Hof Arnhem, 25-09-2007, nr. 665/2007

25 september 2007

Familiekamer

Rekestnummer 665/2007

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Beschikking

in de zaak van:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],

verzoekster in het principaal beroep,

verweerster in het incidenteel beroep,

verder te noemen “de moeder”,

procureur mr. P.A.C. de Vries,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder in het principaal beroep,

verzoeker in het incidenteel beroep,

verder te noemen “de vader”,

procureur mr. P.M. Wilmink,

en

Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht,

gevestigd te Utrecht,

verweerster, verder te noemen “de stichting”.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Almelo van 15 mei 2007, uitgesproken onder zaaknummer 85827 / JE RK 07-534.

2 Het geding in het principaal beroep en het incidenteel beroep

2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 1 juni 2007, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:

- [het kind] (verder te noemen “[het kind]”) eens per drie weken omgang met haar vader heeft van 9.30 uur tot 16.30 uur;

- het halen en brengen van [het kind] zal worden verzorgd casu quo begeleid door een pedagogisch bekwaam handelende organisatie;

- de omgangsregeling pas voor uitbreiding bespreekbaar zal zijn indien de resultaten van het hierna onder 3.9 te noemen NIFP-onderzoek daartoe voldoende aanknopingspunten bieden;

- de bestreden beschikking niet ten uitvoer zal worden gelegd.

Bij faxbericht van 29 juni 2007 heeft de moeder haar verzoek in hoger beroep aangevuld.

2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 juni 2007, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. Daarbij heeft de vader tevens incidenteel beroep ingesteld. De vader verzoekt het hof in het principaal beroep (het hof begrijpt:) het verzoek van moeder af te wijzen en in het incidenteel beroep de bestreden beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen en opnieuw beschikkende de volgende omgangsregeling tussen hem en [het kind] in het kader van de hierna onder 3.4 te noemen beschikking van het hof te Amsterdam van 8 december 2005 vast te stellen:

- gedurende één weekeinde per twee weken, waarbij hij [het kind] vrijdag van school casu quo bij de moeder thuis ophaalt en maandag weer terugbrengt op school casu quo bij vakanties weer bij de moeder thuis, ingaande de vrijdag, aansluitend op de zitting van het hof van 23 augustus 2007, uitvoerbaar bij voorraad en bij lijfsdwang, voor de duur van drie uur, ingaande het moment van de regeling tot aan het moment dat [het kind] bij hem is;

- gedurende twee weken aaneengesloten van 28 juli 2007 tot en met 11 augustus 2007, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, en bij lijfsdwang voor de duur van drie uur voorafgaand aan het moment dat [het kind] bij hem is tot aan het moment dat

[het kind] daadwerkelijk bij hem is;

- hem verlof te verlenen tot dadelijke tenuitvoerlegging van de lijfsdwang en derhalve de termijn als bedoeld in artikel 591 Rv op nihil te stellen en te bepalen dat de kosten van de lijfsdwang voor rekening van de moeder zullen zijn, kosten rechtens.

2.3 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 juni 2007, heeft de stichting het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. De stichting verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de moeder tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking af te wijzen.

2.4 De mondelinge behandeling heeft op 23 augustus 2007 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. B. Bentem, advocaat te Oldenzaal. Namens de stichting zijn verschenen [... ], gezinsvoogd, en mr. [...], jurist. Voorts is de vader in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.W. Verhoef, advocaat te Zeist. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo (verder te noemen “de raad”) is, met bericht vooraf, niemand verschenen.

2.5 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder:

- een faxbericht van de procureur van de moeder van 8 juni 2007 met een bijlage;

- een faxbericht van de advocaat van de moeder van 11 juni 2007;

- een brief van de raad van 14 augustus 2007;

- een faxbericht van de stichting van 21 augustus 2007 met een bijlage;

- een faxbericht van de procureur van de vader van 23 augustus 2007 met bijlagen en

- een tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de vader overgelegde verklaring van de directeur van de openbare basisschool “[...]” te [woonplaats moeder] van 22 juni 2007.

3 De vaststaande feiten

3.1 De moeder en de vader (verder gezamenlijk te noemen “de ouders”) zijn op 21 maart 2001 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 13 oktober 2004 heeft de rechtbank Utrecht echtscheiding tussen de ouders uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 1 november 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2 Uit het huwelijk van de ouders is op [geboortedatum] 2001 [het kind] geboren, over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen. Naast [het kind] maken drie andere kinderen uit een eerdere en een latere relatie van de moeder deel uit van het gezin van de moeder.

3.3 Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat de gewone verblijfplaats van [het kind] bij de moeder zal zijn en als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vastgesteld eenmaal per twee weken van vrijdag 15.00 uur tot maandag 10.00 uur, alsmede de helft van de schoolvakanties en de feestdagen, een en ander in onderling overleg te bepalen, waarbij de vader [het kind] haalt en brengt.

3.4 Bij beschikking van 8 december 2005 heeft het hof te Amsterdam de beschikking van 13 oktober 2004 ten aanzien van de gewone verblijfplaats van [het kind] bekrachtigd en de beschikking ten aanzien van de omgangsregeling vernietigd en met ingang van 8 december 2005 voor de duur van een half jaar bepaald dat tussen de vader en [het kind] één keer per drie weken gedurende drie uur in samenwerking met Het Leger des Heils Jeugdzorg en Reclassering te Utrecht (verder te noemen “het LJ&R”) begeleid contact zal plaatsvinden en vervolgens één keer per drie weken gedurende één dag onbegeleid contact, waarna in samenwerking met het LJ&R de invulling en frequentie van de omgangsregeling tussen [het kind] en de vader zal worden vastgesteld.

3.5 Bij vonnis in kort geding van 5 juli 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht bepaald dat de omgang van de vader met [het kind] op een dag per drie weken, zoals bepaald bij beschikking van het hof van 8 december 2005, zal plaatsvinden van 9.30 uur tot 16.30 uur en wel onbegeleid, met dien verstande dat [het kind] zal worden gehaald en gebracht door de gezinsvoogd van het LJ&R, de moeder veroordeeld mee te werken aan de uitvoering van die omgangsregeling, bepaald dat de moeder voor iedere keer dat zij in strijd handelt daarmee aan de vader een dwangsom verbeurt van € 100,- en hetgeen meer of anders is gevorderd (waaronder het verzoek van de vader om lijfsdwang toe te passen) afgewezen.

3.6 Bij beschikking van 11 oktober 2006 heeft de rechtbank Utrecht het verzoek van de vader te bepalen dat de gewone verblijfplaats van [het kind] bij hem zal zijn afgewezen. Bij beschikking van 15 maart 2007 heeft het hof te Amsterdam de beschikking van 11 oktober 2006 bekrachtigd.

3.7 Bij vonnis in kort geding van 19 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht bepaald dat de beschikking van het hof te Amsterdam van 8 december 2005 uitvoerbaar bij lijfsdwang is en hetgeen door de ouders meer of anders is gevorderd afgewezen.

3.8 Bij beschikking van 30 juni 2005 heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht [het kind] onder toezicht gesteld van de stichting voor de duur van een jaar, welke termijn laatstelijk bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Utrecht van 23 januari 2007 met ingang van 30 januari 2007 is verlengd voor elf maanden.

3.9 Op 23 februari 2007 heeft de stichting de rechtbank Utrecht verzocht om een machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] te verlenen. Het verzoek is op 12 maart 2007 door de rechtbank behandeld. Bij beschikking van 27 maart 2007 heeft de rechtbank de beslissing op het verzoek voor de periode van vier weken aangehouden ten einde het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, locatie Utrecht (verder te noemen “het NIFP”) in de gelegenheid te stellen een nader in die beschikking geformuleerd aantal vragen te beantwoorden en haar te adviseren.

Bij beschikking van 2 mei 2007 heeft de rechtbank Utrecht wederom de beslissing op het verzoek van de stichting aangehouden en het NIFP verzocht een onderzoek in te (doen) stellen naar de ontwikkeling van [het kind] en daarbij een aantal nader in die beschikking opgenomen vragen geformuleerd.

3.10 Bij arrest van 22 maart 2007 heeft het hof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de tenuitvoerlegging van het tussen de ouders gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 19 oktober 2006 geschorst tot het moment waarop het hof in de hoofdzaak arrest zal hebben gewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 1 mei 2007 verwezen voor arrest.

Bij arrest van 1 mei 2007 heeft het hof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, -voor zover hier van belang- het tussen de ouders gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 5 juli 2006 bekrachtigd en het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 19 oktober 2006 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de vader afgewezen.

3.11 Bij brief van 1 mei 2007 heeft de gezinsvoogd namens de stichting de vader het volgende meegedeeld:

“Daar Bureau Jeugdzorg weer voor een nieuw rooster moet zorgen betreffende de bezoekregeling van u en [het kind] volgt hier het nieuwe rooster.

Bureau Jeugdzorg is van mening dat de bezoeken van [het kind] aan haar vader uitgebreid kunnen worden.

Er is geen reden om de bezoekregeling tot een dag te beperken.

Gezien het ophalen en brengen op een neutraal terrein moet plaatsvinden, stel ik voor dat [het kind] op vrijdagmiddag en op maandagmorgen door u (de vader) wordt opgehaald van en gebracht op school.

De bezoekregeling wordt voor de eerste drie keer opgesteld, daarna zal er een evaluatie volgen hoe de bezoeken zijn verlopen.

• Vrijdag 18 mei tot maandag 21 mei

• Vrijdag 1 juni tot maandag 4 juni

• Vrijdag 15 juni tot maandag 18 juni”.

Bij brief van 7 mei 2007 heeft de gezinsvoogd namens de stichting de moeder het volgende meegedeeld:

“Hierbij wil ik een wijziging in de bezoekregeling aanbrengen.

Ik ben vergeten dat 17 mei a.s. hemelvaart is en dat de school op 18 mei a.s. vrij is.

De volgende afspraak is:

Woensdagmiddag 16 mei a.s. om 12.00 uur haalt de heer [verweerder], [het kind] van school en brengt haar op zaterdagmiddag 19 mei a.s. om 15.00 uur weer terug in het winkelcentrum vóór de supermarkt bij u in de buurt.”

Bij brief van 8 mei 2007 heeft de gezinsvoogd namens de stichting de moeder het volgende meegedeeld:

“Mevrouw [A.] heeft mij vandaag gebeld en doorgegeven dat de heer [verweerder] zijn dochter niet kan ophalen van school omdat [B.], de heer [verweerder] niet wil zien.

Het volgende en definitieve omwisseladres wordt het station [woonplaats moeder].

Woensdagmiddag 16 mei om 12.15 uur haalt de heer [verweerder], [het kind] van het station en brengt haar op zaterdagmiddag 19 mei a.s. om 15.00 uur weer terug op het station [woonplaats moeder].”

3.12 Bij verzoekschrift van 8 mei 2007, aangevuld op 9 mei 2007, heeft de moeder de rechtbank Almelo, uitvoerbaar bij voorraad, primair verzocht de in de brieven van de stichting van 1 mei en 7 mei 2007 vastgestelde omgangsregeling vervallen te verklaren en te bepalen dat de reguliere omgangsregeling van één dag per drie weken wordt voortgezet totdat de stichting die omgangsregeling heeft getoetst en subsidiair te bepalen dat de omgangsregeling met niet meer dan één overnachting per drie weken wordt uitgebreid, met schorsing van de onderhavige aanwijzing zolang de rechtbank nog niet ten principale heeft geoordeeld.

Bij verweerschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 14 mei 2007, heeft de vader verzocht de moeder in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dat verzoek af te wijzen, te bepalen dat de omgangsregeling tussen hem en [het kind] zal zijn overeenkomstig de aanwijzing casu quo het lijstje van de stichting van 1 mei, 7 mei en 8 mei 2007, uitvoerbaar bij lijfsdwang, en de moeder te verplichten de aanwijzing van de stichting op te volgen.

3.13 Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking heeft de rechtbank de schriftelijke aanwijzing van de stichting van 1 mei en 7 mei 2007 vervallen verklaard en met ingang van 15 mei 2007 bepaald dat de vader tien keer gedurende één weekeinde per veertien dagen contact met [het kind] zal hebben van zaterdag 10.00 uur tot zondag daaropvolgend 17.00 uur op dezelfde wijze als ook uitvoering is gegeven aan de tot dusver geldende regeling.

3.14 Bij vonnis in kort geding van 15 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo de vordering van de vader de moeder te veroordelen tot naleving van de beschikking van het hof te Amsterdam van 8 december 2005 en het arrest van het hof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 mei 2007, de brieven van de stichting van 1 mei en 7 mei 2007, alle uitvoerbaar bij lijfsdwang, verlof tot dadelijke tenuitvoerlegging van de lijfsdwang, veroordeling van de moeder tot betaling van de daarmee gepaard gaande kosten en intrekking van het door de moeder ingediende verzoekschrift tot stopzetting van de omgangsregeling, afgewezen.

3.15 Bij vonnis in kort geding van 13 juli 2007 heeft de rechtbank Utrecht de vordering van de moeder tot opheffing, althans tot schorsing van het beslag, en de vordering van de vader, primair: toevertrouwing van [het kind] aan hem in afwachting van de beslissing van de rechtbank op het verzoek van de stichting tot machtiging van uithuisplaatsing van [het kind], subsidiair uitbreiding van de bij beschikking van de rechtbank Almelo van 15 mei 2007 vastgestelde omgangsregeling en meer subsidiair te bepalen dat voormelde beschikking uitvoerbaar bij lijfsdwang zal zijn, afgewezen.

3.16 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat naast de onderhavige procedure thans nog tien procedures tussen partijen aanhangig zijn, waarvan vier bij de rechtbank Utrecht. Deze betreffen een verzoek van de stichting tot uithuisplaatsing van [het kind], een verzoek van de vader tot wijziging van de in de beschikking van het hof te Amsterdam van 8 december 2005 vastgestelde omgangsregeling met [het kind] en een verzoek van de vader tot beëindiging van het gezag van de moeder en een verzoek van de moeder tot stopzetting van de omgangsregeling van de vader met [het kind]. De rechtbank Utrecht heeft deze zaken gevoegd en heeft de behandeling en beslissing aangehouden in afwachting van het onderzoek van het NIFP.

4 De motivering van de beslissing

4.1 Allereerst is aan de orde of het hoger beroep van de moeder ontvankelijk is. Daarvoor is van belang waarop het inleidend verzoek van de moeder en de bestreden beschikking zijn gebaseerd.

4.2 Het verzoek van de moeder betreft blijkens de aanhef van dit verzoek een verzoek tot vervallenverklaring van een aanwijzing van de gezinsvoogd. Ingevolge artikel 1:259 BW kan de kinderrechter op verzoek van de met het gezag belaste ouder een aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren. De kinderrechter kan geen nieuwe aanwijzing in de plaats stellen van de vervallen aanwijzing of de aanwijzing wijzigen. Ingevolge artikel 807 onder a Rv is van een beslissing op grond van artikel 1:259 BW geen hoger beroep mogelijk. Volgens vaste jurisprudentie is hoger beroep wel mogelijk als er over geklaagd wordt dat de rechter met zijn beslissing buiten het toepassingsgebied van het betreffende artikel is getreden, het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. De moeder heeft zich in hoger beroep niet op een dergelijke schending beroepen.

4.3 Van een rechterlijke (eind)beslissing betreffende omgang met een kind is steeds hoger beroep mogelijk. Dit zelfde geldt als het kind onder toezicht is gesteld en de gezinsvoogd de contacten tussen het kind en een ouder wil beperken of uitbreiden op grond van artikel 1:263a BW voor het geval het tevens betreft een uithuisplaatsing (hetgeen in dit geval niet aan de orde is) en artikel 1:263b BW voor het geval het betreft een verzoek van de gezinsvoogd tot wijziging van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling met een kind dat ondertoezicht is gesteld. Van een beslissing van een gezinsvoogd op basis van artikel 1:263a BW - die heeft te gelden als een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:258 BW - is beroep op de kinderrechter mogelijk en daarvan is ingevolge artikel 807 Rv hoger beroep niet uitgesloten. De minister heeft blijkens de wetsgeschiedenis daarbij overwogen: “In analogie met andere beslissingen over omgangsrecht zal van deze beslissingen van de kinderrechter echter hoger beroep zijn toegelaten” (MvA, TK, 23 003, nr 5 p 9). Van een beslissing op basis van artikel 1:263b BW is beroep op de kinderrechter en hoger beroep steeds mogelijk.

4.4 De stichting heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij meende op basis van de beschikking van het hof te Amsterdam van 8 december 2005 de ruimte te hebben tot uitbreiding van de omgangsregeling zoals vastgesteld in die beschikking en dat zij geen aanwijzing heeft willen geven. Het hof is van oordeel dat wijziging van de beschikking van 8 december 2005 niet eenzijdig door de stichting kan worden vastgesteld op basis van artikel 1:258 BW nu het hof heeft bepaald dat “de invulling en frequentie van de omgangsregeling in samenwerking met de gezinsvoogd zal worden vastgesteld”. Indien de stichting van mening is dat uitbreiding van de omgangsregeling in het belang van [het kind] is en noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling kan zij de weg van artikel 1:263b BW bewandelen. Dit heeft de stichting echter niet gedaan. Dat een dergelijke verruiming van de omgangsregeling gebaseerd kan worden op artikel 1:258 BW acht het hof niet aannemelijk gelet op de wetsgeschiedenis waarin slechts wordt gesproken over een beperking van het contact van het kind en de met het gezag belaste ouder en anderen dan die ouder (MvA, 23 003, nr 5, p 8).

4.5 Nu in de bestreden beschikking een omgangsregeling is vastgesteld, die veel ruimer is dan die in de beschikking van 8 december 2005 en daarmee in feite die laatste beschikking heeft gewijzigd, acht het hof hoger beroep hiertegen ontvankelijk op basis van het in 4.3 besproken uitgangspunt van de wet dat van iedere (eind)beslissing waarbij een omgangsregeling is vastgesteld of gewijzigd hoger beroep open staat. De moeder is dan ook ontvankelijk in haar beroep.

4.6 Omdat het hof in deze zaak heden een beschikking geeft, heeft de moeder geen belang meer bij haar verzoek de schorsing te bevelen van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking. Het hof zal het daartoe strekkende verzoek van de moeder daarom afwijzen.

4.7 Het hof is van oordeel dat voor zover de brieven van 1 en 7 mei 2007 geduid moeten worden als een aanwijzing van de stichting als bedoeld in artikel 1:258 BW deze aanwijzing vervallen moet worden verklaard. Daartoe overweegt het hof dat tussen de stichting en de beide ouders tot nu toe kennelijk niet in onderling overleg tot een uitbreiding van de omgangsregeling van de vader met [het kind] kon worden gekomen. De stichting kan, als zij wijziging van de geldende regeling wenst, desgewenst een verzoek op grond van artikel 1:263b BW bij de kinderrechter doen. Inmiddels zijn bij de rechtbank Utrecht zowel van de moeder als van de vader verzoeken aanhangig tot wijziging van de omgangsregeling zoals vastgesteld in de beschikking van het hof te Amsterdam van 8 december 2005. De rechtbank zal hierover beslissen nadat het onderzoek van het NIFP heeft plaatsgevonden. Het hof acht het - mede gelet op de zeer gespannen verhouding tussen de ouders - niet in het belang van [het kind] thans zonder gedegen voorlichting van het NIFP een andere bezoekregeling vast te stellen dan is gegeven door het hof te Amsterdam in de beschikking van 8 december 2005 die thans inhoudt één keer per 3 weken gedurende een dag onbegeleid. Dit betekent dat het hof het verzoek van de moeder in hoger beroep voor zover dit meer omvat dan vernietiging van de bestreden beschikking zal afwijzen. Het hof acht de vader niet-ontvankelijk in het verzoek in het incidenteel hoger beroep omdat dit een zelfstandig tegenverzoek betreft dat niet voor het eerst kan worden gedaan in hoger beroep. Voor zover het verzoek beschouwd zou moeten worden als een vermeerdering van het tegenverzoek van de vader in eerste aanleg zal het hof dit verzoek afwijzen om dezelfde reden als het verzoek van de moeder wordt afgewezen. Voor het opleggen van lijfsdwang ziet het hof geen aanleiding. Ook dit verzoek zal het hof afwijzen. Omdat de kinderrechter in de bestreden beschikking heeft overwogen dat hij de aanwijzing slechts gedeeltelijk vervallen zal verklaren, zal het hof de bestreden beschikking geheel vernietigen.

5 De slotsom

5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen.

5.2 Het hof zal de proceskosten in het principaal en het incidenteel beroep tussen de ouders compenseren, nu zij gewezen echtgenoten zijn.

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:

vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Almelo van 15 mei 2007 en opnieuw beschikkende in hoger beroep:

verklaart de schriftelijke aanwijzing in de brieven van 1 en 7 mei 2007 van de stichting vervallen;

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn tegenverzoek in het incidenteel hoger beroep;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere ouder de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Pel, Mens en Van der Kwaak en is op 25 september 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.