagere (omvang van de) indexering leiden dan in de voorgaande leden van voornoemde artikelen is bepaald.

(v) Eventuele onduidelijkheden in de uitleg van de bepalingen moeten in het voordeel van VGAN worden uitgelegd.

(vi) De in rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 genoemde brieven onderschrijven het onvoorwaardelijke karakter van het recht op indexering.

In het verlengde van het bovenstaande stelt VGAN dat de nieuwe indexeringbepaling (zie rechtsoverweging 3.15) door de stelselwijziging voorwaardelijk is geworden en dat (de leden van) VGAN daaraan niet gebonden is (zijn), omdat de pensioenaanspraken in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd.

4.4 Akzo Nobel voert gemotiveerd verweer.

4.5 Het hof stelt voorop dat de beantwoording van voornoemde vragen neerkomt op de uitleg van de desbetreffende pensioenreglementen. In het algemeen geldt bij geschillen over de uitleg van overeenkomsten, zoals een arbeidsovereenkomst, de Haviltexnorm (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat - kort gezegd - de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer (voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad) en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen (HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258 en HR 2 februari 2004, NJ 2005, 493). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals bij een pensioenreglement.

4.6 Bij de uitleg volgens de CAO-norm zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Deze norm leidt niet tot een louter taalkundige uitleg. In het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 (NJ 2003, 110) heeft de Hoge Raad de hiervoor geldende rechtspraak verduidelijkt in die zin dat sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het betreffende document gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij het document behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de bepaling worden betrokken. Het hof oordeelt derhalve dat in het onderhavige geschil de CAO-norm als uitgangspunt heeft te gelden waar het de uitleg betreft van de twee, in dit geding relevante, pensioenreglementen.

4.7 Het hof is van oordeel dat zowel de indexeringsbepaling in het pensioenreglement 1995 (artikel 14) als de indexeringsbepaling in het reglement 2003 (artikel 2.7) een voorwaardelijk recht op indexering bevat. Voor dit oordeel zijn de volgende omstandigheden van belang.

4.8 Allereerst geldt dat de verschillende leden van artikel 14 van het pensioenreglement 1995 en artikel 2.7 van het pensioenreglement 2003 in onderlinge samenhang dienen te worden gelezen. Dit volgt uit de in het eerste lid van deze artikelen vermelde bewoordingen “met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden” en “met inachtneming van het overige in dit artikel bepaalde”.

4.9 Voorts bevat zowel artikel 14 lid 1 van het pensioenreglement 1995 als artikel 2.7.1 van het pensioenreglement 2003 een zelfstandige voorwaarde voor indexering, namelijk “wanneer het prijspeil daartoe aanleiding geeft”. Slechts in een dergelijke situatie zal worden geïndexeerd overeenkomstig de overige leden van het artikel. Ook het woord “wanneer” in artikel 14 lid 1 van het pensioenreglement 1995 en in artikel 2.7.1 van het pensioenreglement 2003 bevestigt het voorwaardelijke karakter van de indexatie. Anders dan VGAN heeft aangevoerd, ziet dit woord – gelet op de verdere tekst van deze leden – niet slechts op de omvang van de aanpassing. De stellingen van VGAN in rechtsoverweging 4.3 onder (ii) en (iii) worden aldus in zoverre verworpen.

4.10 Het voorwaardelijke karakter volgt ook uit artikel 14 lid 3 van het pensioenreglement 1995 en artikel 2.7.5 van het pensioenreglement 2003 waarin de bevoegdheid aan de directie van Akzo Nobel wordt gegeven om op grond van terzake doende ontwikkelingen en ingeval tot indexatie wordt besloten, het bestuur van het Pf Akzo te verzoeken op de voorgenomen indexatie een correctie toe te passen. Deze bevoegdheid is ruim geformuleerd en dwingt niet tot de beperkte uitleg die VGAN daaraan geeft. Het hof is van oordeel dat deze bepaling Akzo Nobel de bevoegdheid geeft aan het bestuur van het Pf Akzo te verzoeken de aanpassing zowel naar boven als naar beneden vast te stellen. Dat aanpassing naar beneden ook mogelijk is, is door VGAN ook erkend in paragraaf 71 van de conclusie van repliek. De eventuele motieven die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van deze bepalingen doen geen afbreuk aan de hiervoor vermelde uitleg – naar objectieve maatstaven – van deze bepalingen, te weten dat sprake is van een voorwaardelijk recht op indexering. Bovendien heeft de directie van Akzo Nobel in de periode van 1983 tot en met 2001 ook enkele malen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om de indexering te beperken. Het hof verwijst in dit verband naar productie 2 bij de conclusie van dupliek. Dit heeft VGAN niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Vanaf 2002 heeft zelfs in het geheel geen indexatie plaatsgevonden, waarbij een beroep is gedaan op artikel 2.7.5 van het pensioenreglement 2003. De (overige) stellingen genoemd in rechtsoverweging 4.3 onder (iii) en (iv) worden derhalve door het hof verworpen.

4.11 Bovendien is het door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt dat het uiteindelijk aan het bestuur is overgelaten te bepalen welke omstandigheden als “terzake doend”, kunnen worden aangemerkt in beginsel juist. In zoverre faalt de daartegen gerichte grief. Het hof is met VGAN van oordeel dat die bevoegdheid onder omstandigheden kan worden begrensd door de redelijkheid en billijkheid. VGAN heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die in dit geval tot een ander oordeel omtrent het karakter van de indexeringsbepaling en tot een andere uitleg van de bevoegdheid die in de bepaling aan Akzo Nobel wordt gegeven, zouden moeten leiden.

4.12 Het hof verwerpt de stelling van VGAN, dat door het ontbreken van een koppeling tussen de financiële positie van Akzo Nobel en de indexering (zie rechtsoverweging 4.3 onder (i)) geen sprake is van een voorwaardelijke indexeringsbepaling. Het voorwaardelijke karakter kan, zoals uit het voorgaande volgt, ook uit een andere voorwaarde of beperking volgen. Van eventuele onduidelijkheden in de uitleg van de bepalingen is geen sprake, zodat ook de stelling van VGAN genoemd in rechtsoverweging 4.3 onder (v) wordt verworpen.

4.13 Anders dan VGAN heeft aangevoerd, kan op grond van de in rechtsoverweging 4.3 onder (vi) genoemde brieven evenmin worden aangenomen dat de artikelen 14 en 2.7 van de pensioenreglementen aan de betrokkenen een onvoorwaardelijk recht op indexering geven. Deze brieven kunnen niet als een schriftelijke toelichting op de pensioenreglementen worden beschouwd. Voorts zijn deze brieven toegespitst op de in 2001 geldende situatie. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor de inhoud van de jaarverslagen van 1999 en 2000 van Akzo. Het enkele feit dat de pensioenen vele jaren zijn geïndexeerd, betekent niet dat VGAN, gelet op de inhoud van de hiervoor vermelde bepalingen, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de pensioenen steeds – onvoorwaardelijk – zouden worden geïndexeerd. Voor zover VGAN grieven heeft opgeworpen waarin wordt betoogd dat voornoemde stukken wel relevant zijn voor de uitleg van de bepalingen in het pensioenreglement en aanknopingspunten bieden voor de door VGAN bepleite uitleg, falen deze.

4.14 De stelling van VGAN dat steeds tot 4% moet worden geïndexeerd, wordt door het hof verworpen. Het betoog van VGAN dat de kantonrechter enkel artikel 2.7.5 tot uitgangspunt heeft genomen, berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de kantonrechter in de derde alinea, op pagina 7 van het bestreden vonnis heeft overwogen.

4.15 Aan voorgaand oordeel doet niet af hetgeen in de Notitie Hoofdlijnen van een nieuwe Pensioenwet (Kamerstukken II 2003-2004, 28 294, nr. 4) is opgenomen omtrent het voorwaardelijke karakter van een indexeringsbepaling. Aan het hof ligt de uitleg voor van voornoemde indexeringsbepalingen en niet een algemeen oordeel omtrent indexeringen, zeker niet onder het regime van de nieuwe Pensioenwet. Grief 3 faalt derhalve. Hiermee is de vraag als bedoeld in rechtsoverweging 4.1 onder (i) beantwoord.

Zijn/is (de leden van) VGAN gebonden aan de per 1 januari 2006 geldende indexeringsbepaling zoals vermeld in rechtoverweging 3.15?

4.16 Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de algemene regels van het overeenkomstenrecht en de PSW. Het hof stelt daarbij voorop – gezien de door partijen ingenomen standpunten tijdens het pleidooi – dat niet tussen partijen in geschil is dat de rechtsverhouding, voor zover het de pensioenaanspraken van de gepensioneerden betreft, tussen partijen wordt beheerst door het op het moment van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geldende pensioenreglement.

4.17 Vaststaat dat de door Akzo Nobel gedane pensioentoezegging in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. In de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar het pensioenreglement van het Pf Akzo, waar Akzo Nobel de pensioentoezegging heeft ondergebracht.

4.18 Het hof verwerpt het door VGAN ingenomen standpunt dat het pensioenreglement nimmer kan worden gewijzigd zonder instemming van de gepensioneerde (of voormalig werknemer). De vraag of dit mogelijk is, is afhankelijk van hetgeen is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, de pensioentoezegging, het pensioenreglement en de dwingendrechtelijke bepalingen van de PSW. Ook de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, kunnen daarbij van belang zijn.

4.19 Het hof stelt voorop dat VGAN geen, althans onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld, die het oordeel rechtvaardigen dat de indexeringsbepaling in het pensioenreglement van het Pf Akzo onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst en de door Akzo Nobel gedane pensioentoezegging. Gelet hierop is van een wijziging van de arbeidsovereenkomst of van de pensioentoezegging, voor zover het de wijziging van de indexeringsbepaling, betreft geen sprake. Omdat de indexeringsbepaling is opgenomen in het pensioenreglement dient het hof te beoordelen of het tussen partijen geldende pensioenreglement de mogelijkheid biedt om de indexeringsbepaling te wijzigen.

4.20 Artikel 49 lid 3 onder a van het pensioenreglement 1995 (rechtsoverweging 3.6) en artikel 9.2.3 van het pensioenreglement 2003 (rechtsoverweging 3.7) bevatten een bepaling waarin de voorwaarden zijn vermeld op grond waarvan het reglement kan worden gewijzigd. Gesteld noch gebleken is dat deze reglementswijzigingen in strijd met voornoemde bepalingen dan wel in strijd met de daarvoor geldende procedures (artikel 13 lid 3 statuten) tot stand zijn gekomen. Bovendien kunnen de door VGAN gestelde feiten, gelet op a. de inhoud van de wijziging van het financieringssysteem van het Pf Akzo en de in dat kader gewijzigde (financiële) relatie met Akzo Nobel en b. de wijze waarop en de waarborgen waaronder een en ander tot stand is gebracht, niet tot het oordeel leiden dat het Pf Akzo in redelijkheid niet tot de wijziging heeft kunnen komen. Derhalve kan de nieuwe indexeringsbepaling zoals vermeld in rechtsoverweging 3.15 jegens (de leden van) VGAN worden ingeroepen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat deze nieuwe indexeringsbepaling slechts een bevestiging vormt van het voorwaardelijke karakter van de indexering en dat niet wordt beoogd de reeds betaalde of toegezegde indexering te wijzigen. Gezien voorgaand oordeel verwerpt het hof de overige stellingen en grieven, althans behoeven deze geen verdere behandeling meer. Hiermee is de vraag als bedoeld in rechtsoverweging 4.1 onder (ii) beantwoord.

Wijzigingen in de financieringsovereenkomst; het verval van de garantie

4.21 VGAN stelt dat de wijziging in de financieringsovereenkomst (zie rechtsoverweging 3.13) niet aan haar kan worden tegengeworpen, omdat zij niet met deze wijziging heeft ingestemd. VGAN kan onverkort een beroep doen op de garantie (zie rechtsoverweging 3.10). Aan haar stellingen in dit verband legt VGAN – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag:

1) In de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar het pensioenreglement van het Pf Akzo. Daardoor maakt het pensioenreglement onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. De (ex-)werknemer kan Akzo Nobel dus aanspreken op grond van het pensioenreglement. VGAN stelt, althans zo begrijpt het hof, dat de (ex-)werknemer Akzo Nobel kan aanspreken tot nakoming van de verplichtingen van het Pf Akzo, indien het Pf Akzo in de nakoming daarvan in gebreke blijft.

2) Ook de pensioentoezegging maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Onderdeel van de pensioentoezegging is de financiering van de aanspraak. VGAN heeft belang bij een adequate financiering van het Pf Akzo, anders zijn haar rechten waardeloos.

3) De financiering van de aanspraak is tweeledig. Enerzijds betreft het de bijdrage van Akzo Nobel in de premiebetaling, anderzijds betreft het de door Akzo Nobel afgegeven garantie om eventuele tekorten van het Pf Akzo aan te zuiveren.

4) De financieringsovereenkomst is een uitwerking van de verplichtingen van de werkgever ingevolge artikel 2 PSW en bevat een concretisering van de afspraken tot financiering van de pensioenaanspraken. Akzo Nobel heeft ten behoeve van de leden van VGAN bedongen dat het Pf Akzo pensioenrechten aan hen zal toekennen, welke verplichtingen het Pf Akzo heeft aanvaard. In de financieringsovereenkomst ligt een derdenbeding besloten, dat VGAN heeft aanvaard door toetreding tot het pensioenfonds, op grond waarvan de gepensioneerden zich rechtstreeks op de zelfstandige rechten uit de financieringsovereenkomst kunnen beroepen. Gelet hierop kan de financieringsovereenkomst slechts worden gewijzigd indien (de leden van) VGAN met de wijziging heeft (hebben) ingestemd.

5) Daarnaast kan (kunnen de leden van) VGAN Akzo Nobel op grond van artikel 2 leden 1, 2 en 5 PSW rechtstreeks aanspreken op haar verplichting zorg te dragen voor een adequate financiering van het Pf Akzo en de daarmee samenhangende verplichting tot het aanvullen van tekorten bij het Pf Akzo.

6) Tussen het Pf Akzo en Akzo Nobel is een pensioenverzekeringsovereenkomst gesloten. Het is onverenigbaar met de aard van deze overeenkomst dat na ingang van de verzekerde uitkeringen daarin nog wijzingen kunnen worden aangebracht.

4.22 Akzo heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.23 VGAN stelt dat als gevolg van verwijzingen in overeenkomsten of reglementen naar andere overeenkomsten of documenten, deze laatst genoemde stukken geacht worden onderdeel uit te maken van de eerst genoemde stukken. Het hof overweegt dat in de driepartijenverhouding tussen het Pf Akzo, Akzo Nobel en de (ex-)werknemer in beginsel de navolgende documenten relevant zijn:

- de arbeidsovereenkomst;

- het pensioenreglement;

- de financieringsovereenkomst;

- de ABTN; en

- de statuten van het Pf Akzo.

4.24 Het hof zal eerst vaststellen in welke documenten wordt verwezen naar de financiering van het pensioenfonds en de pensioenaanspraken, en in het bijzonder welke documenten (een verwijzing naar) de garantie bevatten.

a. In de arbeidsovereenkomst is door Akzo Nobel een pensioentoezegging gedaan en wordt verwezen naar het pensioenreglement. In de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar de door Akzo Nobel te betalen bijdrage in de kosten van de pensioenregeling. Hoeveel die bijdrage zal zijn en wat daaronder wordt begrepen, is niet uitgewerkt in de arbeidsovereenkomst.

b. In artikel 42 van het pensioenreglement 1995 en artikel 8.1 van het pensioenreglement 2003 is bepaald dat Akzo Nobel in de kosten van het pensioenfonds zal bijdragen (cursief hof) zoveel als voortvloeit uit de tussen Akzo Nobel en het Pf Akzo aangegane overeenkomst (zie rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7). Het hof begrijpt dat met de aangegane overeenkomst de financieringsovereenkomst wordt bedoeld.

c. In artikel 47 van het pensioenreglement 1995 en artikel 8.4 van het pensioenreglement 2003 is bepaald dat de financiering van de aanspraken (cursief hof) geschiedt op basis van de ABTN (zie rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7).

d. In artikel 8 van de statuten is bepaald dat het beleid van het Pf Akzo wordt gevoerd op basis van de ABTN. Artikel 12 van de statuten geeft het bestuur van het Pf Akzo de bevoegdheid om in geval het fonds niet aan zijn verplichtingen kan voldoen de aanspraken en rechten op pensioen te verminderen.

4.25 Het hof is van oordeel dat het financieringssysteem geen onderdeel is geworden van de individuele arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst worden pensioenaanspraken toegezegd, zoals neergelegd in het pensioenreglement. De arbeidsovereenkomst bevat (voorts) geen garantie op grond waarvan Akzo Nobel zich jegens haar werknemers heeft verplicht tot het aanvullen van eventuele tekorten van het Pf Akzo dan wel een verplichting zorg te dragen voor een adequate financiering van het Pf Akzo op een wijze zoals voorzien in de (voormalige) financieringsovereenkomst. Die verplichting kan ook niet geacht worden te zijn begrepen onder het begrip “bijdrage”. Die verwijzing ziet op de premiebetalingsverplichting van Akzo Nobel. Van een eenzijdige wijziging van of een inbreuk anderszins op de rechten in de arbeidsovereenkomst is dus geen sprake. De stelling genoemd in rechtsoverweging 4.21 onder 3) wordt derhalve verworpen.

4.26 VGAN heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de aanspraken van de gepensioneerden jegens het Pf Akzo een wijziging hebben ondergaan. Zij kunnen nog steeds aanspraak maken op de nominale pensioenrechten die, gelet op de – niet betwiste – verklaring namens Akzo ter gelegenheid van het pleidooi, ook volledig zijn afgestort. De leden van VGAN, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben nog steeds aanspraak op hetzelfde pensioen als voordat de financieringsovereenkomst wijzigde.

4.27 De in rechtsoverweging 4.24 onder b geciteerde bepalingen bevatten naar het oordeel van het hof geen garantieverplichting van Akzo Nobel om eventuele tekorten bij het Pf Akzo aan te vullen. Er wordt slechts gesproken over een bijdrage in de kosten. Hoeveel die bijdrage zal bedragen en wat onder kosten wordt verstaan, wordt niet nader uitgewerkt in het pensioenreglement. Daarvoor wordt verwezen naar de financieringsovereenkomst. Onder “bijdrage in de kosten” kan in ieder geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet een onbegrensde garantieverplichting van Akzo Nobel worden verstaan. Ook voor het overige bevatten de pensioenreglementen geen bepalingen waaruit een garantie van voornoemde strekking kan worden afgeleid. Van een wijziging van het pensioenreglement is aldus geen sprake. Op grond van het voorgaande worden de stellingen genoemd in rechtsoverweging 4.21 onder 1) en 3) verworpen, althans behoeven deze stellingen geen inhoudelijke behandeling meer wegens onvoldoende belang.

4.28 VGAN heeft – onder andere – in paragraaf 36 van haar conclusie van repliek aangevoerd dat in de financieringsovereenkomst een derdenbeding besloten ligt, zodat de gepensioneerden zich rechtstreeks – op grond van artikel 6:253 BW – op de zelfstandige rechten uit die financieringsovereenkomst kunnen beroepen. Dit betekent dat wijziging van deze financieringsovereenkomst zonder hun instemming – die ontbreekt – niet mogelijk is.

Akzo heeft de hiervoor genoemde stellingen gemotiveerd betwist. Zij heeft in paragraaf 20 van haar conclusie van dupliek aangevoerd dat in de financieringsovereenkomst geen derdenbeding is opgenomen. Voor zover dit wel het geval zou zijn, heeft zij zich erop beroepen dat dit beding, vóórdat de financieringsovereenkomst is gewijzigd waarmee ook dit eventuele beding is herroepen, niet door VGAN of enige andere derde is aanvaard. De kantonrechter heeft op bladzijde 5 van het bestreden vonnis overwogen dat VGAN onvoldoende concreet heeft gemaakt hoe het door haar gestelde derdenbeding precies luidt en op grond hiervan het beroep van VGAN op artikel 6:253 BW verworpen. In paragraaf 50 van haar memorie van grieven voert VGAN aan dat zij, omdat zij de desbetreffende financieringsovereenkomst niet in haar bezit heeft, niet in staat is haar stellingen op dit punt te concretiseren. Evenals in eerste aanleg heeft VGAN ook in hoger beroep, tegenover de gemotiveerde betwisting door Akzo dat VGAN of enige andere derde een eventueel derdenbeding heeft aanvaard, geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat zij dan wel enige andere (gepensioneerde) derde, een eventueel in de financieringsovereenkomst opgenomen derdenbeding heeft aanvaard. Zij stelt enkel dat VGAN is toegetreden tot het pensioenfonds. Deze stelling acht het hof, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende. Gelet hierop verwerpt het hof het beroep van VGAN op artikel 6:253 BW en is er geen grond VGAN toe te laten op dit punt bewijs te leveren. De stellingen genoemd in rechtsoverweging 4.21 onder 4) worden derhalve verworpen. Mede gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.27 is overwogen is het hof derhalve van oordeel dat, ook al omvat de betalingsverplichting van Akzo Nobel jegens Pf Akzo de afdracht van eventuele werknemersbijdragen en ook al hebben de werknemers er jegens Akzo Nobel recht op dat die bijdragen door Akzo Nobel aan het Pf Akzo worden afgedragen, de gepensioneerden geen partij zijn (geworden) bij de financieringsovereenkomst, noch dat zij rechtstreeks aanspraak kunnen maken op hetgeen daarin is bepaald, zodat hun instemming bij een wijziging van de financieringsovereenkomst niet is vereist.

4.29 Met betrekking tot het beroep van VGAN op de ABTN overweegt het hof het volgende.

Voor zover VGAN betoogt dat de in rechtsoverweging 3.17 vermelde bepalingen een onvoorwaardelijke, onbegrensde, garantie van Akzo Nobel bevat met betrekking tot de ter beschikking stelling door haar van financiële middelen aan het fonds, verwerpt het hof dit betoog. Alleen al de in de ABTN gebezigde bewoordingen “die nodig zijn voor de uitvoering van de pensioenregeling” duiden er op dat de omvang en de wijze waarop financiële middelen door Akzo Nobel dienen te worden verstrekt niet volgens vaste regels en afspraak dient plaats te vinden. Voor zover VGAN zich er op beroepen dat de ABTN een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW bevat, verwerpt het hof dit beroep op de gronden zoals vermeld in rechtsoverweging 4.28.

4.30 De statuten van het Pf Akzo bevatten evenmin een garantieverplichting van Akzo Nobel noch een verwijzing naar enige garantie. Integendeel, de statuten bieden het bestuur van het Pf Akzo zelfs de mogelijkheid om in geval het Pf Akzo niet aan haar verplichtingen kan voldoen, een regeling vast te stellen, waarbij de verplichtingen van het fonds in overeenstemming worden gebracht met de bezittingen en de te verwachten middelen. Daarbij zullen de aanspraken en rechten op pensioen worden verminderd, in het algemeen naar rato van het tekort, met dien verstande, dat de aanspraken dan wel rechten op pensioen over achterliggende jaren, voorzover die zijn gefinancierd, vooreerst onaangetast blijven. Deze regeling zal worden vastgelegd door middel van een wijziging van de pensioenreglementen (zie artikel 12 van de statuten; rechtsoverweging 3.3).

4.31 Het hof is derhalve van oordeel dat in geen van de in rechtsoverweging 4.23 vermelde documenten garantieverplichtingen van Akzo Nobel jegens (de leden van) VGAN zijn opgenomen, althans dat deze in rechte door VGAN afdwingbaar zijn. Een beroep op deze documenten kan VGAN derhalve niet baten.

4.32 Ook de PSW bevat naar het oordeel van het hof geen onvoorwaardelijke verplichting voor Akzo Nobel om een tekort van het Pf Akzo aan te vullen. Het beroep van VGAN op de in de PSW genoemde bepalingen ziet slechts op de reguliere premiebetalingsverplichting van de onderneming en zien niet op het aanvullen van tekorten bij het pensioenfonds waar de pensioenen zijn ondergebracht. Ook de parlementaire geschiedenis van de PSW biedt geen steun voor de door VGAN ingenomen stellingen ten aanzien van de uitleg van de bepalingen in de PSW. Het hof verwijst daarbij tevens naar hetgeen in rechtsoverweging 4.25 is overwogen. De stelling genoemd in rechtsoverweging 4.21 onder 5) wordt derhalve verworpen.

4.33 Voor zover VGAN grieven heeft gericht tegen overwegingen van de kantonrechter in voormelde zin, falen deze grieven. Aangezien uit voorgaande rechtsoverwegingen volgt dat VGAN geen beroep kan doen op enige garantiebepaling of anderszins sprake is van een verplichting van Akzo Nobel met een dergelijke strekking, behoeft het hof niet meer te beoordelen of Akzo gegronde dan wel zwaarwichtige redenen had om de financieringsovereenkomst te wijzigen in de zin zoals vermeld in rechtsoverweging 3.13 en is een eventuele belangenafweging niet aan de orde. In zoverre behoeft grief 2 geen inhoudelijke behandeling.

4.34 De stelling genoemd in rechtsoverweging 4.21 onder 6) miskent de eventuele wijzigingsbevoegdheid zoals vermeld in artikel 12 van de statuten (rechtsoverweging 3.3), artikel 49 van het pensioenreglement 1995 (rechtsoverweging 3.6) en artikel 9.2 van het pensioenreglement 2003 (rechtsoverweging 3.7). Van gegarandeerde rechten is dan ook geen sprake. Voornoemde stelling dient derhalve te worden verworpen.

Slotsom

4.35 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

4.36 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen VGAN, [appellant sub 3] en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 29 januari 2007 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem);

veroordeelt VGAN, [appellant sub 3] en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Akzo begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Knottnerus, Prakke-Nieuwenhuizen en Kat en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2008.