Hof Arnhem, 14-06-2005, nr. 901/2004

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 30 juli 2004, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 112341 / FA RK 04-10939.

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 13 oktober 2004, is de vrouw in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en te bepalen dat de man de verwekker is van [naam minderjarige], verder te noemen “de minderjarige”, en aldus het vaderschap van de man vast te stellen.

Mr L. van Sommeren, verder te noemen “de bijzonder curator”, heeft bij brief van 28 oktober 2004 haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.

De man heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft op 14 april 2005 plaatsgevonden. De vrouw en de man zijn in persoon verschenen, de vrouw bijgestaan door haar procureur. Tevens is verschenen S. Imanchi, tolk in de Somalische taal, die de belofte heeft afgelegd en de bijzonder curator. Namens het Openbaar Ministerie is, ondanks oproep, niemand verschenen.

De vrouw en de man zijn in 1999 in Somalië op traditionele wijze met elkaar gehuwd. Dit huwelijk wordt in Nederland niet erkend. Op 25 april 2001 is uit de vrouw de minderjarige geboren. De man heeft hem op 24 juni 2003 met toestemming van de vrouw erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige. Op 28 april 2004 is uit de vrouw een tweede kind geboren. De man heeft dit kind voor de geboorte erkend waardoor het de Nederlandse nationaliteit heeft. De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De nationaliteit van de vrouw is onbekend. De vrouw, de man en de beide minderjarigen vormen een gezin.

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem op 6 april 2004, heeft de vrouw verzocht een bijzonder curator te benoemen over de minderjarige en te bepalen dat de man de verwekker is van de minderjarige en aldus het vaderschap van de man vast te stellen.

Bij beschikking van 22 april 2004 heeft de rechtbank de bijzonder curator over de minderjarige benoemd.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw om te bepalen dat de man de verwekker is van de minderjarige en aldus het vaderschap van de man vast te stellen, afgewezen.

In dit geding staat de vraag centraal of, indien een kind is erkend, die erkenning door een man van zijn kind aan een later verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van diezelfde man in de weg staat. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, omdat in artikel 1: 207 lid 2 sub a BW is bepaald dat vaststelling van het vaderschap niet kan geschieden indien het kind twee ouders heeft en daarvan in de onderhavige situatie sprake is, omdat de minderjarige reeds is erkend door de man.

De vrouw stelt dat de minderjarige er belang bij heeft de Nederlandse nationaliteit te krijgen omdat hem dat een zekere verblijfsstatus geeft en alle rechten die Nederlanders hebben. Bovendien heeft het gezin van de man en de vrouw belang bij het Nederlanderschap van de minderjarige, aangezien ook de vrouw daar mogelijk een zekerder verblijfsrechtelijke status aan kan ontlenen. Op grond van het bepaalde in de Rijkswet op het Nederlanderschap krijgt de minderjarige niet de nationaliteit van de man nu de erkenning van de minderjarige door de man na de geboorte van de minderjarige is geschied en niet ervoor. Dit onderscheid is in strijd met de internationale bepalingen (Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 13 juli 2004 , applicationnumber 69498-01). Ten onrechte heeft de rechtbank artikel 1:207 lid 2 sub a B.W. niet buiten beschouwing gelaten. Als de voor de vrouw en de minderjarige aangevraagde verblijfsvergunningen worden afgewezen, lopen zij het risico te worden uitgezet, waardoor het gezin zal worden opgesplitst en er, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank overweegt, wel degelijk sprake zal zijn van schending van artikel 8 EVRM en artikel 9 IVRK. Een alternatief bestaat niet: aangezien de man ook daadwerkelijk de biologische vader van de minderjarige is, heeft het starten van een procedure tot ontkenning van het vaderschap, waarna gerechtelijke vaststelling kan volgen, geen zin. Er is wel degelijk grond om de bestaande rechtssituatie te bevestigen. Bij beschikking van 30 juli 2003 heeft het gerechtshof te Leeuwarden een vader toegelaten om zijn zoon, die hij in Ghana reeds erkend had, nogmaals te erkennen. Ook werden in de jaren negentig adopties die in het buitenland waren uitgesproken in Nederland overgedaan.

De bijzonder curator stelt dat de minderjarige het meest gebaat is bij de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit, omdat dat zijn verblijf in Nederland geheel veilig zal stellen. Dit zou via de vaststelling van het vaderschap (art. 4 Rijkswet op het Nederlanderschap) gerealiseerd kunnen worden.

De man heeft verklaard zich geheel te kunnen vinden in het verzoek van de vrouw.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 1:207 lid 2 sub a BW in dit geval niet in de weg staat aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Weliswaar leidt artikel 1:207 lid 2 sub a BW er op het eerste gezicht toe dat gerechtelijke vaststelling is uitgesloten wanneer een kind reeds is erkend, maar de strekking van die bepaling is daarin gelegen dat moet worden voorkomen dat een kind tot meer dan twee personen in familierechtelijke betrekking komt te staan. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat een gerechtelijke vaststelling in situaties als de onderhavige niet mogelijk zou zijn. De rechtbank heeft zich voor haar beslissing beroepen op de memorie van toelichting (TK 1995-1996, 24649, nr. 3) volgens welke een gerechtelijke vaststelling moet worden gezien “als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan”. Uit het verband waarin die passage voorkomt, volgt echter dat de wetgever daarmee slechts het oog heeft gehad op vestiging van een andere mogelijkheid tot het doen ontstaan van een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en een ouder "...indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe niet bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning." Daaruit valt af te leiden dat de wetgever juist heeft beoogd om met het instituut van de gerechtelijke vaststelling een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het doen ontstaan van een afstammingsband en niet om de gevallen waarin dat instituut toepassing zou kunnen vinden in te perken.

De minderjarige heeft belang bij een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, omdat de man hem eerst na zijn geboorte heeft erkend waardoor hij de Nederlandse nationaliteit pas na drie jaar verzorging door de man kan verkrijgen. Hierdoor bestaat het risico dat hij Nederland zal worden uitgezet. Dit risico bestaat niet ingeval van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, nu hij daarmee onmiddellijk de Nederlandse nationaliteit verkrijgt.

Het hof acht de omstandigheid dat de man niet betwist dat de minderjarige zijn zoon is, onvoldoende om het vaderschap gerechtelijk vast te stellen. De erkenning levert immers slechts het vermoeden op dat de erkenner de verwekker is en de wetgever heeft met de wijziging van artikel 4 van de Rijkswet op het Nederlanderschap beoogd oneigenlijke erkenningen tegen te gaan. Gelet op de mogelijkheid van misbruik acht het hof het in strijd met het openbaar belang om uit te gaan van het vaderschap zonder dat grondig onderzoek is verricht naar de vraag of de man de verwekker is van de minderjarige. Om die reden zal het hof een deskundigenonderzoek gelasten om onderzoek te doen verrichten naar de vraag of de man de verwekker is van de minderjarige. Ter benoeming van een deskundige(n) en de hoogte van het voorschot, zal het hof de vrouw tot vier weken na dagtekening van deze beschikking in de gelegenheid stellen een opgave aan het hof te doen van de naam of namen en hoedanigheid van personen die daartoe benoemd kunnen worden, hun telefoonnummers en/of adressen en de kosten die verband houden met het DNA-onderzoek. Het is het hof ambtshalve bekend dat een DNA-onderzoek door Sanquin Diagnostiek, afdeling vaderschapsonderzoek Locatie CLB, Plesman 125 (1066 CX) te Amsterdam, waarbij de vrouw, het kind en de man zijn betrokken ongeveer € 1.150,- kost. Het hof is voorshands van oordeel dat het voorschot ten laste dient te komen van de vrouw, doch nu zij op basis van een toevoeging procedeert, zal het hof geen voorschot opleggen.

Het hof zal bepalen dat van deze beschikking tussentijds cassatieberoep mogelijk is.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

stelt de vrouw tot vier weken na dagtekening van deze beschikking, dus tot 12 juli 2005, in de gelegenheid een opgave aan het hof (met kopie aan belanghebbenden) te doen, zoals hiervoor onder 4.6 vermeld;

bepaalt dat van deze beschikking tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs Van Ginkel, Rijken en Mens en is op 14 juni 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.