Hof Arnhem, 30-06-2003, nr. 21-001435-03

Parketnummer: 21-001435-03

Uitspraak dd. : 30 juni 2003

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te Arnhem

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 1 maart 2001 in de strafzaak tegen

[verdachte}

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Bij arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Leeuwarden van 1 maart 2001 vernietigd voor zover het betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 telastegelegde en de strafoplegging en de zaak verwezen naar dit hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 16 juni 2003 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen nu het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De telastelegging

Aan verdachte is telastegelegd, zoals deze telastelegging in hoger beroep is gewijzigd, dat:

3 primair.

hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, opzettelijk terwijl verdachte wist, althans zich er (in voldoende mate) van bewust was, dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en/of zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en/of de penis van [slachtoffer] in zijn, verdachtes anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

3 subsidiair.

hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist, althans zich er (in voldoende mate) van bewust was, dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en/of zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en/of door voornoemde [slachtoffer] zijn penis, in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

3 meer subsidiair.

hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, meermalen, althans alleen, tezamen en in vereniging met een ander (te weten medeverdachte), althans alleen, (telkens) door een feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] (telkens) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met zijn mededader, althans alleen, zijn, verdachtes, penis (telkens) door voornoemde [slachtoffer] in de mond laten nemen en/of zich (telkens) laten pijpen door voornoemde [slachtoffer] en/of (telkens) verdachtes mededader zijn penis in de mond laten nemen en/of zich (telkens) laten pijpen door voornoemde [slachtoffer] en/of de penis van [slachtoffer] in zijn, verdachtes anus, laten brengen/duwen, bestaande die feitelijkhe(i)d(en) (telkens) uit het opzettelijk, door (telkens) gebruik te maken van verdachtes zijn fysieke en/of psychische overwicht op voornoemde [slachtoffer], brengen van [slachtoffer] in een toestand waarin hij zich niet kon of durfde te onttrekken aan de bovenomschreven seksuele handeling(en).

Indien in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak feit 3 primair

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 3 primair telastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Met betrekking tot de vraag of er sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet overweegt het hof het volgende.

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2003 heeft overwogen is voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg zoals hier de dood aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

De ter zitting van het hof op 16 juni 2003 gehoorde deskundige Danner heeft verklaard:

"De term 'Aids' is een klinisch begrip. De hiv-besmetting moet als de ziekte worden gezien. Bij een vroege hiv-besmetting bestaan er nog geen klachten. De incubatietijd is 6 tot 10 jaar. Aids wordt geconstateerd indien het afweersysteem van iemand zodanig is gedaald dat hij last krijgt van een of meerdere complicaties. Er bestaat een erkende lijst met complicaties. Indien iemand een complicatie heeft die op deze lijst staat genoemd, lijdt deze persoon aan aids. Door de nieuwe ontwikkelingen in de wetenschap zijn complicaties nu te genezen. Zo kan een longontsteking met antibiotica worden genezen. Hierdoor heeft de term 'Aids' enigszins aan relevantie verloren. Gezien de bijwerkingen wordt na constatering van een hiv-besmetting niet onmiddellijk met de behandeling begonnen. De therapie vangt aan als het afweersysteem een bepaalde ondergrens heeft bereikt, waarbij complicaties zijn te verwachten. Indien iemand de therapie goed volhoudt, hoeven er geen complicaties op te treden en hoeft er geen sprake te zijn van Aids."

Voorts heeft de deskundige verklaard:

"De kans dat er mensen aan het hiv-virus overlijden wordt, gezien de algemene toegang tot de gezondheidszorg in Nederland en de snelle ontwikkelingen in de medische wetenschap, kleiner. Er zijn drie gevallen waarin mensen overlijden aan het virus. Ten eerste zijn er mensen die zo lang wachten met een hiv-test of de medische behandeling van hiv, dat het afweersysteem zodanig laag is dat de eerste complicaties een autonoom beloop krijgen en de dood niet te voorkomen is. In de tweede plaats zijn er mensen die de medische behandeling fysiek en/of geestelijk niet kunnen verdragen en om deze reden met de therapie stoppen. Tenslotte zijn er patiënten die de pech hebben dat het virus resistent is tegen de therapie en tegen de nieuwe middelen die tegen het virus worden gevonden.

Het is niet zo dat iedereen die is besmet met het hiv-virus daaraan overlijdt."

Reeds op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat er onvoldoende causaal verband aanwezig geacht moet worden tussen de seksuele gedragingen die aan verdachte in deze zaak verweten worden en de eventuele dood van de aangever dientengevolge. Die dood is, gelet op de huidige stand van de medische wetenschap, een te ver verwijderd en redelijkerwijs niet te voorzien gevolg van het handelen van verdachte, zodat hem dit mogelijke gevolg niet kan worden toegerekend. Daarmee dient ook de vraag naar de aanmerkelijke kans in negatieve zin te worden beantwoord.

Bewezenverklaring feit 3 subsidiair

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 3 subsidiair telastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is telastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewijsoverwegingen.

Op grond van de verklaring van de getuige Y en de verklaring van aangever [slachtoffer] acht het hof bewezen dat er tussen laatstgenoemde en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was. Op grond van de verklaringen van aangever en verdachte acht het hof bewezen dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999. Verder staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat tijdens voormelde seksuele handelingen noch verdachte noch aangever een condoom heeft gebruikt.

Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letstel overweegt het hof het volgende.

Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de verdachte zijn gedraging willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel is gericht.

Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van dit hof,

acht het hof niet bewezen dat verdachtes actieve gedraging, kort gezegd het in de mond van aangever brengen van zijn geslachtsdeel, als ook de passief door hem ondergane handelingen verricht door aangever, willens en wetens op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht zijn geweest.

Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet.

Het hof is van oordeel dat verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat [slachtoffer] door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare hiv-besmetting, zou oplopen. Verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop bewust aanvaard en op de koop toe genomen, waarbij het hof opmerkt dat de aanmerkelijke kans niet louter en alleen in statistische termen bepaald wordt.

Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever.

Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico's.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezene levert op het misdrijf

Poging tot:

Zware mishandeling.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder de navolgende redenen in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan poging tot zware mishandeling door de minderjarige aangever onder meer diens penis in zijn anus te laten brengen, aldus het risico nemend dat hij het slachtoffer met het hiv-virus zou besmetten. En hoewel thans vaststaat dat voormeld seksueel contact niet heeft geleid tot besmetting met het hiv-virus bij het slachtoffer, heeft betrokkene langdurig in onzekerheid moeten leven alvorens dat definitief vast kwam te staan, hetgeen naar het hof aanneemt een zware psychische belasting voor hem moet hebben opgeleverd, welke verdachte volledig kan worden toegerekend.

Ook vanuit maatschappelijk oogpunt is verdachtes handelwijze volstrekt ontoelaatbaar, nu in het algemeen een mogelijke verspreiding van het hiv-virus, door welbewuste verzwijging, gevoelens van onrust en onveiligheid worden versterkt.

Verdachte is op 9 augustus 2001 door het gerechtshof te Leeuwarden veroordeeld terzake van de onder 1 primair, 2 subsidiair en 3 primair bewezenverklaarde feiten. Nu de Hoge Raad in zijn beslissing van 25 maart 2003 deze veroordeling ten aanzien van de feiten onder 1 primair en 2 subsidiair in stand heeft gelaten met vernietiging van de beslissingen ten aanzien van het onder 3 telastegelegde en de strafoplegging, dient het hof zowel voor de onherroepelijk veroordeelde feiten als voor het thans bewezenverklaarde feit onder 3 subsidiair afzonderlijk straffen te bepalen.

Het hof bepaalt de straf ten aanzien van de feiten 1 primair en 2 subsidiair op een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar en 6 maanden.

Ten aanzien van feit 3 subsidiair dient het hof met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad te betrekken dat de tijd welke is verstreken tussen het instellen van beroep in cassatie, 15 augustus 2001, en de uitspraak van de Hoge Raad op 25 maart 2003, langer is geweest dan strookt met artikel 6 EVRM, dat berechting binnen een redelijke termijn voorschrijft. Het hof zal bij het bepalen van de straf rekening houden met de schending van deze termijn in dier voege dat het hof in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 jaar en 6 maanden, die zou zijn opgelegd indien van overschrijding van de redelijke termijn geen sprake zou zijn geweest, thans een gevangenisstraf van 2 jaar en 3 maanden zal opleggen.

De vordering van de benadeelde partij

De benadeelde partij heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 5.000,- ingesteld, vermeerderd met ƒ 577,77 aan kosten. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes onder 3 subsidiair bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.

Het hof zal daarbij de kosten van de benadeelde partij bepalen op een bedrag van

ƒ 674,73, omgerekend in euro's: € 306,18. Dit bedrag wijkt af van het bedrag van ƒ 577,77, dat in het voegingsformulier staat vermeld, aangezien dit bedrag, een totaalbedrag, een kennelijke misrekening bevat ten aanzien van de in rekening gebrachte btw.

Het hof ziet aanleiding terzake de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 24c, 36f, 45 en 302 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 3 primair telastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het onder 3 subsidiair telastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is telastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.

Bepaalt de straf ten aanzien van de feiten onder 1 primair en 2 subsidiair, ten aanzien van welke feiten de Hoge Raad het arrest van het hof Leeuwarden in stand heeft gelaten, op een gevangenisstraf van 2 jaar en 6 maanden.

Veroordeelt verdachte ten aanzien van feit 3 subsidiair tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren en 3 (drie) maanden.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

de aan [benadeelde partij] toegebrachte schade

Veroordeelt verdachte aan de benadeelde partij, [slachtoffer], te betalen een bedrag van € 2.268,90 (tweeduizend tweehonderd achtenzestig euro en negentig cent).

Verwijst verdachte in de op de vordering gevallen kosten en bepaalt deze, voorzover aan de zijde van de benadeelde partij gevallen, op € 306,18.

Legt aan verdachte de verplichting op om aan de Staat ten behoeve van [benadeelde partij] een bedrag te betalen van € 2.268,90 (tweeduizend tweehonderd achtenzestig euro en negentig cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 35 (vijfendertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat, indien verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij inzoverre komt te vervallen en andersom dat, indien verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat inzoverre komt te vervallen.

Aldus gewezen door

mr Van Kuijck, voorzitter,

mrs Buyne en Besier, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr Bouwman, griffier,

en op 30 juni 2003 ter openbare terechtzitting uitgesproken.