Hof Arnhem, 08-04-2008, nr. 104001629

8 april 2008

tweede civiele kamer

zaaknummer 104.001.629

rolnummer (oud) 2005/1225

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de vrijwaringszaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. W.D. Huizinga,

tegen:

de naamloze vennootschap

Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

handelend onder de naam Avéro/Achmea N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

geïntimeerde,

procureur: mr. H. van Ravenhorst.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 augustus 2004 (vonnis in het ondervrijwaringsincident) en van 8 juni 2005 (eindvonnis in de vrijwaring), gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in vrijwaring en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Achmea) als gedaagde in vrijwaring. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 6 september 2005 Achmea aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Achmea voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant], naast een algemene grief, vier genummerde grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

I Achmea zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting al datgene te betalen waartoe [appellant] ten behoeve van [A.] (c.s., eisers in de hoofdzaak, hof) mocht worden veroordeeld en

II Achmea zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel hem deze vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

3.1 In de (na-)nacht van 3 op 4 maart 2001 zijn (...) [appellant], (...) [B.] en (...) [C.] met elkaar opgetrokken. Vanaf de woning van [B.] zijn zij met zijn drieën terechtgekomen bij het bedrijfspand van [A.] c.s. aan de [adres] (op handelspark “De Weteringen”) in Deventer. Terwijl [appellant] en [C.] toekeken, heeft [B.] bij dat bedrijfsgebouw een stapel pallets met de door hem meegebrachte terpentine besprenkeld en deze (mogelijk met kranten en/of karton) in brand gestoken. Toen zijn zij gezamenlijk vertrokken en hebben zij tezamen nog enkele uren rondgezworven. Intussen is het vuur op enig moment overgeslagen naar dat bedrijfspand, waar een uitslaande brand aanzienlijke schade heeft veroorzaakt.

3.2 De strafrechter heeft [B.] veroordeeld wegens deze brandstichting (kennelijk het misdrijf van artikel 157 Sr).Tegen [appellant] en [C.] is geen strafvervolging ingesteld.

3.3 Op vordering van [A.] c.s. heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 6 april 2005 in de hoofdzaak [B.], [appellant] en [C.] wegens deze brandstichting, naar haar oordeel gepleegd in groepsverband, hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan [A.] c.s. van de door hen als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.4 [appellant] was destijds medeverzekerd onder een door zijn vader voor zijn gezin met (Drenthe Overijssel Assuradeuren B.V., opgevolgd of vertegenwoordigd door thans) Achmea gesloten aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren. De oude en nieuwe polisvoorwaarden bevatten een opzetclausule.

Van de oude Combipolis Polisvoorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (model 93) Nr. 6140-C (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) bepaalt artikel 4 onder meer:

“a. Opzet

1. Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten.

2. Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een in groepsverband optredende verzekerde voor door rechtspersonen geleden schade die het beoogde of zekere gevolg is van een gedraging of gedragingen van de groep, ook ingeval niet de verzekerde zelf deze schade opzettelijk heeft veroorzaakt.”

Van de nieuwe, in het begin van 2001 ingevoerde, Algemene Rubrieksvoorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren (6140-D) (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) bepaalt artikel 5 onder meer:

“A Opzet

Van de verzekering is uitgesloten:

1. de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten;

2. de aansprakelijkheid van een tot een groep behorende verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten van een of meer tot de groep behorende personen, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten.”

3.5 Hoewel daartoe aangesproken, weigert Achmea vrijwaring en dekking onder de polis.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 De vordering van [appellant] tegen Achmea tot vrijwaring onder haar aansprakelijkheidsverzekering heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen (in rov. 2.4) dat Achmea onder beide opzetclausules niet tot dekking was verplicht in gevallen als deze waarin de betrokkenen als groep hebben gehandeld, waarbij brand is gesticht in een stapel pallets en de, voorzienbare, gevolgen daarvan (dat het bedrijfspand in brand is geraakt) bewust over zich hebben afgeroepen.

Daartegen richt [appellant] zijn grieven in hoger beroep.

4.2 Allereerst oordeelt het hof dat [appellant], anders dan hij aanvoert, in die nanacht met [B.] en [C.] wel een groep heeft gevormd als bedoeld in beide opzetclausules. (Daartoe put het hof uit de verklaringen, afgelegd door [appellant] en anderen in het proces-verbaal van politie (productie 4 bij conclusie van antwoord)).

[B.], [appellant] en [C.] zijn die nacht gezamenlijk onderweg geweest, hebben tezamen drugs gebruikt en zijn met elkaar naar de woning van [B.] teruggegaan omdat deze daar een fles terpentine wilde gaan ophalen en om te gaan “ouwe hoeren” ([appellant], p. 93). Toen ... ([B.]) die vloeistof had opgehaald, heeft hij gezegd dat zij een fikje zouden gaan stoken en [appellant] had daar geen probleem mee ([appellant], p. 97, 101 en 104). Een en ander vindt bevestiging in de verklaring van [C.] ([C.], p. 115). Aldus zijn zij gedrieën gezamenlijk op weg gegaan, terwijl [B.] de terpentine meedroeg. Toen [B.] met de fles in zijn hand naar de pallets toeliep, zijn [appellant] en [C.] hem gevolgd tot op het dijkje/de geluidswal en stonden zij van daar af naar de brandstichting te kijken ([appellant], p. 94 en 98 en [C.], p. 116). De afstand tussen [B.] enerzijds en [appellant] en [C.] anderzijds was volgens laatstgenoemde ([C.], p. 116 en zijn tekening op p. 120) ongeveer 6 à 7 meter. Terwijl zij de stapel pallets in brand zagen, zijn zij gezamenlijk vertrokken. Geen van hen heeft (zelf of via de mobiele telefoon) enige maatregel getroffen ter voorkoming of beperking van schade. Tijdens hun verdere omzwervingen hebben zij een grote rookwolk gezien die zij lokaliseerden bij de brandstichting ([B.], p. 80 en 85, [appellant], p. 94 en 99, [C.], p. 116), waarvan [appellant] en [C.] zeiden dat vermoedelijk “wij” (het drietal) de veroorzakers waren ([B.], p. 85 en [C.], p. 117). Zij hebben met elkaar afgesproken er met niemand over te praten, elkaar een aantal dagen niet meer te ontmoeten ([appellant], p. 95 en 100 en [C.], p. 122) en een alibi te bedenken ([appellant], p. 100 en 108, [C.], p. 121). Achteraf heeft [C.] over de brand aan een vriend gezegd dat “wij” dat hadden gedaan, waarmee hij het drietal bedoelde ([C.], p. 122).

Uit deze onbestreden verklaringen blijkt dat [B.], [appellant] en [C.] een groep hebben gevormd, van wie [B.], naar [appellant] en [C.] wisten, met terpentine was vertrokken om een brand(-je) te stichten en waarin [appellant] en [C.] meegingen. [B.] heeft toen in aanwezigheid van de [appellant] en [C.] (zie daarover verder in rov. 4.6 en rov. 4.9) onrechtmatig schade toegebracht door met die terpentine brand te stichten in een stapel pallets nabij het bedrijfspand van [A.] c.s., als gevolg waarvan aan dat pand schade is toegebracht.

4.3 De door Achmea subsidiair ingeroepen oude opzetclausule (“dat de geleden schade het beoogde of zekere gevolg is geweest van een gedraging of gedragingen van de groep”) strekt ertoe van dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die de in feite veroorzaakte schade heeft beoogd of zich ervan bewust was dat deze schade het gevolg van zijn handelen zou zijn. Daarbij verdient aantekening dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze de schade heeft beoogd of zich ervan bewust was dat deze schade het gevolg van zijn handelen zou zijn (vgl. HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 en HR 27 juni 2003, NJ 2005,140), behoudens door de verzekerde te leveren tegenbewijs (vgl. voor de laatste zinsnede HR 21 december 2007, LJN: BB5408).

4.4 Het komt er dan op aan of de brandschade (aan al het andere dan de in brand gestoken pallets) het beoogde of zekere gevolg is geweest van een gedraging of gedragingen van de groep, waaronder speciaal de brandstichting door [B.] in de stapel pallets.

4.5 Er zijn geen verklaringen in het geding waaruit blijkt dat (een van) de leden van de groep met deze brandstichting de in feite veroorzaakte schade (aan het bedrijfsgebouw c.a.) heeft beoogd of zich ervan bewust was dat deze schade het (zekere) gevolg van deze brandstichting zou zijn. Dit blijkt evenmin uit de strafrechtelijke veroordeling van [B.].

4.6 Bij de brandstichting heeft [B.] gebruik gemaakt van terpentine, een brandversneller. De in brand gestoken pallets lagen “een klein stukje” van het gebouw af ([appellant], p. 99), c.q. ruim 3 meter (memorie van grieven sub 17.6), c.q. ongeveer 3 meter ([C.], p. 116). Toen de brandmelder [...] (p. 18) later naar aanleiding van een rookwolk naar de brandhaard was gereden, zag hij een fel brandend vuur buiten het gebouw, waarvan de vlammen een paar meter hoog waren en langs de linkerachterzijde van het gebouw omhoog kropen om zich een weg naar binnen te vreten. Volgens de brandweer (p. 6) breidde de brand zich vanaf de kern (aan de linkerbuitenzijde van het pand, net voor de hoek met de achterzijde) uit naar de voorzijde van het pand en stond het magazijngedeelte vervolgens in lichterlaaie.

Tegen deze achtergrond bestaan er, bij gebreke van verdere technische gegevens (omtrent de aard van het gebouw ter plaatse etc.), onvoldoende aanwijzingen om (behoudens tegenbewijs) aan te nemen dat een van de leden van de groep met deze brandstichting (in de stapel pallets) de in feite veroorzaakte schade (aan het bedrijfsgebouw c.a.) heeft beoogd of zich ervan bewust was dat deze schade het gevolg van deze brandstichting zou zijn.

4.7 Aan de voorwaarden voor de oude opzetclausule blijkt aldus niet voldaan, zodat dekkingsplicht onder de oude polisvoorwaarden in dit opzicht niet is uitgesloten. Grief I slaagt op dit punt.

4.8 Indien de nieuwe opzetclausule van toepassing is, zoals Achmea primair betoogt, geldt daarvoor het volgende.

4.9 In deze nieuwe opzetclausule is het opzet, zoals uit de tekst blijkt, niet meer (mede) gericht op het schadelijke gevolg van de wederrechtelijke gedraging, maar enkel op de gedraging zelf. Daaraan is hier voldaan. De schade aan het bedrijfsgebouw c.a. is immers veroorzaakt door en voortgevloeid uit een opzettelijke en tegen de stapel pallets gerichte brandstichting van een der tot de groep behorende personen ([B.]).

Anders dan [appellant] verdedigt, bestaat er voor een verzekeringnemer (en diens verzekerden) geen aanleiding om het woord “wederrechtelijke” beperkt op te vatten als “strafrechtelijke” of te interpreteren in enkel strafrechtelijke zin. Daartoe geeft de tekst geen aanleiding. Voor een consument is duidelijk en begrijpelijk dat daaronder, ruim, ieder gedrag wordt verstaan dat in strijd is met enige rechtsregel (van welke aard ook) of met enig recht van een ander. Het in brand steken van de pallets was niet alleen wederrechtelijk jegens de eigenaar ervan. Gelet op de afstand van de brand van de houten pallets op ongeveer 3 meter vanaf het bedrijfspand was daarvan, naar alle groepsdeelnemers redelijkerwijze behoorden te begrijpen, ook gevaar te duchten voor het dicht nabij gelegen bedrijfspand, zodat die brandstichting plaatsvond in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens de eigenaar en ondernemer [A.] c.s. betamelijke zorgvuldigheid.

Anders dan [appellant] meent, is onder de nieuwe opzetclausule, ook voor een deelnemer van de groep, niet meer, zoals onder de oude opzetclausule, vereist dat hij zelf als deelnemer de geleden schade heeft beoogd of dat deze het zekere gevolg is geweest van zijn gedraging. Volgens de aan het eind van de nieuwe opzetclausule opgenomen uitbreiding van de uitsluiting geldt deze uitsluiting ook in het geval dat niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten. Verder had [appellant] zich moeten realiseren dat brandstichting aan een stapel houten pallets op ongeveer 3 meter afstand van een bedrijfspand een ernstig brandrisico inhield voor dat gebouw. Aldus kan ook in het midden blijven of [appellant] daadwerkelijk in staat is geweest schadebeperkende maatregelen te treffen na ontdekking van de brand.

Het beroep van [appellant] (memorie van grieven sub 19.3) op, kort gezegd, eigen schuld van [A.] c.s. is niet van belang in de verhouding tussen [appellant] en zijn aansprakelijkheidsverzekeraar.

4.10 Aan de voorwaarden voor de nieuwe opzetclausule blijkt aldus voldaan, zodat de aansprakelijkheid van [appellant] onder de nieuwe polisvoorwaarden niet is gedekt en grief I op dit punt faalt.

4.11 Daarmee wordt van belang of op 3/4 maart 2001 de oude polisvoorwaarden golden (volgens [appellant]) dan wel de nieuwe (aldus Achmea).

Er bestaat geen debat over dat (de oude en) de nieuwe polisvoorwaarden (ook wat betreft de opzetclausule) algemene voorwaarden vormen.

4.12 Volgens Achmea heeft DOA de nieuwe polisvoorwaarden aan [appellant]’s vader als verzekeringnemer ter hand gesteld. Onder gemotiveerde betwisting hiervan en met een beroep op de artikelen 6:233, aanhef en onder b en 6:234 lid 1, aanhef en onder a BW heeft [appellant] de vernietiging van de nieuwe polisvoorwaarden ingeroepen.

4.13 [appellant] was geen contractant/verzekeringnemer, maar medeverzekerde. Nu Achmea geen beroep heeft gedaan op [appellant]’s onbevoegdheid daartoe, gaat het hof ervan uit dat [appellant] de vernietiging inroept met volmacht van zijn vader als verzekeringnemer. Anders dan [appellant] verlangt, was niet vereist dat de algemene voorwaarden ook aan hem zelf als verzekerde ter hand waren gesteld.

4.14 Omdat de verzekeringnemer over schriftelijk bewijs moet beschikken tegenover de verzekeraar van de inhoud van de verzekeringsovereenkomst (zie de artikelen 255 tot en met 258 K en 7:932 BW) en als consument van diensten op dit punt bescherming behoeft, vloeit hieruit en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (de uitzonderingen van artikel 150 Rv) voort dat de verzekeraar, hier Achmea, de stelplicht en bewijslast draagt dat DOA de nieuwe polisvoorwaarden vóór 1 maart 2001 (de prolongatiedatum van de polis) aan de verzekeringnemer ([appellant]’s vader) ter hand heeft gesteld.

4.15 Achmea wijst daartoe op een door DOA onder haar verzekeringnemers verspreide brochure “CombiPolis nieuws (extra)” (productie 6 bij conclusie van dupliek). Hierin beschrijft DOA een aantal vernieuwingen in de CombiPolis (niet met zoveel woorden de uitbreiding van de opzetclausule voor een geval als hier aan de orde) en kondigt zij aan dat de nieuwe polisvoorwaarden gelden vanaf 1 januari 2001, tenzij de oude polisvoorwaarden gunstiger blijken, die dan gelden tot de eerstkomende hoofdvervaldatum (hier 1 maart 2001). Deze brochure vermeldt aan het slot:

“Bijlagen

1. Volledige set nieuwe voorwaarden (oude set, behalve DAS, verwijderen) (…)

3. Nieuwe groene kaart, sticker voor op de achterruit (…)”.

Volgens Achmea was daarbij daadwerkelijk een volledige set van de nieuwe polisvoorwaarden gevoegd. De jaarlijkse premienota d.d. 23 februari 2001 aan [appellant]’s vader als de verzekeringnemer (productie 3 bij conclusie van antwoord) vermeldt:

“In het Combipolis-nieuws staan eventuele wijzigingen in voorwaarden en/of premie vermeld.”

Tegenover al die (tevens bij conclusie van dupliek) gestelde en met twee producties gedocumenteerde feitelijkheden kon [appellant], zeker in hoger beroep na kennisneming van de conclusie van dupliek, niet meer volstaan met een enkele ontkenning dat zijn vader de nieuwe polisvoorwaarden had ontvangen. Met name heeft [appellant] zich er niet over uitgelaten of zijn vader de brochure nu wel of niet had ontvangen, wel of geen groene kaarten (voor de beide autoverzekeringen in de Combipolis) had ontvangen en wel of geen algemene voorwaarden (bij de brochure) had aangetroffen. Daarom is zijn betwisting onvoldoende gemotiveerd. De terhandstelling van de nieuwe polisvoorwaarden (voor [appellant] onweersproken ingaand op 1 maart 2001) staat daarmee afdoende vast.

4.16 Nu de nieuwe opzetclausule deel uitmaakte van de verzekeringsovereenkomst en aan de voorwaarden voor die clausule blijkt te zijn voldaan, is Achmea niet gehouden tot dekking van [appellant]’s aansprakelijkheid in verband met de brandstichting. De andere verweren van Achmea behoeven geen bespreking meer.

4.17 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.

5 De slotsom

5.1 De grieven II tot en met IV falen. Al slaagt grief I ten dele, het hoger beroep kan uiteindelijk niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis in vrijwaring leiden. Dat vonnis wordt onder verbetering van gronden bekrachtigd.

5.2 Als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in de vrijwaringszaak:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 juni 2005;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 894,00 voor salaris van de procureur en op € 291,00 voor griffierecht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Wesseling-Lubberink en Frankena en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 8 april 2008.