Hof Arnhem, 02-09-2003, nr. 2002/1050KG

2 september 2003

eerste civiele kamer

rolnummer 2002/1050 KG

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. W.D. Huizinga,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr. P.C. Plochg.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle in kort geding tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser gewezen vonnis van 4 juli 2002.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 1 augustus 2002 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief geformuleerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep -eventueel onder verbetering van gronden- zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: van het hoger beroep).

2.4 Ten slotte hebben beide partijen een kosten- en inventarisstaat overgelegd en is arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 De grief legt het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.2 [appellant] heeft [geïntimeerde] in kort geding doen dagvaarden bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle en onder meer gevorderd [geïntimeerde] te gebieden zich onmiddellijk na betekening van het te wijzen vonnis te houden aan -kort gezegd- het relatie- en concurrentiebeding uit artikel 13 van de tussen hen gesloten overnameovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding per dag (cursivering, hof). In rechtsoverweging 7 van het vonnis van 15 februari 2002 heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd “dat de gevorderde voorziening kan worden toegewezen, met dien verstande dat de te verbeuren dwangsom op het niet nakomen van dit vonnis eveneens wordt gesteld op € 4.537,80 per overtreding per dag, met een maximum van € 100.000,00” (cursivering, hof). In het dictum onder 1. van dit vonnis zijn de woorden “per dag” echter niet opgenomen. Vervolgens is de grosse van dit vonnis bij exploot van 6 maart 2002 aan [geïntimeerde] betekend. Bij dit exploot is [geïntimeerde], conform het dictum onder 1. van het vonnis van 15 februari 2002, tevens aangezegd dat hij zich aan voormeld gebod moest houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 4.537,80 per overtreding (cursivering, hof), met een maximum van € 100.000,-- .

De voorzieningenrechter heeft op verzoek van [appellant] bij herstelvonnis van 20 maart 2002 geoordeeld dat gelet op rechtsoverweging 7 van het vonnis van 15 februari 2002 in het dictum onder 1. sprake was van een kennelijke verschrijving (dit is een evidente vergissing die niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor ieder op het eerste gezicht duidelijk is; memorie van toelichting bij artikel 31 Rv, p. 61-63) die verbeterd behoort te worden en de woorden “per dag“ alsnog toegevoegd. De grosse van dit herstelvonnis is op 5 april 2002 aan [geïntimeerde] betekend, waarbij [geïntimeerde] tevens is aangezegd dat [appellant] aanspraak maakt op de verbeurde dwangsommen vanaf 7 maart 2002 in ieder geval tot en met 18 maart 2002, berekend overeenkomstig het herstelvonnis per overtreding per dag (cursivering, hof), derhalve voor een bedrag van € 54.453,60.

4.3 Artikel 611a lid 3 Rv stelt voor het verbeuren van de dwangsom het vereiste van de betekening van de uitspraak, teneinde de schuldenaar op de hoogte te brengen van het feit dat de schuldeiser nakoming van de in de rechterlijke uitspraak vervatte hoofdveroordeling verlangt. Wat de inhoud van de onderhavige uitspraak betreft, ging het (onherroepelijk) om een kennelijke rechterlijke fout die zich voor eenvoudig herstel leende. Er is door [geïntimeerde] geen rechtsmiddel ingesteld tegen het herstelvonnis van 20 maart 2002 op de grond dat de rechtbank artikel 31 Rv ten onrechte heeft toegepast. Juist nu de fout ook voor [geïntimeerde] duidelijk kenbaar was, heeft hij door de betekening van de grosse van het vonnis van 15 februari 2002 moeten begrijpen dat de woorden “per dag” door een kennelijke verschrijving niet in het dictum onder 1. waren opgenomen en dat het de bedoeling was het hierin opgenomen gebod te sanctioneren met een dwangsom van € 4.537,80 per overtreding per dag, zodat door deze betekening aan de beschermingsstrekking van artikel 611a lid 3 Rv is voldaan.

Artikel 31 lid 3 Rv staat ook toe dat de executie van het met een dwangsom gesanctioneerde gebod reeds vanaf de betekening van de oorspronkelijke uitspraak plaatsvindt volgens het verbeterde dictum. Door leden van de Tweede Kamer is gevraagd waarom niet ervoor is gekozen de verbetering te bewerkstelligen door middel van een aanvullend vonnis waarin het oorspronkelijke vonnis wordt verbeterd met de bepaling dat die verbetering heeft te gelden vanaf de datum van het betreffende vonnis (cursivering, hof). Dat de gekozen vorm wel anders is, maar geen ander resultaat beoogt, volgt uit het antwoord van de regering: "Hoewel een zodanige uitwerking wellicht ook mogelijk was geweest, menen wij dat kennelijke fouten die vatbaar zijn voor eenvoudig herstel het best op de minuut kunnen worden aangetekend, zodat ook later -als bijvoorbeeld om afgifte van een tweede grosse wordt verzocht- geen misverstand kan ontstaan over de vraag hoe de desbetreffende rechterlijke beslissing luidt" (Tweede Kamervergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 33-34). De bepaling in artikel 31 lid 3 Rv dat indien de executie reeds was aangevangen, deze op grond van de grosse van het herstelvonnis met inachtneming van de verbetering kan worden voortgezet, heeft blijkens de wetsgeschiedenis alleen tot doel zeker te stellen “dat geen ‘gaten’ vallen in de tenuitvoerlegging na verbetering van een vonnis” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 34 en nr. 6, p. 7).

Ingevolge het voorgaande kan [appellant] reeds vanaf 7 maart 2002 op grond van het bij herstelvonnis van 20 maart 2002 verbeterde dictum executeren, derhalve vanaf de dag nadat het oorspronkelijke vonnis van 15 februari 2002 aan [geïntimeerde] is betekend.

4.4 [appellant] maakt aanspraak op de verbeurde dwangsommen vanaf 7 maart 2002 in ieder geval tot en met 18 maart 2002, berekend overeenkomstig het herstelvonnis per overtreding per dag voor een bedrag van € 54.453,60, omdat [geïntimeerde] in die periode het in de hoofdveroordeling opgenomen gebod zou hebben overtreden door het handhaven van een website waarop hij computers aanbood. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat hij daarmee het desbetreffende dictum niet heeft overtreden. Dat deze website eerst op 18 maart 2002 is aangepast, is niet te wijten aan onwil, doch aan nalaten van [R.K.] aan wie hij daartoe tijdig de opdracht had gegeven en is derhalve veroorzaakt door onmacht of overmacht en mag daarom niet als een overtreding van dit gebod worden aangemerkt, aldus [geïntimeerde]. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] enkel naar dit verweer verwezen en hieromtrent geen nieuwe punten aangevoerd. Het hof verstaat dit verweer als primair een ontkenning dat [geïntimeerde] niet aan de hoofdveroordeling heeft voldaan en subsidiair als een beroep op de onmogelijkheid voor hem om aan deze veroordeling te voldoen in de zin van artikel 611d Rv. Het hof verwerpt dit verweer en verenigt zich met de motivering die de voorzieningenrechter daarvoor in rechtsoverweging 2.5 van het vonnis waarvan beroep heeft gegeven. In hoger beroep is niets aangevoerd of gebleken wat aan dit oordeel kan afdoen. Hieraan voegt het hof toe, dat het aan [geïntimeerde] was om erop toe te zien dat [R.K.] de website ook daadwerkelijk tijdig corrigeerde. Door dit niet te doen, heeft [geïntimeerde] niet die inspanning en zorgvuldigheid betracht die ter zake van de nakoming van de hoofdveroordeling redelijkerwijze van hem mocht worden gevergd. [geïntimeerde] was derhalve niet in de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

4.5 Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd de bij de betekening van het herstelvonnis aan hem betekende “contractuele” boete te matigen. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, gaat het niet om een contractuele boete, maar om verbeurde dwangsommen. Daarvoor bestaat enkel mogelijkheid tot matiging ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor [geïntimeerde] om aan de hoofdveroordeling te voldoen. [geïntimeerde] heeft daarvoor geen gronden aangevoerd, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen.

5 Slotsom

Het beroep is gegrond. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van eerste aanleg en van hoger beroep.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle van 4 juli 2002;

en, opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] bepaald op:

in eerste aanleg € 193,-- aan verschotten en op € 703,-- voor salaris van de procureur;

in hoger beroep € 307,56 aan verschotten en op € 771,- voor salaris van de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Smeeïng-Van Hees en Hilverda en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 2 september 2003.