Hof Arnhem, 19-11-2002

19 november 2002

eerste civiele kamer

rolnummer 2002/505 KG

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te Utrecht,

appellante, incidenteel geïntimeerde,

procureur: mr. F.J. Boom,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te Oldenzaal,

geïntimeerde, incidenteel appellante,

procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis in kort geding van 8 mei 2002. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 4 juni 2002 heeft principaal appellante (hierna te noemen: [appellante]) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van principaal geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) voor dit hof. Bij dit exploot heeft [appellante] zes grieven aangevoerd tegen het in conventie gewezen vonnis en zeven grieven tegen het in reconventie gewezen vonnis. Onder het doen van bewijsaanbod heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en aanvullen en, opnieuw rechtdoende in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

in conventie:

a) [geïntimeerde] zal gebieden om met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest te staken en gestaakt te houden iedere mededeling die stelt of suggereert dat [geïntimeerde] altijd de voordeligste is of dat het publiek bij [geïntimeerde] gegarandeerd de laagste prijs voor elke bril betaalt en/of mededelingen van soortgelijke strekking;

b) [geïntimeerde] zal bevelen om in de eerstvolgende zaterdageditie van dagblad “De Twentsche Courant Tubantia” een advertentie te plaatsen, ter grootte van een halve pagina, met uitsluitend de volgende inhoud:

“Bij arrest d.d. [ ] heeft het gerechtshof te Arnhem geoordeeld dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante].

Sinds enkele maanden adverteert [geïntimeerde] regelmatig in deze krant. Daarbij is aan de consument medegedeeld dat [geïntimeerde] altijd de voordeligste is en dat de consument gegarandeerd brillen tegen de laagste prijs koopt. Deze beweringen zijn onjuist. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de reclame-uitingen van [geïntimeerde] dan ook misleidend zijn en heeft [geïntimeerde] bevolen deze uitingen in de toekomst te staken.

Het gerechtshof heeft [geïntimeerde] bevolen deze rectificatie te plaatsen.

De directie van [geïntimeerde]”

althans een nader vast te stellen rectificatie op een nader vast te stellen formaat;

c) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] ten titel van dwangsom een bedrag van EUR 10.000,= per overtreding van één van de hiervoor sub a) en b) genoemde bevelen, dan wel - en zulks ter uitsluitende keuze van [appellante] - van EUR 5.000,= voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] in strijd met enig bovenvermeld bevel handelt;

d) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een (voorschot op de) vergoeding van de door [appellante] gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EUR 3.500,=;

e) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties;

in reconventie:

a) [geïntimeerde] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans deze zal afwijzen;

b) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

2.2 Op de eerste rechtsdag heeft [appellante] een akte houdende overlegging producties genomen.

2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en - onder aanvoering van één grief - incidenteel appèl ingesteld, waarbij zij haar eis heeft vermeerderd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof:

in het principaal appèl (in conventie en in reconventie):

[appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel haar grieven ongegrond zal bevinden en, zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden, het tussen partijen gewezen vonnis zal bekrachtigen;

in het incidenteel appèl:

het tussen partijen gewezen vonnis zal aanvullen en zonodig gedeeltelijk zal vernietigen en, met aanvulling of verbetering van gronden, in zoverre opnieuw rechtdoende:

[appellante] zal gebieden om onmiddellijk na betekening van het ten deze te wijzen arrest in kort geding het gebruik van garanties als “[appellante] Beste Koop Garanties”, “2 jaar kwaliteitsgarantie” en “Laagste Prijsgarantie” alsmede andere misleidende mededelingen blijvend te staken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,= per overtreding dan wel - zulks naar keuze van [geïntimeerde] - voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [appellante] in strijd met dit gebod handelt.”

2.4 Ter terechtzitting van het hof van 24 oktober 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellante] het woord is gevoerd door mr. A.E. van Zoest, advocaat te Amsterdam, en namens [geïntimeerde] door mr. D.M. Wille en mr. M.H.R. Heydendael, beiden advocaat te Amsterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het in geding brengen van nieuwe producties.

2.5 Vervolgens is arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter onder 1 inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

in het principaal appèl

4.1 De grieven leggen het geschil, zowel wat betreft de conventie als de reconventie, in volle omvang aan het hof voor.

4.2 Allereerst is de vraag aan de orde of de advertenties van [geïntimeerde] met de inhoud:

“U hoeft nooit meer prijzen te vergelijken: [geïntimeerde] is altijd de voordeligste.” misleidend zijn.

4.3 Naar het voorlopig oordeel van het hof moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Door voormelde mededeling stelt [geïntimeerde] dat haar prijzen altijd de voordeligste, dus de laagste zijn. Dit wordt nog versterkt door de toevoeging dat het publiek nooit meer prijzen hoeft te vergelijken. Hierdoor wordt het gemiddelde, normaal oplettende publiek, dat op zichzelf juist wèl geneigd zou zijn om prijzen te vergelijken, in de waan gebracht dat dit voor de brillen van [geïntimeerde] niet meer zou hoeven. Bedoelde mededelingen van [geïntimeerde] gaan verder dan overdrijving of superlatief reclame. [geïntimeerde] claimt immers dat haar prijzen altijd de laagste zijn. Deze absolute claim heeft [geïntimeerde] in dit kort geding niet aannemelijk kunnen maken. Weliswaar stelt zij regelmatig marktonderzoek te doen naar de prijzen die concurrenten hanteren met de bedoeling om dan onder die prijzen te gaan zitten, maar de overgelegde onderzoeken betreffen alleen merkmonturen en merkglazen en hebben dus geen betrekking op de prijzen van generieke monturen en generieke glazen. [geïntimeerde] geeft ook zelf toe dat het niet volstrekt ondenkbaar is dat ergens in Nederland brillen liggen die zuiver rekenkundig gezien goedkoper zijn (zie pleitnotities van mr. Wille en mr. Heydendael in eerste aanleg onder 3.5). Voorts heeft de door [geïntimeerde] geboden “Geld-terug-garantie” ook niet tot gevolg dat haar brillen altijd de goedkoopste zijn, omdat die garantie beperkt is tot merkmonturen. Deze merkmonturen maken slechts een onderdeel uit van het assortiment van [geïntimeerde], gelet op haar stelling dat [geïntimeerde] een generiek assortiment van duizenden monturen en glazen heeft en daarnaast ook merkbrillen en merkglazen levert.

4.4 Nu voormelde advertenties van [geïntimeerde] misleidend en dus onrechtmatig worden geoordeeld, zal het hof het door [appellante] gevraagde gebod tot staking van die mededelingen en/of mededelingen van soortgelijke strekking toewijzen. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.

4.5 Het hof ziet geen aanleiding om de door [appellante] gevorderde rectificatie toe te wijzen. De zaak heeft reeds veel aandacht in de pers gekregen, waarbij ook het onderhavige hoger beroep is genoemd, zodat de verwachting gewettigd is dat ook deze uitspraak de nodige publiciteit zal krijgen.

4.6 De door [appellante] gevorderde vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Het betreft kosten van haar voormalige raadsman, van welke kosten onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat deze betrekking hebben op andere verrichtingen dan ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van het geding.

4.7 Vervolgens komt de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat advertenties van [appellante] misleidend zijn en daarnaast onnodig grievend jegens [geïntimeerde] en dus onrechtmatig zijn.

In deze advertenties heeft [appellante] onder het ‘uitgescheurde’ krantenknipsel van de advertentie van [geïntimeerde]:

“[geïntimeerde] is altijd de voordeligste.”

in grote, vetgedrukte letters de tekst geplaatst:

“Ben je belazerd?!”

en heeft [appellante] vervolgens drie brillen van [geïntimeerde] vergeleken met drie brillen van haarzelf, waaraan zij de conclusie heeft verbonden:

“Onafhankelijk onderzoek toont aan dat [appellante] tot bijna de helft goedkoper is voor gelijke brillen met dezelfde specificaties”

4.8 Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn deze advertenties van [appellante] misleidend en onnodig grievend jegens [geïntimeerde]. Dit laatste is het geval vanwege de prominent geplaatste tekst “Ben je belazerd?!” vlak onder de ‘uitgescheurde’ advertentie van [geïntimeerde], waardoor de indruk wordt gewekt dat [geïntimeerde] het publiek belazert. Voor dit laatste bestond geen noodzaak. Aan dit oordeel doet niet af dat [appellante] al enige tijd een reclamecampagne voerde waarin de woorden “Ben je belazerd” prominent werden gebruikt. Die reclame-campagne was niet direct verbonden met de naam van een concurrent.

Bovenbedoelde advertenties van [appellante] zijn misleidend, omdat de indruk wordt gewekt dat gelijke (onderstreping door het hof) brillen zijn vergeleken, terwijl dit niet het geval was. De monturen zijn op zijn best vergelijkbaar, hetgeen niet hetzelfde is als identiek of “gelijk”. De vergeleken glazen zijn, hoewel van dezelfde specificaties, zeker niet gelijk. [appellante] heeft, zonder dit in de advertenties te melden, haar generieke glazen vergeleken met de door [geïntimeerde] aan de zogenaamde “Mystery Guests” geleverde Zeiss-glazen, dus merkglazen. Deze merkglazen zijn duurder dan generieke glazen, waardoor de prijsvergelijking misleidend is. Hierbij verwerpt het hof de stelling van [appellante] dat de glazen van de onderhavige brillen van [geïntimeerde] waren voorzien van generieke glazen. [geïntimeerde] heeft aan de hand van de door haar overgelegde leveringsbonnen van Zeiss (productie 10 bij memorie van antwoord in het principaal appèl/memorie van grieven in het incidenteel appèl), waarvan de nummers corresponderen met de aankoopbewijzen van twee van de drie “Mystery Guests”, voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de betrokken brillen, waarvan door aan [appellante] toe te rekenen omstandigheden de glazen ontbraken, voorzien waren geweest van Zeiss-glazen.

4.9 De voorzieningenrechter heeft echter vervolgens ten onrechte aan [appellante] een algemeen verbod opgelegd om advertenties te plaatsen waarin enige vergelijking met of verwijzing naar [geïntimeerde] en/of haar producten wordt gemaakt. De voorzieningenrechter had moeten volstaan met het verbieden van vergelijkende reclame die misleidend en/of onnodig grievend is.

4.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het principaal appèl gedeeltelijk gegrond is. De kosten van het principaal appèl zullen tussen partijen worden gecompenseerd.

De kosten van het geding in eerste aanleg in conventie zullen ten laste worden gebracht van [geïntimeerde], nu zij de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie zal worden bekrachtigd, nu [appellante] in dat geding moet worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.

in het incidenteel appèl

4.11 In de incidentele grief voert [geïntimeerde] aan dat de voorzieningenrechter niet alleen aan [appellante] het plaatsen van advertenties had moeten verbieden die onrechtmatige vergelijkingen bevatten, maar tevens het doen van misleidende mededelingen in het algemeen. De grief heeft de strekking om het aan [appellante] opgelegde verbod uit te breiden, waartoe [geïntimeerde] in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd. De reden voor deze vermeerdering van eis is volgens [geïntimeerde] dat [appellante] in de tussen partijen aangescherpte concurrentiestrijd misleidende aanbiedingen doet door het gebruik van een “[appellante] Beste Koop Garantie”, “twee jaar kwaliteitsgarantie” en “Laagste prijsgarantie”, welke toezeggingen [appellante] niet aannemelijk zou kunnen maken.

4.12 [appellante] heeft zich bij akte verzet tegen deze vermeerdering van eis. In de eerste plaats voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] deze eisvermeerdering niet in voldoende duidelijke bewoordingen bij conclusie of akte heeft gedaan. Voorts stelt [appellante] dat wegens de devolutieve werking van het hoger beroep de appèlrechter niet gerechtigd is een nieuwe eis in reconventie te behandelen. Ook voert [appellante] aan dat de eisvermeerdering in strijd is met een goede procesorde, omdat [geïntimeerde] in feite het hof vraagt om zich als rechter in eerste instantie te buigen over een tweede kort geding dat tussen partijen heeft plaatsgevonden en waarin op 17 september 2002 uitspraak is gedaan. Dit betrof een executie kort geding, waarin [geïntimeerde] in reconventie de hier bedoelde garanties aan de orde heeft gesteld en hetzelfde heeft gevorderd als thans bij vermeerdering van eis. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] is bij het kort geding vonnis afgewezen, waartegen [geïntimeerde] hoger beroep heeft ingesteld. Volgens [appellante] zou behandeling van de vermeerderde eis in deze zaak leiden tot een dubbele behandeling door het hof. Een nadelige uitspraak in deze zaak, zou aan [appellante] een hogere voorziening ontnemen en haar in haar verdediging schaden. Bovendien, aldus [appellante], noodzaakt deze eisvermeerdering haar tot een aanzienlijke aanpassing en aanvulling van haar verweer. Een en ander zou leiden tot een onredelijke complicatie van het geding en een behandeling van dezelfde rechtsvraag door het hof in twee verschillende kort gedingen.

4.13 Het hof verwerpt dit verzet tegen de vermeerdering van eis. [geïntimeerde] heeft in de memorie van grieven in incidenteel appèl uitdrukkelijk aangegeven dat zij uitbreiding wenst van het aan [appellante] opgelegde verbod. Daarmee heeft [geïntimeerde] voldoende duidelijk gemaakt dat zij haar eis wenst te vermeerderen. Dit kan ook in hoger beroep. Het feit dat daardoor op dit punt slechts sprake is van behandeling in één instantie staat daaraan niet in de weg. Evenmin staat daaraan in de weg dat dezelfde eis kort geleden in een ander kort geding is afgewezen door de voorzieningenrechter en dat daartegen hoger beroep is ingesteld, waarin nog niet is beslist. Het opnieuw instellen van deze vordering is, nu geen sprake is van gezag van gewijsde, op zichzelf niet in strijd met een goede procesorde. [appellante] heeft in het onderhavige kort geding voldoende verweer kunnen voeren tegen de vermeerderde eis, zodat zij niet onredelijk in haar verdediging is geschaad.

4.14 Het hof wijst de vermeerderde eis af. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld waarom de mededelingen “[appellante] Beste Koop Garantie” en de “twee jaar kwaliteitsgarantie” misleidend zouden zijn. Ten aanzien van de mededeling “Laagste prijsgarantie”, die inhoudt dat de klant die binnen dertig dagen dezelfde bril ergens anders voordeliger vindt, het verschil dubbel uitbetaald krijgt, heeft [geïntimeerde] aan de hand van overgelegde producties aangevoerd dat de garantie alleen geldt bij exact identieke brillen. Volgens [geïntimeerde] zijn exact identieke brillen echter niet te vinden bij andere opticiens, omdat [appellante] uitsluitend generieke monturen verhandelt die niet of nauwelijks elders verkrijgbaar zijn, waardoor deze situatie voor de consument gelijk staat aan het zoeken naar een speld in een enorme hooiberg. Daarom, aldus [geïntimeerde], is deze garantie van [appellante] misleidend. Het hof verwerpt dit betoog. Niet bestreden is dat [appellante] op displays in haar winkels en op de achterkant van het mapje waarin de bon van de aangeschafte bril wordt gedaan de voorwaarden van de garantie aangeeft, met name dat het moet gaan om dezelfde bril. Voorts blijkt uit door [appellante] overgelegde verklaringen (haar productie 32 in hoger beroep) voorshands voldoende dat de aan haar geleverde monturen ook verkocht worden aan andere opticiens in Nederland. Het afgeven van de onderhavige garantie is dan niet misleidend.

4.15 De conclusie is dat het incidenteel appèl ongegrond is. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appèl.

5 De beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding:

in het principaal appèl

5.1 vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo van 8 mei 2002;

en opnieuw rechtdoende:

gebiedt [geïntimeerde] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden iedere mededeling die stelt of suggereert dat de prijzen van [geïntimeerde] altijd de voordeligste zijn of mededelingen van soortgelijke strekking;

bepaalt dat [geïntimeerde] aan [appellante] een dwangsom van EUR 10.000,= verbeurt voor elke overtreding van voormeld gebod dan wel - zulks ter keuze van [appellante] – een dwangsom van EUR 5.000,= voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] in strijd met voormeld gebod handelt, een en ander tot een maximum van EUR 250.000,=;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op EUR 258,18 aan verschotten en op EUR 1.000,= voor salaris;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

5.2 bekrachtigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo van 8 mei 2002, behoudens ten aanzien van het onder III gegeven bevel; vernietigt het vonnis op dit punt en in zoverre opnieuw rechtdoende:

beveelt [appellante] elke plaatsing van advertenties, ongeacht het medium waarmee wordt geadverteerd, waarin impliciet of expliciet enige misleidende en/of onnodig grievende vergelijking met [geïntimeerde] en/of haar producten wordt gemaakt, onmiddellijk na dit arrest te staken en gestaakt te houden, zonodig onder intrekking van reeds gedane opdrachten tot plaatsing van advertenties;

5.3 compenseert de proceskosten van het principaal appèl tussen partijen aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

in het incidenteel appèl

5.4 verklaart dit appèl ongegrond;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op EUR 385,71 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Van der Kwaak en Brack, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 november 2002.