Hof Arnhem, 10-01-2006, nr. 2003/673

10 januari 2006

eerste civiele kamer

rolnummer 2003/673

GERECHTSHOF TE ARNHEM

Arrest

in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal appèl,

geïntimeerde in het incidenteel appèl,

procureur: mr. J.S. Wurfbain,

tegen:

Mr. Wilhelm Aerts, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de B.V.] Participatie B.V.,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellant in het incidenteel appèl,

procureur: mr. J.A.M.P. Keijser.

1 De verdere voortzetting van het geding in hoger beroep

1.1 Naar aanleiding van het in deze zaak gewezen tussenarrest van 13 september 2005 heeft de curator zich bij akte uitgelaten, waarna [appellante] een antwoordakte na tussenarrest heeft genomen.

1.2 Vervolgens zijn de procesdossiers wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

in het principaal en in het incidenteel appèl

2.1 In het tussenarrest van 13 september 2005 is het hof in rechtsoverweging 2.6, op basis van hetgeen onder 2.4 van dat arrest is overwogen, in beginsel tot het oordeel gekomen dat NVR via [A.] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [de B.V.] en dat NVR op de voet van artikel 2:248 lid 7 juncto lid 1 en/of lid 2 BW mogelijk aansprakelijk kan worden gehouden als ware zij bestuurder. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat ingevolge artikel 2:11 BW die aansprakelijkheid dan mede rust op [appellante] als (indirect) bestuurder van NVR (zie J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, pagina 376 onderaan en 377 bovenaan, waar hij de mening van de minister citeert uit de Bijl. Hand. 11 1983-1984, 16631 nr 6 (MvA) blz. 25).

2.2 Het hof heeft hierbij de rechtsgronden aangevuld. Vanwege het feit dat partijen zich niet hebben uitgelaten over een op artikel 2:248 lid 7 juncto lid 1 en/of lid 2 juncto artikel 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [appellante], zou een oordeel van het hof hierover neerkomen op een verrassingsbeslissing. In verband daarmee heeft het hof

partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een op artikel 2:248 lid 7 juncto lid 1 en/of lid 2 juncto artikel 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [appellante].

2.3 De curator heeft vervolgens aangevoerd dat uit de door het hof geciteerde verklaringen, waaronder verklaringen die [A.] zelf heeft afgelegd, ondubbelzinnig volgt dat [A.] het beleid van [de B.V.] heeft (mede) bepaald als ware hij bestuurder. De curator heeft daaraan nog het volgende toegevoegd. [A.] is van meet af aan bij de illegale activiteiten, waarom het hier gaat, betrokken geweest en hij kan op zijn minst als initiatiefnemer naast [B.] worden aangemerkt. [B.] was al vele jaren failliet toen [A.] hem in staat stelde bij hem op kantoor te komen werken. Vaststaat dat beide heren vervolgens zijn begonnen met het illegaal inlenen van gelden, die op de rekening van [A.] werden gestort. Pas toen de Rabobank hiertegen bezwaar maakte, werden de activiteiten voortgezet door middel van een speciaal daartoe aangekochte lege vennootschap, Lezavo B.V. Het is veelzeggend dat de statutaire naam van deze vennootschap werd veranderd in [de B.V.], kennelijk geïnspireerd door het privé-adres van [appellante] en [A.] ([de naam van de B.V.]seweg). [A.] heeft gedurende vele maanden op aanzienlijke schaal beschikt over de illegaal verkregen gelden van [de B.V.]. Van een incidentele of anderszins beperkte invloed van [A.] op het beleid van [de B.V.] is dus geen sprake geweest.

2.4 [appellante] heeft in haar antwoordakte volstaan met een algemene ontkenning en betwisting van al hetgeen de curator in zijn akte na het tussenarrest van 13 september 2005 heeft gesteld. [appellante] heeft naar aanleiding van de aanvulling van de rechtsgronden door het hof slechts betoogd dat zij, [appellante], nimmer enige rol binnen [de B.V.] heeft vervuld en dus niet als mede-beleidsbepaler kan worden aangemerkt.

2.5 Op grond hiervan concludeert het hof dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [A.] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [de B.V.] als ware NVR bestuurder van [de B.V.].

2.6 Thans dient de vraag te worden beantwoord of het bestuur van [de B.V.], waaronder te rekenen NVR, zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de B.V.] (artikel 2:248 lid 1 BW) dan wel of het bestuur van [de B.V.] niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW, te weten de boekhoudplicht van het bestuur. Indien dit laatste het geval is, heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW).

2.7 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 maart 2003 geoordeeld dat het bestuur van [de B.V.] niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW en dat het bestuur derhalve zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. [appellante] bestrijdt in grief 2 dit oordeel van de rechtbank. De derde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat zij niets heeft aangevoerd ten bewijze dat het vermoeden uit artikel 2:248 lid 2 BW dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, niet juist is.

2.8 Het hof behoeft op deze grieven niet in te gaan, omdat uit het door de curator bij antwoordmemorie na gehouden enquête en contra-enquête overgelegde strafvonnis tegen [A.], waarnaar het hof al heeft verwezen in het tussenarrest van 13 september 2005, het volgende is gebleken. [appellante] heeft als bestuurder van [de B.V.]

Holding BV en als indirect bestuurder van NVR gefungeerd als strovrouw van haar echtgenoot [A.], die via die vennootschappen het beleid van [de B.V.] als ware hij bestuurder, naast [B.] en [C.] als formele bestuurders van [de B.V.]. In die hoedanigheid heeft [A.] feitelijk leiding gegeven aan handelingen van [de B.V.] in strijd met de Wet toezicht kredietwezen 1992. [A.] moet, gelet op zijn werkervaring en positie binnen [de B.V.], hebben geweten dat de activiteiten van [de B.V.] in feite neerkwamen op een piramidespel en dat [de B.V.] vroeg of laat niet aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen en dat een faillissement dus onvermijdelijk was. Niettemin heeft [A.] grote bedragen ten behoeve van privé-gebruik aan het vermogen van [de B.V.] onttrokken. Hij wist dat schuldeisers hierdoor benadeeld zouden worden.

2.9 Deze volgens het strafvonnis door [A.] via NVR, [B.] en [C.] in [de B.V.] verrichte handelingen, die door [appellante] niet zijn betwist, zijn aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarvan zonder meer aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de B.V.] (artikel 2:248 lid 1 BW).

[appellante] heeft deze bevindingen uit het strafvonnis niet gemotiveerd bestreden, doch enkel verwezen naar onvoldoende rentebaten en bergafwaarts gaande beurzen. Dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van [de B.V.] blijkt ook uit het feit dat medebestuurder [B.] voor dezelfde soort feiten strafrechtelijk is veroordeeld als de feiten waarvoor [A.] is veroordeeld (zie het door de curator bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appèl en akte wijziging van eis als productie 1 overgelegde strafvonnis van de rechtbank Arnhem, d.d. 22 april 2003). Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW is, nu [de B.V.] failliet is verklaard, iedere bestuurder, dus ook NVR als mede-beleidsbepaler op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW, jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Vanwege het feit dat NVR, zijnde een rechtspersoon, moet worden aangemerkt als bestuurder van [de B.V.], rust uit hoofde van artikel 2:11 BW de aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op [appellante], nu zij ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder was van NVR via [de B.V.] Holding BV.

2.10 De vierde grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van [appellante] op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW.

Het hof verwerpt de grief. Voor zover [appellante] al niet zou hebben geweten wat haar echtgenoot [A.] via NVR als "bestuurder" van [de B.V.] heeft gedaan, wat zij stelt maar het hof niet aannemelijk acht, heeft zij als strovrouw van haar echtgenoot [A.] hem en NVR kennelijk de vrije hand gelaten als "bestuurder" van [de B.V.]. [appellante] heeft niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat zij haar verantwoordelijkheid als indirect bestuurder van NVR heeft genomen en dat zij maatregelen heeft getroffen om de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [de B.V.] en de gevolgen daarvan af te wenden. Daarom faalt ook de vijfde grief, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niets heeft ondernomen om te proberen een einde te maken aan onbehoorlijk bestuur.

2.11 De zesde grief bestrijdt de beslissing van de rechtbank om [appellante] het beroep op de matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 te ontzeggen.

Het hof verwerpt ook deze grief, nu de curator in hoger beroep zijn eis heeft beperkt tot €1.000.000,-- wegens het feit dat [appellante] in beperkte mate verhaal biedt. De curator berekent het faillissementstekort op een bedrag van rond € 5.000.000,--. Gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, gelet op het feit dat [appellante] gedurende de hele periode van dit kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gefungeerd als indirect bestuurder van NVR en gelet op het feit dat er geen andere oorzaken van het faillissement aannemelijk zijn geworden, ziet het hof geen aanleiding voor verdere matiging.

2.12 Grief 7, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten door de rechtbank, faalt eveneens, nu, anders dan in die grief aangevoerd, geoordeeld moet worden dat niet de curator maar [appellante] grotendeels in het ongelijk is gesteld. Zij zal daarom de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep dienen te dragen.

2.13 Wat het incidenteel appèl betreft, heeft [appellante] in haar antwoordakte na het tussenarrest van 13 september 2005 het hof verzocht om de onder 2.7 van dat arrest genomen beslissing te herzien. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Het hof heeft een bindende eindbeslissing genomen, waarop slechts in uitzonderingsgevallen kan worden teruggekomen. De argumenten die [appellante] aanvoert, heeft het hof reeds in zijn genomen beslissing meegewogen.

2.14 De conclusie is dat het bestreden vonnis kan worden bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht, in dier voege dat de formulering aan de wettelijke bepalingen zal worden aangepast, zoals nader aan te geven, en met dien verstande dat de hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bedrag van €1.000.000,--. Het bestreden

vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering van de curator ten bedrage van € 26.092,36 geheel is afgewezen. Het hof zal een bedrag van € 22.689,01 toewijzen.

Voorts wordt het bestreden vonnis vernietigd ten aanzien van de compensatie van de proceskosten. [appellante] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in die kosten worden veroordeeld, met uitzondering van de kosten van de hersteldagvaarding in eerste aanleg.

3 De beslissing

Het hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appèl:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 maart 2003 met betrekking tot de verklaring voor recht in dier voege dat deze aldus dient te worden verstaan dat [appellante] als indirect bestuurder van de rechtspersoon bestuurder NVR van [de B.V.] op grond van artikel 2:248 lid 7 en lid 1 juncto artikel 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande dat die hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bedrag van € 1.000.000,--;

veroordeelt [appellante] om tegen bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van €1.000.000,-- ter zake van vorenbedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2003, de dag van de wijziging van de eis, tot die der algehele voldoening;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om tegen bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 22.689,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op:

- voor de eerste aanleg € 592,56 aan verschotten en € 2.026,50 voor salaris alsmede € 374,79 voor de kosten van de conservatoire beslagen op onroerende zaken;

- voor het principaal en het incidenteel appèl € 810,-- aan verschotten en €13.740,-- voor salaris;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Rijken en Hilverda, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 10 januari 2006.