Hof Arnhem, 31-07-2007, nr. 141/2007

31 juli 2007

Familiekamer

Rekestnummer 141/2007

G E R E C H T S H O F A R N H E M

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

verder te noemen “de man”,

procureur mr. P.A.W. Eskens,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats],

verweerster in het principaal beroep,

verzoeker in het incidenteel beroep,

verder te noemen “de vrouw”,

procureur mr. M.J. Verheij.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Arnhem van 13 november 2006, uitgesproken onder rekestnummer 140591 / FA RK 06-11032.

2 Het geding in het principaal en het incidenteel beroep

2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 februari 2007, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende -uitvoerbaar bij voorraad- het oorspronkelijke verzoek van de man alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.

2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 12 maart 2007, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft zij tevens incidenteel beroep ingesteld. De vrouw verzoekt het hof in het principaal beroep het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en in het incidenteel beroep de bestreden beschikking te vernietigen en de man in zijn verzoek in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren en de door de man telkens voorafgaande aan de desbetreffende maand aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] ingaande 25 oktober 2005 vast te stellen op € 1.800,- per maand, kosten rechtens.

2.3 Daarop heeft de man in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 3 april 2007, waarin hij het hof verzoekt om het verzoek in het incidenteel beroep af te wijzen.

2.4 De mondelinge behandeling heeft op 21 juni 2007 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, beiden bijgestaan door hun procureur.

3 De vaststaande feiten

Ten aanzien van partijen

3.1 Uit de vrouw is op [geboortedatum] 1993 [het kind] (verder te noemen “[het kind]”) geboren. De vrouw is van rechtswege alleen belast met het ouderlijk gezag over [het kind].

3.2 Bij beschikking van de rechtbank van 1 juni 2004 is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], nu de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn.

3.3 Bij beschikking van dit hof van 1 februari 2005 heeft dit hof voldoende aannemelijk geacht dat de man de verwekker van [het kind] is, de behandeling van het verzoek van de vrouw in hoger beroep aangehouden en partijen tot 15 maart 2005 in de gelegenheid gesteld aan het hof een opgave te doen toekomen van de naam of namen en hoedanigheid van personen die daartoe benoemd kunnen worden, hun telefoonnummers en/of adressen, alsmede van de kosten die verband houden met DNA-onderzoek.

3.4 Bij beschikking van dit hof van 26 april 2005 heeft dit hof een nader onderzoek bevolen door een deskundige ter beantwoording van de vraag of de man de vader is van [het kind].

3.5 Bij beschikking van dit hof van 25 oktober 2005 heeft dit hof overwogen dat de man, nu hij voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, maar daaraan niet zijn medewerking heeft verleend, geacht moet worden de verwekker te zijn van [het kind] en dat hij verplicht is te voorzien in de kosten van haar verzorging en opvoeding.

3.6 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van dit hof van 31 januari 2006 heeft dit hof bepaald dat de man met ingang van 25 oktober 2005 als bijdrage in de kosten van verzorging van [het kind] € 1.800,- per maand zal betalen. Het door de vrouw ingestelde beroep in cassatie tegen deze beschikking is door de Hoge Raad verworpen.

3.7 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 26 april 2006, heeft de man verzocht de beschikking van dit hof van 31 januari 2006 te wijzigen en primair de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 25 oktober 2005 vast te stellen op nihil en subsidiair op € 300,- per maand, zulks tot 4 januari 2006 en vanaf die datum op nihil, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht, en te bepalen dat de vrouw hetgeen de man teveel heeft betaald, aan de man zal dienen terug te betalen, kosten rechtens.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de bij beschikking van dit hof van 31 januari 2006 bepaalde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] gewijzigd en -uitvoerbaar bij voorraad- de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 13 november 2006 vastgesteld op € 775,- per maand, met compensatie van de kosten.

Ten aanzien van de man

3.8 De man is alleenstaand. Hij drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, waarmee hij volgens de overgelegde jaarstukken over de jaren 2003 tot en met 2005 een winst heeft behaald van gemiddeld € 159.317,- per jaar. Volgens de jaarstukken heeft de man in het jaar 2006 een verlies geleden van € 20.670,09, waardoor de gemiddelde winst over de jaren 2004 tot en met 2006 neerkomt op € 92.033,97 per jaar. De man heeft [(...)] twaalf panden in eigendom. In een van die panden woont de man zelf. [(...)]

Ten aanzien van de vrouw

3.9 De vrouw vormt met [het kind] een gezin. De vrouw had tot 1 februari 2007 inkomen uit haar werkzaamheden op een basisschool, die volgens haar opgave tijdens de mondelinge behandeling circa € 600,- netto per maand bedroegen. Op genoemde datum is de vrouw ontslagen en sedertdien ontvangt zij een ziektewetuitkering van € 442,- netto per maand. De woonlasten van de vrouw bedragen € 387,- per maand aan huur.

4 De motivering van de beslissing

4.1 Tussen partijen is allereerst in geschil de vraag of de man kan worden ontvangen in zijn verzoek tot wijziging van de vastgestelde onderhoudsbijdrage.

4.2 Op grond van artikel 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Ingevolge artikel 1:401 lid 4 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

De man beroept zich allereerst op artikel 1:401 lid 4 BW en stelt dat het hof in zijn beschikking van 31 januari 2006 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat het hof toen de behoefte niet heeft onderzocht. De vrouw betwist dit. Het hof overweegt dat uit de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.8 van de beschikking van dit hof van 25 oktober 2005 blijkt dat het hof de behoefte van [het kind] inhoudelijk heeft beoordeeld. Omdat de vrouw naar het oordeel van het hof ter onderbouwing van de behoefte van [het kind] niet kon volstaan met verwijzing naar de tabel “Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen” zoals opgenomen in de bij het rapport alimentatienormen behorende bijlage van de werkgroep alimentatienormen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (verder te noemen “de tabel eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen”), heeft het hof de vrouw in de gelegenheid gesteld om de behoefte van [het kind] nader toe te lichten door een globale begroting van de behoefte van [het kind] te maken (HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283). De vrouw heeft het hof vervolgens bij brief van 6 december 2005 een globale begroting van de behoefte van [het kind] doen toekomen, die uitkwam op € 1.800,- per maand. Uit rechtsoverweging 2.5 van de beschikking van dit hof van 31 januari 2006 blijkt dat de man slechts ten aanzien van een aantal van de door de vrouw in haar globale begroting vermelde posten - zeer algemeen en zonder toelichting - heeft aangevoerd dat deze te hoog zijn. Hij heeft geen indicatie gegeven welke bedragen wel redelijk zouden zijn. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de man de globale begroting van de vrouw, mede gelet op de door de vrouw ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 20 december 2005 gegeven toelichting en de door haar onbetwist gestelde welstand waarin de man leeft, onvoldoende heeft betwist en de behoefte van [het kind] vastgesteld op € 1.800,- per maand. Gelet op het voorgaande gaat de stelling van de man dat het hof in zijn beschikking van 31 januari 2006 van onjuiste en/of onvolledige gegevens is uitgegaan en dat het hof de globale begroting die de vrouw had opgesteld niet heeft getoetst, niet op. Indien de man het met deze beslissing van het hof niet eens was dan had hij hiervan in cassatie kunnen gaan bij de Hoge Raad. Dit heeft hij niet gedaan.

4.4 Voorts stelt de man dat de bij beschikking van het hof van 31 januari 2006 vastgestelde onderhoudsbijdrage op grond van gewijzigde omstandigheden (artikel 1:401 lid 1 BW) niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. De man voert daartoe aan dat zijn inkomen is verminderd [(...)] en dat het resultaat in 2006 sterk is gedaald en tot een verlies heeft geleid. Nu dit laatste uit de overgelegde jaarstukken inderdaad blijkt, is er naar het oordeel van het hof sprake van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van voormeld artikel, zodat een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht noodzakelijk en gerechtvaardigd is.

4.5 De vrouw stelt dat voor de hoogte van de behoefte van [het kind] aansluiting moet worden gezocht bij de door haar opgestelde globale begroting van de behoefte van [het kind] van € 1.800,- per maand. De man betwist dit en stelt dat de eerder vastgestelde bijdrage van € 1.800,- per maand slechts gedeeltelijk wordt besteed aan [het kind] en voor het overige aan kosten van de vrouw zelf.

4.6 Het hof is met de man van oordeel dat het in het kader van deze wijzigingsprocedure op de weg van de vrouw ligt om aan te tonen waaraan zij de ontvangen onderhoudsbijdrage heeft besteed. Weliswaar kon in 2005, omdat toen sprake was van een eerste vaststelling van de onderhoudsbijdrage in een situatie waarin de ouders nooit hebben samengeleefd, worden volstaan met een globale begroting van de behoefte van [het kind], maar inmiddels heeft de vrouw de onderhoudsbijdrage geruime tijd ontvangen zodat van de werkelijke besteding ervan moet worden uitgegaan. Indien immers in de gezinssituatie van de vrouw bepaalde kosten niet voor haar blijken te worden gemaakt, mogen deze kosten niet meer meegerekend worden voor de behoefte van [het kind]. De vrouw heeft ook in hoger beroep tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende inzicht gegeven waaraan zij de van de man ontvangen onderhoudsbijdrage heeft besteed, zodat thans niet beoordeeld kan worden of de werkelijke behoefte van [het kind] overeenstemt met de door de vrouw verzochte bijdrage. Het hof zoekt daarom voor de bepaling van de behoefte van [het kind] aansluiting bij de tabel eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen. Van belang hierbij is naast het inkomen van de vrouw ook dat van de man. De door de man overgelegde jaarstukken geven echter een onvoldoende betrouwbaar beeld van de werkelijke inkomenspositie van de man. Immers in de jaarstukken over 2006 komt een post “Onderhoud panden” van € 14.177,29 voor, terwijl de man die tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij in 2006 druk doende is geweest - en thans nog steeds is - met het opknappen van (een deel van) zijn panden en dat hij in dat jaar voor € 130.000,- á € 150.000,- aan verbouwing van zijn panden heeft besteed. Ook in de andere in de jaarrekening opgenomen posten kan het hof deze bedragen niet terugvinden. Zou het hof toch uitgaan van de door de man overgelegde jaarstukken dan bedraagt de gemiddelde winst over de jaren 2004 tot en met 2006 € 92.033,97 per jaar, waarbij ook al rekening is gehouden met de door de man opgevoerde afschrijving op onroerende zaken van € 36.780,72 per jaar en met het in 2006 geleden verlies. Nu de man bovendien twaalf panden in eigendom heeft en hij op 31 december 2006 nog € 336.626,68 aan liquide middelen op de balans had staan, is het hof met de rechtbank van oordeel dat thans voor de bepaling van de behoefte van [het kind] uitgegaan dient te worden van een inkomen dat minimaal gelijk is aan het hoogste tabelinkomen van € 5.000,- netto per maand. Aan de hand van voornoemd rapport en voormeld netto maandinkomen is het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [het kind] (zonder bijtelling van de kinderbijslag) in ieder geval vast te stellen op € 775,- per maand. De vrouw heeft niet aangetoond dat de werkelijke behoefte van [het kind] hoger is. Geen rekening houdt het hof met de door de vrouw opgevoerde kosten van € 400,- per maand van de paardensport van [het kind], niet de vrouw deze na de betwisting daarvan door de man niet heeft onderbouwd. In het in de tabel eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen opgenomen bedrag is een bedrag voor hobby’s en sporten opgenomen en de vrouw heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de in redelijkheid te maken kosten van de paardensport van [het kind] hieruit niet kunnen worden bestreden.

De stelling van de man dat de behoefte van [het kind] niet hoger dient te worden vastgesteld dan het bedrag dat hij voor zijn twee bij zijn ex-partner verblijvende kinderen voldoet van € 300,- per kind per maand, kan het hof niet volgen. Het enkele feit dat de man € 300,- per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van die kinderen voldoet, betekent nog niet dat daarmee in hun behoefte wordt voorzien. Bovendien valt niet in te zien dat de behoefte van die kinderen mede de behoefte van [het kind] bepaalt.

4.7 Het hof overweegt dat beide ouders in beginsel naar rato van hun draagkracht dienen bij te dragen. Het hof zal dan ook ieders draagkracht vaststellen.

4.8 Gezien de hoogte van het onder 3.9 weergegeven inkomen van de vrouw heeft zij geen draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind].

4.9 De man heeft geen bewijsstukken van zijn lasten in het geding gebracht. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen omtrent de onduidelijke inkomenspositie van de man heeft de man onvoldoende aangetoond dat hij geen draagkracht heeft om bij te dragen in de hiervoor berekende behoefte van [het kind] van € 775,- per maand. Indien het inkomen van de man onvoldoende zou zijn om deze onderhoudsbijdrage te voldoen, dan mag van hem worden verlangd dat hij, al dan niet tijdelijk, inteert op zijn liquide vermogen, dat blijkens de jaarstukken 2006 op 31 december 2006 € 336.626,68 bedroeg. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat het voortbestaan van de onderneming van de man gezien het in de onderneming aanwezige eigen vermogen in het gedrang komt indien hij -zo nodig- op zijn vermogen inteert.

4.10 Het hof is van oordeel dat de rechtbank op onjuiste gronden de beschikking van het hof van 31 januari 2006 heeft gewijzigd, maar dat dit niet leidt tot een ander resultaat dan de rechtbank in haar dictum heeft verwoord.

4.11 Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. Het hof hanteert evenals de rechtbank als ingangsdatum van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] de datum van de bestreden beschikking (13 november 2006), nu het gelet op financiële positie van de vrouw ten opzichte van die van de man niet redelijk is van de vrouw te verlangen dat zij tot terugbetaling van de ontvangen bijdrage overgaat. Bovendien is aannemelijk dat zij, zoals zij stelt, de van de man ontvangen bijdrage, mede gelet op het verloop in tijd, inmiddels heeft verbruikt.

5 De slotsom

5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.

5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu de procedure het kind van partijen betreft.

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 13 november 2006;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Mens, Wefers Bettink, Van Gelder en is op 31 juli 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.