Hof Arnhem, 12-03-2007, nr. 2007/131

12 maart 2007

eerste civiele kamer

rekestnummer 2007/131

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Beschikking

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

KBC Bank Nederland B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,

appellante,

procureur: mr. J.R.O. Dantuma,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst in dit verband naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 31 januari 2007, gewezen in het faillissement van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]). Afschrift van dit vonnis is aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij ter griffie van het hof op 8 februari 2007 ingekomen verzoekschrift is appellante (hierna te noemen KBC Bank) als schuldeiser die tegen het akkoord heeft gestemd in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van de rechtbank Arnhem. Daarbij heeft KBC Bank een aantal producties overgelegd. Zij heeft het hof verzocht het bestreden vonnis te vernietigen en alsnog de homologatie van het in het faillissement van [geïntimeerde] door hem aangeboden akkoord te weigeren.

2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de stukken die ter griffie zijn ontvangen op 12 februari 2007 en 20 februari 2007. Het hof heeft tevens kennisgenomen van een tweetal brieven (waarvan één met bijlagen) van 22 februari 2007 van mr. J.A.M.P. Keijser, te Nijmegen, de curator in het faillissement van [geïntimeerde], alsmede van een brief met bijlagen van 22 februari 2007 van mr. M. Bouma, advocaat te Rotterdam, raadsman van [geïntimeerde], en van brieven van respectievelijk mr. Bouma en zijn kantoorgenote mr. J.F.T.A. van den Eijnden van 23 februari 2007, beide met bijlagen.

2.3 De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 26 februari 2007, waarbij zijn verschenen:

- Mr. I. E. Bruns, advocaat te Dordrecht, namens KBC Bank;

- [geïntimeerde], bijgestaan door mr. Bouma en mr. Van den Eijnden voornoemd;

- Mr. E.M. Mulder, advocaat te Nijmegen, namens de curator mr. Keijser voornoemd;

Mr. Bruns en mr. Bouma hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.

Op 27 februari 2007 is ter griffie van het hof een faxbrief van die datum ontvangen van mr. Mulder voornoemd met overzichten van de door de curator en mr. Mulder verrichte werkzaamheden vanaf 12 januari 2007 tot en met 26 februari 2007 in het faillissement van [geïntimeerde].

3 De beoordeling van het hoger beroep

3.1 KBC Bank bestrijdt het vonnis van de rechtbank Arnhem waarbij de homologatie van het door [geïntimeerde] in zijn faillissement aangeboden akkoord heeft plaatsgevonden, op een aantal gronden. Zij beroept zich met name op gronden voor weigering van het akkoord, genoemd in artikel 153 lid 2 aanhef en onder 1 en onder 3 Fw, alsmede op gronden als bedoeld in lid 3 van artikel 153 Fw. [geïntimeerde] heeft tegen de stellingen van KBC Bank verweer gevoerd. Tegen de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

3.2 De rechtbank heeft bij de beoordeling onder 3.1 vastgesteld wat de exacte inhoud is van het te homologeren akkoord en vermeld dat twee door de rechtbank genoemde aanvullingen (waardoor de schuldeisers niet zijn benadeeld) beschouwd worden deel uit te maken van het op de verificatievergadering van 15 december 2006 aangenomen akkoord. Ook tegen deze beslissing zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat het hof eveneens daarvan uitgaat.

3.3 De rechtbank heeft aldus (onder 4.1) een akkoord gehomologeerd dat luidt als volgt:

"Artikel 1 Concurrente schuldeisers

De heer [geïntimeerde] biedt zijn concurrente schuldeisers aan betaling van een percentage op hunner vordering de hoogte van welk percentage zich laat berekenen door deling van een bedrag groot € 100.000,-- met het door blijkens het proces-verbaal van de op 14 december 2006 (lees 15 december 2006, hof) te houden verificatievergadering door die schuldeisers totaal te vorderen bedrag,

zulks tegenover aan hem door schuldeisers te verlenen algehele en finale kwijting voor het onbetaald gebleven gedeelte van hun vorderingen,

met dien verstande dat na voldoening van faillissementskosten, eventuele boedelschulden en preferente schulden een eventueel in de boedel overblijvend saldo aan de concurrente schuldeisers ten goede zal komen en

het eventueel resultaat van de procedure tegen KBC Bank die aanhangig is bij de Rechtbank Rotterdam eveneens ten goede zal komen aan de preferente respectievelijk concurrente schuldeisers.

Artikel 2 Preferente schuldeisers

De preferente schuldeisers zullen worden voldaan tot aan een bedrag gelijk aan het na voldoening van de boedelschulden resterende boedelactief terwijl over het meerdere boven dit bedrag een dubbel percentage van wat de concurrente schuldeisers ontvangen zal worden betaald."

3.4 In het proces-verbaal van de verificatievergadering van 15 december 2006 is met betrekking tot de stemming over het akkoord het volgende vermeld:

"Blijkens de uitslag van de stemming is derhalve toestemming tot het aannemen van het ontwerp akkoord gegeven door 9 van de 11 erkende, verschenen en tot de stemming toegelaten crediteuren tezamen vertegenwoordigende € 1.836.965,29 (van het totaalbedrag van € 2.729.377,04), zodat het akkoord overeenkomstig het bepaalde in artikel 145 van de Faillissementswet is aangenomen.

De curator verzoekt om schorsing van de zitting omdat hij nog eenmaal met de heer [geïntimeerde] en zijn raadsman wil spreken. (…)

Mr. Bouma en de heer [geïntimeerde] delen mee akkoord te gaan met de zienswijze van de curator. Er zal dan ook € 100.000,-- beschikbaar komen voor de concurrente crediteuren.

De stemming over het aangeboden ontwerp van akkoord wordt daarom herhaald. De uitslag blijft hetzelfde, zodat het akkoord - conform de uitleg waarbij € 100.000,-- ter beschikking komt voor de erkende en tot de stemming toegelaten concurrente schuldeisers - is aangenomen."

Partijen en de curator zijn het erover eens dat de concurrente schuldeisers op basis van dit akkoord 3,6% van hun vorderingen zouden ontvangen, afgezien van hetgeen eventueel nog beschikbaar komt na betaling van de in artikel 1 van het akkoord genoemde kosten, boedelschulden en preferente schulden en in verband met het eventuele resultaat van de aldaar genoemde procedure, dat eveneens te goede zal komen aan de preferente respectievelijk concurrente schuldeisers. In deze procedure vordert de curator terugbetaling van een door hem als paulianeus aangemerkte betaling ad € 25.000,-- van KBC Bank. Volgens een brief van de curator aan de FGHbank van 16 januari 2007 is het niet waarschijnlijk, maar ook niet volledig uitgesloten, dat na homologatie van het akkoord nog enige middelen uit de boedel overschieten ten behoeve van de concurrente crediteuren.

3.5 Het hof stelt met betrekking tot de beoordeling voorop dat

- de procedure over de homologatie van een akkoord niet moet worden gezien als een procedure op tegenspraak tussen partijen doch als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure;

- de rechter daarin naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt naar voren is gebracht en

- mitsdien ook niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn (HR 26-8-2003, R03/049HR, JOR 2003, 211).

Hiervan uitgaande acht het hof met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval al dan niet gronden aanwezig zijn voor weigering van de homologatie van het akkoord het volgende van belang.

3.6 Vaststaat dat [geïntimeerde] in het verleden een commercieel vaardig zakenman was, dat hij zich ook thans als directeur van [...] nog steeds bezighoudt met dezelfde activiteiten als toen, namelijk het opkopen en verhandelen van activa uit faillissementen, en dat het zijn voornemen is in de toekomst in diezelfde branche te blijven handelen. De besloten vennootschap [..] B.V., een relatie van [geïntimeerde], heeft het voor de concurrente schuldeisers beschikbare bedrag ad € 100.000,-- aan [geïntimeerde] geleend. [geïntimeerde] zelf heeft ter zitting verklaard dat op deze lening afgelost moet worden en dat [..] B.V. voldoende vertrouwen in zijn verdiencapaciteiten heeft, zodat deze lening niet als een materiele schenking valt te beschouwen. Ook de FGHbank, die aanvankelijk een op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatste vordering van € 1.449.487,78 bij de curator had ingediend die zij vlak voor de verificatievergadering heeft ingetrokken, heeft dit vertrouwen in [geïntimeerde]. In de brief van de FGHbank van 21 december 2006 aan de curator heeft zij vermeld dat een belangrijke reden voor het intrekken van haar vordering een commerciële reden is, die is gelegen in het feit dat FGHbank, met de curator, van mening is dat [geïntimeerde] toekomstig zeer goed in staat is opnieuw inkomsten te genereren en dat zij hem ongetwijfeld in de markt weer zal tegenkomen. Daarbij komt dat in de brief van de curator van 22 december 2006 aan de rechter-commissaris is vermeld dat [geïntimeerde] in betere tijden een luxueuze levensstijl voerde. De curator heeft dit nog eens herhaald in zijn brief van 22 februari 2007 aan het hof, waarin hij heeft vermeld dat hij als curator heeft vernomen dat [geïntimeerde] een zeer flamboyante levenswijze erop nagehouden heeft, grote feesten heeft georganiseerd, in kostbare auto's had gereden, en kennelijk dus over veel financiële middelen de beschikking heeft gehad. De curator schrijft verder in dit verslag dat de exorbitante levensstijl van [geïntimeerde] naar het zich laat aanzien mede er toe heeft bijgedragen dat eerdere beschikbare middelen zijn opgemaakt en dat het de bedoeling van [geïntimeerde] is [...] - die overigens een aanmerkelijk negatief eigen vermogen en hoge schulden heeft - operationeel te houden en daarmee in de toekomst zijn activiteiten te kunnen voortzetten.

3.6 Gezien het bovenstaande neemt het hof aan dat [geïntimeerde] (thans 42 jaar oud) in de toekomst in staat zal zijn nog geruime tijd aanzienlijke inkomsten te genereren, al dan niet via [...]. Het hof is van oordeel dat gegeven dit perspectief het hier aangeboden akkoord voor de concurrente schuldeisers betekent dat zij met betaling van een zeer laag percentage (3,6%) van hun vorderingen genoegen moeten nemen terwijl aannemelijk is dat zij na afloop van het faillissement uitzicht hebben op meer dan dit percentage. Op deze grond acht het hof het in het belang van de schuldeisers de homologatie van het akkoord alsnog te weigeren, met toepassing van artikel 153 lid 3 Fw. De overige door KBC Bank aangedragen gronden behoeven geen behandeling. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank van 31 januari 2007 zal worden vernietigd.

3.7 Het hof gaat er van uit dat de rechtbank te zijner tijd in het faillissement van [geïntimeerde] het salaris van de curator en de door hem gemaakte kosten opnieuw zal vaststellen, waarbij tevens rekening zal worden gehouden met de vanaf 12 januari 2007 tot en met 26 februari 2007 verrichte werkzaamheden. Voor vaststelling van aanvullende bedragen voor salaris en kosten is in hoger beroep geen plaats (HR 15 12-2000, NJ 2001, 262).

4 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 31 januari 2007 en doet opnieuw recht,

weigert de homologatie van het door [geïntimeerde] in zijn faillissement aangeboden akkoord;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Groen, Van Rossum en Spek en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 12 maart 2007.