CBb, 02-07-2010, nr. AWB07/484, nr. AWB08/228, nr. AWB08/250, nr. AWB08/251

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/484, 08/228, 08/250 en 08/251 2 juli 2010

15351 Telecommunicatiewet

Boete

Uitspraak in de zaken van:

1. de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

appellante in zaak nr. AWB 07/484,

gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. R.W. Veldhuis, beiden advocaat te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 23 mei 2007, kenmerk TELEC 06/2160, 06/2274 en 06/2275-STRN, in de gedingen tussen OPTA en A B.V. en OPTA en B B.V.,

en

2. A B.V., te C (hierna: A), appellante in zaak nr. AWB 08/228, gemachtigde: mr. J. Uitman, advocaat te Tiel, en

3. B B.V., te D (hierna: B), appellante in zaken nrs. AWB 08/250 en 08/251,

gemachtigde: mr. A.M. Roepel, advocaat te Berkel en Rodenrijs,

tegen

OPTA.

1. De procedure

OPTA heeft bij brief van 2 juli 2007, bij het College binnengekomen op 3 juli 2007, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2007 met het kenmerk TELEC 06/2160, 06/2274 en 06/2275-STRN (www.rechtspraak.nl, LJN: BA6377). Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 07/484.

Op 2 augustus 2007 heeft OPTA de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brieven van 1 oktober 2007 hebben A en B op het hoger beroep gereageerd.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft OPTA bij besluit van 14 februari 2008, kenmerk *, opnieuw beslist op het bezwaar van A tegen het besluit van 25 november 2005, kenmerk **, waarbij OPTA twee boetes heeft opgelegd aan A wegens de overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) die zij samen met B heeft gepleegd.

Tegen dit besluit heeft B bij brief van 26 maart 2008, bij het College binnengekomen op 27 maart 2008, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 08/228.

Eveneens ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft OPTA bij besluit van 26 februari 2008, kenmerk ***, opnieuw beslist op het bezwaar van B tegen het besluit van 25 november 2005, kenmerk ****, waarbij OPTA twee boetes heeft opgelegd aan B wegens twee overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw, gepleegd samen met E B.V.

Tevens heeft OPTA bij besluit van 26 februari 2008, kenmerk *****, opnieuw beslist op het bezwaar van B tegen het besluit van 25 november 2005, kenmerk ******, waarbij OPTA twee boetes heeft opgelegd aan B wegens de overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw, gepleegd samen met A.

Tegen die besluiten heeft B bij brieven van 8 april 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Die beroepen zijn respectievelijk geregistreerd onder de nummers AWB 08/250 en 08/251.

Bij brief van 20 mei 2008 heeft OPTA nadere, op de beroepszaken betrekking hebbende, stukken ingediend, waaronder vertrouwelijke stukken ten aanzien waarvan is verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Bij brief van 4 juli 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend naar aanleiding van het beroep van A tegen het besluit van 14 februari 2008 en het beroep van B tegen de besluiten van 26 februari 2008.

Op 9 september 2008 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. A en B hebben laten weten erin toe te stemmen dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.

Op 22 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten. Van de zijde van OPTA zijn verschenen mr. R.W. Veldhuis en F, werkzaam bij OPTA, van de zijde van A haar gemachtigde en G, directeur, en van de zijde van B haar gemachtigde en H, directeur.

Bij beslissing van 22 januari 2009 heeft het College het onderzoek heropend en OPTA in de gelegenheid gesteld nader onderzoek te verrichten en een nader standpunt in te nemen (www.rechtspraak.nl, LJN: BH6932, hierna: heropeningsbeslissing).

Bij brief van 4 maart 2009 heeft OPTA haar onderzoeksbevindingen en nader standpunt aan het College kenbaar gemaakt.

Op 1 april 2009 en 13 juli 2009 heeft OPTA nadere stukken overgelegd, waaronder vertrouwelijke stukken ten aanzien waarvan eveneens is verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Awb.

Bij beslissing van 14 september 2009 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de nadere stukken gerechtvaardigd is. A en B hebben laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van die nadere stukken uitspraak doet.

Op 30 september 2009 heeft A een nader stuk ingediend.

Op 28 april 2010 zijn de zaken opnieuw ter zitting behandeld, waar partijen zijn verschenen. Van de zijde van OPTA zijn verschenen haar gemachtigde mr. R.W. Veldhuis, alsmede F en I, beiden werkzaam bij OPTA, van de zijde van A haar gemachtigde en G, directeur, en van de zijde van B haar gemachtigde en H, directeur.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank en de heropeningsbeslissing. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluiten van 25 november 2005 heeft OPTA aan A en B boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7 Tw (hierna: spamverbod). Het gaat om twee boetes voor A ter hoogte van € 7.500,- en € 10.000,- en twee boetes voor B ter hoogte van € 7.500,- en € 10.000,- voor het verzorgen van een e-mailing in de periode van 14 tot 22 september 2004 van een bericht met als onderwerp 'Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus' (hierna ook: de eerste spamrun), één boete aan B ter hoogte van € 5.000,- voor het verzorgen van een e-mailing op of rond 23 november 2004 van een bericht met als onderwerp 'Aan de rand van uw budget?' (hierna ook: de tweede spamrun), en één boete aan B ter hoogte van € 5.000,- voor het verzorgen van een e-mailing op of rond 12 januari 2005 van een bericht met als onderwerp 'Aanbiedingen voor u' (hierna ook: de derde spamrun).

De boetes zijn opgelegd naar aanleiding van het onderzoek dat door OPTA is uitgevoerd naar overtreding van het spamverbod aan de hand van klachten die via de website www.spamklacht.nl over genoemde spamruns zijn ingediend, en waarvan de resultaten zijn neergelegd in een tweetal boeterapporten van 6 september 2005. Bij dat onderzoek heeft OPTA ten aanzien van elk van de spamruns drie tot vier klagers telefonisch benaderd, aan hen een (voorgedrukte) schriftelijke verklaring toegezonden en deze ondertekend weer ontvangen. In die verklaring stellen de klagers de betreffende ongevraagde e mail te hebben ontvangen op een adres waarvan zij abonnee zijn op grond van een overeenkomst die zij hebben afgesloten als natuurlijk persoon (hierna ook: de geverifieerde klachten). Voorts zijn A en B bij monde van hun directeuren enkele malen door OPTA gehoord.

OPTA heeft de persoonsgegevens van de klagers geheimgehouden en in de stukken weggelakt, zodat A en B uitsluitend kennis konden nemen van het e-mailadres waarop de klacht is ontvangen en het e-mailadres waarmee de klacht via www.spamklacht.nl is bevestigd.

De tegen de besluiten van 25 november 2005 gemaakte bezwaren zijn door OPTA bij besluiten van respectievelijk 13 april 2006 en 14 april 2006 ongegrond verklaard.

2.3 De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de beroepen van A en B tegen de besluiten van 13 april 2006 en 14 april 2006 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en OPTA opgedragen met inachtneming van haar uitspraak opnieuw op de bezwaren te beslissen. De rechtbank heeft aan deze uitspraak, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

Op grond van het onderzoek van OPTA, met name de door haar geverifieerde klachten, is met een onvoldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat de geverifieerde klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn en dat zij op het betreffende e-mailadres de e mail (direct van A en B) hebben ontvangen. OPTA had op basis van eigen onderzoek moeten nagaan of de klagers als natuurlijke personen het bericht hebben ontvangen. Met dat nader onderzoek had OPTA voorts het door A en B geschetste, niet ondenkbeeldige alternatieve scenario – het zogenoemde Joe Job-scenario – kunnen uitsluiten. Volgens dit scenario zouden de e-mails die bij de spamruns zijn verzonden, terecht zijn gekomen op een zakelijk e-mailadres van een

anti-spamactivist, die vervolgens een kopie van dat bericht op het internet heeft geplaatst, waarna een ieder de e-mail, inclusief de 'header' met daarin de naam van de oorspronkelijke verzender via een onbeveiligde computer naar e-mailadressen van natuurlijke personen kan doorzenden met het oogmerk daarmee die verzender in een kwaad daglicht te stellen.

Er is geen sprake van gewichtige redenen die nopen tot geheimhouding van de personalia van de betrokken klagers. OPTA heeft niet onderbouwd dat bij het onderzoek betrokken personen wezenlijk gevaar zouden lopen bij bekendmaking van hun personalia. Dat het openbaar maken van die gegevens het voor OPTA moeilijker zou maken om onderzoek naar spamovertredingen te doen, is geen argument om de geheimhouding te rechtvaardigen.

OPTA had voorts, nu sprake is van een criminal charge en recht bestaat op een adequate verdediging, A en B in de gelegenheid moeten stellen om de klagers te ondervragen, alvorens de besluiten van 13 en 14 april 2006 te nemen. Door dit na te laten zijn A en B in hun verdediging geschaad en is artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geschonden.

2.4 Bij de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 heeft OPTA uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank, en heeft zij de bezwaren van A en B tegen de primaire besluiten van 25 november 2005 opnieuw ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Artikel 6 EVRM brengt in dit geval niet met zich dat OPTA A en B in de gelegenheid had moeten stellen om de betreffende klagers te ondervragen. Het enige doel van een dergelijke ondervraging kan zijn vast te stellen dat de klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn. Dit leidt tot een nog grotere inbreuk op het toch al geschonden recht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de klagers. Dit terwijl de vaststelling ook op een andere, minder ingrijpende wijze, kan plaatsvinden. Bovendien beschikt OPTA niet over de bevoegdheid om de klagers te dwingen om aan een dergelijke ondervraging medewerking te verlenen.

OPTA heeft nader onderzoek uitgevoerd naar de vraag of de klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn. Dit onderzoek bestaat eruit dat OPTA bij de internet service providers (hierna: ISP's) van de klagers informatie heeft gevorderd uit hun abonnements¬administratie. Op basis van deze informatie is vast komen te staan dat de betreffende klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw.

2.5 In de heropeningsbeslissing heeft het College, naar aanleiding van door A en B betrokken stellingen, de vraag opgeworpen in hoeverre het recht op een eerlijke en openbare behandeling, als neergelegd in artikel 6, eerste lid, EVRM, met zich brengt dat A en B kennis hadden moeten kunnen nemen van de volledige inhoud, inclusief de persoonsgegevens, van het voor de boeteoplegging gebruikte bewijsmateriaal. Het College heeft overwogen dat OPTA de belangen van A en B bij kennisname van al het relevante bewijsmateriaal onvoldoende gemotiveerd heeft afgewogen tegen andere belangen die zich daartegen verzetten. Dit heeft geleid tot het oordeel dat de in de onderhavige procedures bestreden besluiten door de rechtbank terecht zijn vernietigd dan wel door het College moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 EVRM, omdat OPTA zonder een voldoende concrete, op de omstandigheden van het geval toegespitste belangenafweging heeft geweigerd de in het voor de boeteoplegging gebruikte bewijsmateriaal neergelegde persoonsgegevens van de klagers aan A en B bekend te maken. Teneinde tot finale geschillenbeslechting binnen een redelijke termijn te komen, heeft het College niet volstaan met de constatering van dit processuele gebrek, maar het onderzoek in de onderhavige zaken heropend en OPTA in de gelegenheid gesteld nader onderzoek te doen om alsnog de ter zake vereiste belangenafweging te kunnen verrichten. Het College heeft bepaald dat OPTA daarbij in elk geval de vraag dient te betrekken of en in hoeverre de betrokken klagers bezwaren hebben tegen bekendmaking van op hen betrekking hebbende persoonsgegevens in het bewijsmateriaal aan A en B.

2.6 Bij brief van 4 maart 2009 heeft OPTA haar bevindingen ter zake van het naar aanleiding van de heropeningsbeslissing ingestelde onderzoek (hierna: aanvullend nader onderzoek) en haar standpunt met betrekking tot de hiervoor bedoelde belangenafweging aan het College kenbaar gemaakt. Daaruit blijkt dat OPTA de klagers heeft benaderd met de vraag of zij toestemming geven voor het verstrekken van hun persoonsgegevens (naam en adres) aan de overtreders en of zij nog steeds bereid zijn klachten in te dienen wanneer komt vast te staan dat OPTA verplicht is de personalia van klagers aan de overtreders te verstrekken. Tevens heeft OPTA de klagers ten aanzien van elk van deze vragen verzocht om in het geval van een ontkennende beantwoording daarvan aan te geven waar de klager bang voor is of wat hem tegenhoudt. OPTA heeft de klagers onderverdeeld in drie groepen. De eerste groep betreft – kort gezegd – de klagers die de gevraagde toestemming hebben gegeven, de tweede groep betreft de klagers die hebben geweigerd toestemming te verlenen en de derde groep omvat de klagers die niet (inhoudelijk) hebben gereageerd op de vraagstelling van OPTA. Van de eerste groep klagers heeft OPTA alsnog de niet geanonimiseerde stukken met betrekking tot de door hen ingediende klachten aan A en B verstrekt. Ten aanzien van de tweede en derde groep heeft OPTA per klager vastgesteld dat de belangen van geheimhouding van de personalia zwaarder wegen dan het belang van A en B bij kennisname daarvan.

3. Het standpunt van OPTA

OPTA heeft aan haar hoger beroep (AWB 07/484), samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de vraag of het spamverbod is overtreden ten onrechte als maatstaf gehanteerd dat boven elke twijfel verheven dient te zijn dat de geverifieerde klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn en dat zij van A of B een e-mail hebben ontvangen. Ook zonder de geverifieerde klachten kon worden geconcludeerd dat het spamverbod is overtreden. Dit kon reeds aan de hand van de werkwijze van A en B met voldoende zekerheid worden vastgesteld.

Ten onrechte is geen, althans onvoldoende gewicht toegekend aan de resultaten van het door OPTA uitgevoerde onderzoek, zoals neergelegd in de boeterapporten van 6 september 2005. Zoals blijkt uit deze rapporten heeft A bij de eerste spamrun gebruik gemaakt van een verzendlijst die zij om niet had verkregen van haar Hongaarse internetcontact J. A en B hebben niet gecontroleerd of deze lijst uitsluitend bestond uit e-mailadressen van abonnees die rechtspersonen zijn. Daarbij hebben A en B vergaande kunstgrepen toegepast om te verhullen dat zij de afzenders waren. Voorts is op één van de harde schijven van A een e-mail met een update voor het programma 'Darkmailer' aangetroffen, alsmede e-mails van het programma 'Happy Harvester'. Deze programma's kunnen worden gebruikt voor respectievelijk de verzending van grote hoeveelheden spam en het vergaren van willekeurige e-mailadressen op het internet.

Voor zover verdergaande verificatie van de klachten al noodzakelijk zou zijn voor de vaststelling dat het spamverbod is overtreden, heeft OPTA deze al uitgevoerd door een aantal klagers telefonisch te bevragen en deze om een nadere schriftelijke verklaring te verzoeken. De rechtbank oordeelt daarom ten onrechte dat OPTA in dit verband nader onderzoek had moeten verrichten. In de eerste plaats kan reeds in voldoende mate uit de nadere verklaringen in combinatie met de overige bewijsmiddelen worden afgeleid dat A en B e-mails aan natuurlijke personen hebben verstuurd. Daarbij is nog van belang dat uit de domeinnamen vanwaar de e-mail ter bevestiging van de klacht is verzonden, blijkt dat in ieder geval een aantal van die klagers abonnees zijn die natuurlijke persoon zijn. In de tweede plaats staat vast dat A en B grote aantallen e-mails hebben verstuurd en bestaat er geen enkele aanwijzing dat een derde de e-mails van A en B heeft doorgezonden.

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat OPTA, naast de e-mailadressen van de betrokken klagers, ook de personalia van de betrokken klagers aan A en B bekend had moeten maken, alsmede dat artikel 6 EVRM meebrengt dat OPTA hen, alvorens de besluiten van 13 april 2006 en 14 april 2006 te nemen, in de gelegenheid had moeten stellen om die klagers te ondervragen. De privacy van de klagers staat aan de verstrekking van hun personalia in de weg. Voorts kunnen de klagers als gevolg van bekendmaking van hun persoonsgegevens aan A en B gevaar lopen en leidt het niet-anoniem kunnen klagen over spam tot een verminderde bereidheid om klachten in te dienen, hetgeen de onderzoeksmogelijkheden van OPTA zou frustreren.

Als reactie op het beroepschrift van A (AWB 08/228) tegen het besluit van OPTA van 14 februari 2008 en de beroepschriften van B (AWB 08/250 en 08/251) tegen de besluiten van OPTA van 26 februari 2008, heeft OPTA zich voorts op het standpunt gesteld dat op basis van het nader onderzoek dat zij heeft uitgevoerd om aan de uitspraak van de rechtbank te voldoen, is komen vast te staan dat de indieners van de geverifieerde klachten een e-mail hebben ontvangen op een e-mailadres waarbij zij als natuurlijk persoon abonnee zijn.

OPTA voert voorts aan dat zij over geen enkele aanwijzing beschikt dat het Joe Job-scenario zich zou hebben voorgedaan. Zij wijst erop dat A de gebruikte verzendlijst, waaruit van een dergelijke aanwijzing zou moeten blijken, niet heeft overgelegd. Voorts heeft A volgens OPTA bewust mogelijk bewijs voor de overtreding van het spamverbod vernietigd door eerst onjuiste en onvolledige informatie aan OPTA te verstrekken en vervolgens de harde schijf van haar bedrijfscomputer te wissen.

4. Het standpunt van A

A heeft, samengevat weergegeven en voor zover thans nog van belang, in hoger beroep (AWB 07/484) en in beroep (AWB 08/228) het volgende aangevoerd.

OPTA heeft niet bewezen dat A het spamverbod heeft overtreden. Uit de door OPTA uitgevoerde onderzoeken en overgelegde stukken blijkt allereerst niet dat de geverifieerde klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn. De door OPTA overgelegde abonneegegevens die bij de ISP's zijn opgevraagd zijn gedateerd en bieden dus geen uitsluitsel over de inhoud daarvan ten tijde van de overtreding. Voorts blijkt uit die onderzoeken en stukken niet dat de geverifieerde klagers de betreffende ongevraagde e-mail(s) op het opgegeven e-mailadres direct van A hebben ontvangen. Met name heeft OPTA destijds geen onderzoek verricht naar de directe herkomst van de betrokken berichten, op grond waarvan het Joe Job-scenario had kunnen worden uitgesloten. Daartoe bestond voldoende aanleiding aangezien door anti-spamactivisten in de richting van A bedreigingen waren geuit. Evenmin heeft zij A de gelegenheid geboden om de herkomst van de berichten te onderzoeken. Het uitvoeren van dergelijk onderzoek is thans niet meer zinvol, omdat dit gelet op het tijdsverloop niet (meer) tot betrouwbare resultaten zal kunnen leiden.

OPTA heeft voorts met betrekking tot de vermelding van een geldig afmeldadres in de verzonden e-mails overwogen dat A niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ook maar één afmelding heeft verwerkt. Aan A is nooit gevraagd dit aannemelijk te maken. A kan dit nu niet meer nagaan, omdat de feitelijke verzending was uitbesteed. Bovendien heeft A kort na de verzending van de berichten besloten niet meer met dergelijke e-mailings te werken, zodat het niet nodig was om de verwerkte afmeldingen te archiveren.

Het bewijs dat OPTA heeft vergaard tijdens de bezoeken aan het kantoor van A is onrechtmatig verkregen, omdat de toezichthouders van OPTA A voorafgaande aan die bezoeken niet op haar zwijgrecht hebben gewezen. Het nalaten van het geven van de cautie zou, voor zover het bij de bezoeken verkregen bewijs al onverkort gebruikt had mogen worden, van invloed moeten zijn op de hoogte van de opgelegde boetes.

OPTA heeft gehandeld in strijd met artikel 6 EVRM doordat zij de personalia van de klagers niet tijdig aan A heeft verstrekt, en daarmee A de mogelijkheid heeft ontnomen om zelfstandig forensisch onderzoek te (laten) doen, dan wel de betreffende klagers persoonlijk te ondervragen. Deze schending van artikel 6 EVRM is niet weggenomen nu de personalia van enkele klagers alsnog ter kennis van A zijn gebracht. Voor het uitvoeren van bedoeld forensisch onderzoek is het inmiddels te laat.

Voorts heeft OPTA niet aannemelijk gemaakt dat de beperking van het recht van A tot volledige kennisname van het relevante bewijsmateriaal is gerechtvaardigd, omdat de klagers als gevolg van bekendmaking van hun personalia aan A gevaar zouden lopen. Aan de stelling van OPTA dat A eerder persoonsgegevens van een bekende anti-spamactivist op het internet heeft gepubliceerd, ligt geen enkel bewijs of onderzoek ten grondslag.

Evenmin heeft OPTA onderbouwd waarom de belangen van die klagers prevaleren boven de belangen van A. Dit blijkt alleen al uit het feit dat OPTA aanvankelijk niet eens heeft onderzocht of de klagers wel bezwaar hadden tegen die bekendmaking en eerst uit nader onderzoek is gebleken dat dit niet bij alle klagers het geval was.

5. Het standpunt van B

B stelt zich in hoger beroep (AWB 07/484) en in beroep (AWB 08/250 en 08/251) op het standpunt dat op grond van de door OPTA uitgevoerde onderzoeken en overgelegde stukken niet boven iedere twijfel is verheven dat de klagers als natuurlijke personen abonnee zijn, zodat niet is bewezen dat het spamverbod is overtreden. Naar haar mening heeft de rechtbank dan ook niet een te strenge maatstaf aangelegd door te bepalen dat OPTA op dit punt nader onderzoek dient te verrichten.

Het nader onderzoek dat OPTA heeft uitgevoerd om aan de uitspraak van de rechtbank te voldoen, is volgens B ontoereikend, omdat dit slechts is gebaseerd op telefonische vragen die zijn gesteld aan de klagers en een schriftelijke verslaglegging daarvan op suggestieve, voorgedrukte formulieren. Naar haar mening had OPTA eigen onderzoek moeten uitvoeren, bijvoorbeeld door de persoonsgegevens van de klagers en de betreffende e-mails te controleren en door de contracten van de klagers met de ISP's in te zien.

B stelt dat, voor zover zij de betreffende overtredingen al zou hebben begaan, haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. B heeft geheel te goeder trouw gehandeld. A was haar aangeraden door een betrouwbare relatie en zij is nu juist de samenwerking met A aangegaan, omdat zij zelf geen kennis droeg van de geldende regels.

B meent dat OPTA niet heeft gehandeld in overeenstemming met de geldende boetebeleidsregels. Op grond van deze regels had zij dienen te volstaan met een waarschuwing. Bij de bepaling van de hoogte van de boete is voorts ten onrechte niet meegewogen dat B uit eigen beweging de samenwerking met A heeft beëindigd, alsmede dat in vergelijkbare gevallen lagere boetes worden opgelegd.

Verder is volgens B sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat OPTA bij het opleggen van de boetes ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het punitieve karakter van de bekendmaking van de primaire besluiten, inclusief de personalia van B, op haar website.

B voert voorts aan dat zij in haar verdediging is geschaad doordat de personalia van de betrokken klagers niet tijdig aan haar zijn verstrekt en zij derhalve geen zelfstandig onderzoek heeft kunnen (laten) doen en evenmin in de gelegenheid is gesteld om de klagers persoonlijk te ondervragen. Volgens haar is niet gebleken van belangen die deze schending zouden rechtvaardigen, zodat OPTA hiermee heeft gehandeld in strijd met artikel 6 EVRM.

Het nader onderzoek dat OPTA naar aanleiding van de heropenings¬beslissing heeft verricht en waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een brief van OPTA aan het College van 4 maart 2009, maakt dit naar haar mening niet anders. Dit onderzoek is volgens haar op onzorgvuldige en niet transparante wijze uitgevoerd, omdat dit berust op een gekleurde vraagstelling en niet duidelijk is welke toelichting daarbij is gegeven. Naar haar mening had OPTA de gesprekken die zij met de klagers heeft gevoerd volledig op schrift moeten stellen, dan wel het onderzoek moeten laten uitvoeren door een onafhankelijk expert.

Ten aanzien van de belangenafweging stelt B zich op het standpunt dat haar belang bij volledige kennisname van de relevante bewijsstukken zwaarder dient te wegen dan het belang van privacy van de klagers en het onderzoeksbelang van OPTA. Daarbij wijst zij op het feit dat de klagers bij het indienen van de klacht om toestemming is gevraagd voor het gebruiken van de verstrekte gegevens voor onderzoek.

6. De beoordeling van het geschil

6.1. Het College heeft in de heropeningsbeslissing reeds geoordeeld dat de besluiten van

13 april 2006 en 14 april 2006 door de rechtbank terecht zijn vernietigd en de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 door het College moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 EVRM, omdat OPTA zonder een voldoende concrete, op de omstandigheden van het geval toegespitste belangenafweging heeft geweigerd de in het voor de boeteoplegging gebruikte bewijsmateriaal neergelegde persoonsgegevens van de klagers aan A en B bekend te maken.

Het College zal thans nagaan of er reden is de rechtsgevolgen van de, bij deze uitspraak te vernietigen, besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 in stand te laten.

6.2 Het College stelt vast dat OPTA bij brief van 4 maart 2009 haar in 2.6 weergegeven standpunt met betrekking tot de in 6.1 bedoelde belangenafweging aan het College heeft kenbaar gemaakt en dat zij alle stukken met betrekking tot de klachten, die afkomstig zijn van de in 2.6 genoemde eerste groep klagers, in niet-geanonimiseerde vorm alsnog aan A en B heeft toegezonden.

6.2.1 A en B hebben in reactie op de standpuntbepaling van OPTA en het alsnog overleggen van de niet-geanonimiseerde stukken hun op artikel 6 EVRM gebaseerde stelling dat zij op ontoelaatbare wijze worden gehinderd in hun verweren tegen de opgelegde boetes onverminderd gehandhaafd. Voor zover zij in dit verband op het standpunt zijn blijven staan dat zij op ontoelaatbare wijze in hun verdedigingsbelangen zijn geschaad doordat de personalia van de klagers niet, dan wel niet tijdig aan hen bekend zijn gemaakt en zij de klagers dientengevolge niet hebben kunnen horen, overweegt het College als volgt.

Onder de alsnog door OPTA overgelegde niet-geanonimiseerde stukken bevinden zich onder meer stukken met betrekking tot de door OPTA geverifieerde klachten, waarbij sprake is van een door deze klagers ingevulde schriftelijke verklaring waarin zij stellen de betreffende ongevraagde e-mail te hebben ontvangen op een adres waarvan zij abonnee zijn op grond van een overeenkomst die zij hebben afgesloten als natuurlijke persoon.

Naar het oordeel van het College is de door A en B genoemde belemmering om het door OPTA aan de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 ten grondslag gelegde bewijs aan te vechten door het doen horen van één of meerdere tot de eerste groep behorende klagers, weggevallen. Dat A en B na bekendmaking van de persoonsgegevens van deze klagers geen stappen hebben gezet om het horen van één of meerdere van deze klagers te realiseren, bijvoorbeeld door hen als getuige mee te brengen naar de zitting van het College of hen op te roepen krachtens artikel 8:60, vierde lid, van de Awb, komt voor hun rekening en risico. Voor zover A en B van opvatting zijn dat zij in hun belangen zijn geschaad doordat de persoonsgegevens van deze klagers pas in 2009 zijn overgelegd, overweegt het College dat zij deze stelling op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt.

6.2.2 B heeft voorts aangevoerd dat het aanvullend nader onderzoek door OPTA niet zorgvuldig en transparant is uitgevoerd, omdat dit, gelet op de gerichte vragen naar mogelijk bij de klagers bestaande angst voor bekendmaking van hun personalia aan de overtreders, berust op een gekleurde vraagstelling en voorts niet duidelijk is welke toelichting aan de klagers is gegeven. B betwist daarom de resultaten van dit onderzoek en de daarop gebaseerde conclusies. Zij stelt zich op het standpunt dat de verklaringen van de klagers niet als bewijs mogen worden gebruikt.

Het College onderschrijft dit standpunt niet. Mede bezien in het licht van de in de heropeningsbeslissing aan OPTA gegeven onderzoeksopdracht, kan noch uit de inhoud, noch uit de wijze van vastlegging van de desbetreffende onderzoeksgegevens in op ambtseed opgemaakte verslagen, worden afgeleid dat OPTA daarbij sturing heeft gegeven aan de betrokken klagers in de richting van voor B nadelige uitkomsten.

6.2.3 Voor zover de in 6.2.1 en 6.2.2 genoemde standpunten van A en B betrekking hebben op de in 2.6 genoemde tweede en derde groep klagers, van wie OPTA de persoonsgegevens niet aan A en B heeft bekendgemaakt, overweegt het College dat het in zoverre niet toekomt aan een beoordeling van deze standpunten. De vraag in hoeverre het bewijs van de in geding zijnde overtredingen kan worden gegrond op het door OPTA daartoe aangedragen bewijsmateriaal, zal hierna worden besproken. Daaruit zal blijken dat de door OPTA aangedragen bewijsstukken ter zake van de klachten die afkomstig zijn van de tweede en derde groep klagers, buiten beschouwing kunnen blijven.

6.2.4 Het College komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de processuele bezwaren van A en B niet aan het in stand laten van de rechtsgevolgen in de weg staan.

6.3 Het College komt voorts toe aan de vraag of OPTA zich terecht op grond van artikel 15.4, vierde lid, in verbinding met artikel 15.1, derde lid, Tw bevoegd heeft geacht wegens overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, onder a en b, Tw boetes op te leggen aan A en B (eerste spamrun) en wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw aan B (tweede en derde spamrun). Deze vraag kan slechts bevestigend worden beantwoord indien OPTA met het daartoe door haar aangedragen bewijs aannemelijk heeft gemaakt dat A en B gebruik hebben gemaakt van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees die natuurlijke personen zijn en dat A en B niet kunnen aantonen dat die abonnees daarvoor toestemming hebben verleend (eerste lid), alsmede, voor zover van belang, dat zij daarbij niet de werkelijke identiteit hebben vermeld van degenen namens wie de communicatie wordt overgebracht (derde lid, onder a), noch een geldig postadres of nummer hebben vermeld waaraan de ontvangers een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kunnen richten (derde lid, onder b).

6.3.1 Het College stelt vast dat niet in geschil is dat A en B de onder 2.2 genoemde e-mailings hebben verzorgd en dat zij niet kunnen aantonen dat de abonnees die hierover via www.spamklacht.nl hebben geklaagd daarvoor voorafgaande toestemming hebben verleend.

6.3.2 OPTA heeft haar stelling dat de e-mailings zijn ontvangen door abonnees die natuurlijke personen zijn onder meer doen steunen op de stukken met betrekking tot de geverifieerde klachten en de abonneegegevens die door de ISP’s in het kader van het nader onderzoek zijn verstrekt. Daaruit blijkt dat OPTA ten aanzien van elk van de drie spamruns beschikt over geverifieerde klachten van meerdere klagers ten aanzien van wie bij de betrokken ISP informatie is ingewonnen over het abonnement. De in de stukken vermelde persoonsgegevens van deze klagers zijn door OPTA in het kader van het aanvullend nader onderzoek aan A en B bekendgemaakt.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de e-mailings zijn ontvangen door abonnees die natuurlijke personen zijn. Het College ziet geen reden voor twijfel aan de juistheid van de door desbetreffende klagers afgelegde verklaringen en de door de ISP’s verstrekte informatie.

6.3.3 Naar het oordeel van het College heeft OPTA eveneens voldoende aannemelijk gemaakt dat de abonnees die over de eerste spamrun een klacht hebben ingediend de betreffende e-mails rechtstreeks van A hebben ontvangen. Het College ziet in hetgeen A heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat OPTA nader onderzoek had moeten verrichten naar het in 2.3 vermelde Joe Job-scenario. Hierbij neemt het College in aanmerking dat A de verzendlijsten, aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld aan welke e mailadressen de eerste spamrun is verzonden, niet heeft overgelegd. A heeft de stelling betrokken dat zij niet in staat is de verzendlijsten te overleggen, omdat niet zij, maar de anonieme J over deze verzendlijsten beschikt. Indien deze stelling juist is, vermag het College evenwel niet in te zien op welke wijze, zoals door A is aangevoerd, voor anti-spamactivisten gemakkelijk was te achterhalen dat A de verzender is geweest van de eerste spamrun. Voor zover anti-spamactivisten er al in zouden zijn geslaagd om de verzender van deze berichten te achterhalen, zouden zij in dat geval zijn uitgekomen bij de anonieme J en niet bij A. Daarbij acht het College mede van belang dat A in de header van de betreffende e-mails niet als verzender staat vermeld en dat haar naam ook elders in die berichten niet wordt genoemd.

Ten aanzien van het betoog van A dat anti-spamactivisten in haar richting bedreigingen hebben geuit, overweegt het College dat A in dat kader slechts in algemene termen over bedreigingen heeft gesproken en niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van specifieke bedreigingen met betrekking tot de eerste spamrun.

6.3.4 Het College is van oordeel dat OPTA haar stelling dat in de e-mails die bij de eerste spamrun zijn verzonden geen geldig afmeldadres is vermeld, toereikend heeft onderbouwd met de in het besluit van 14 februari 2008 gegeven nadere motivering op dit punt. Gegeven deze onderbouwing lag het op de weg van A om met bewijs aannemelijk te maken dat deze stelling van OPTA ongefundeerd is. Het College stelt vast dat A daarvoor geen bewijs heeft aangedragen. Dat A daartoe naar eigen zeggen niet in staat is, omdat zij de verwerkte afmeldingen niet heeft gearchiveerd, komt voor haar rekening en risico.

6.3.5 Gelet op hetgeen hiervoor in 6.3.1 tot en met 6.3.4 is overwogen, heeft OPTA aannemelijk gemaakt dat A en B de in 6.3 genoemde overtredingen van artikel 11.7, eerste lid en derde lid, onder a en b, Tw hebben begaan. OPTA was derhalve op grond van artikel 15.4, vierde lid, in verbinding met artikel 15.1, derde lid, Tw bevoegd ter zake van deze overtredingen boetes op te leggen aan A en B.

6.4 Het College volgt B niet in haar stelling dat OPTA heeft gehandeld in strijd met de ten tijde hier in geding geldende boetebeleidsregels door haar geen waarschuwing te geven. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam (hierna: Spambeleid) is bekendgemaakt als bijlage bij de Boetebeleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw (hierna: Boetebeleidsregels). Volgens paragraaf 1.2 van het Spambeleid heeft OPTA daarin haar specifieke boetebeleid voor overtredingen van het spamverbod geformuleerd en invulling gegeven aan het handhavingsbeleid.

Volgens paragraaf 4.3 van het Spambeleid wordt, als een overtreding van artikel 11.7 Tw is geconstateerd, in beginsel overgegaan tot het geven van een waarschuwing, indien over het betreffende bericht klachten zijn ontvangen maar er geen sprake is van een ernstige overtreding. In paragraaf 3.2 van het Spambeleid zijn de criteria neergelegd op basis waarvan OPTA de ernst van de overtreding invult. Deze criteria zijn: (a) aantallen klachten, (b) herhaalde overtreding, (c) meerdere overtredingen, (d) de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers, (e) veroorzaakte schade door het bericht volgens internet service providers en/of hosting providers, (f) veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers, (g) aantallen verstuurde berichten. In paragraaf 3.2a van het Spambeleid is neergelegd dat hoe meer klachten OPTA over een bepaald spambericht ontvangt, hoe groter de aanleiding is voor OPTA om ten aanzien van dat betreffende spambericht handhavend op te treden.

Het College constateert dat OPTA in de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 ten aanzien van B onder meer aan de hand van de in 3.2 genoemde criteria heeft uiteengezet op grond van welke feiten en omstandigheden de daarbij geconstateerde overtredingen als zodanig ernstig moeten worden gekwalificeerd dat niet kan worden volstaan met het geven van een waarschuwing. Het College ziet in hetgeen B heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat deze kwalificatie rechtens niet kan standhouden en OPTA niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de wettelijke bevoegdheid tot het opleggen van boetes wegens overtreding van artikel 11.7 van de Tw.

6.5 Ten aanzien van hetgeen B en A hebben aangevoerd met betrekking tot de verwijtbaarheid van de overtredingen en de hoogte van de opgelegde boetes overweegt het College als volgt.

6.5.1 Het door B ingenomen standpunt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen, omdat zij de samenwerking met A juist is aangegaan vanwege de omstandigheid dat zij zelf niet bekend was met de ter zake geldende wet- en regelgeving, kan haar niet baten. Als ondernemer heeft B de verantwoordelijkheid ervoor zorg te dragen dat zij in overstemming met de voor haar geldende wettelijke voorschriften handelt. Zij had zich er derhalve van dienen te vergewissen dat door de verzending van de door haar verzorgde e-mailings het spamverbod niet werd overtreden. Genoemd motief voor de samenwerking met A kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat OPTA B ter zake van de overtreding van dit verbod ten onrechte een verwijt heeft gemaakt.

6.5.2 Het standpunt van B dat de aan haar opgelegde boetes onevenredig hoog zijn, deelt het College niet.

OPTA heeft op grond van de aan B toe te rekenen uitlatingen hierover kunnen concluderen dat de reden voor de beëindiging van de samenwerking met A voor B was gelegen in commerciële overwegingen en niet in het doel om de overtredingen te beëindigen. De omstandigheid dat B de samenwerking met A uit eigen beweging heeft beëindigd, heeft OPTA derhalve op goede grond niet in het voordeel van B meegewogen bij het bepalen van de ernst van de overtredingen.

Het standpunt van B dat de opgelegde boetes te hoog zijn, omdat zij ook al is gestraft door publicatie van de primaire besluiten, waaronder haar persoonsgegevens, op de website van OPTA, kan evenmin worden onderschreven. Het College overweegt hiertoe het volgende.

In paragraaf 4.1 van de Boetbeleidsregels worden drie boetecategorieën onderscheiden: minder ernstige overtredingen, ernstige overtredingen en zeer ernstige overtredingen. Overtredingen van artikel 11.7 Tw worden in paragraaf 3 van de Boetebeleidsregels als minder ernstige overtreding gekwalificeerd. In geval van een minder ernstige overtreding kan OPTA ingevolge paragraaf 4.1 van de Boetebeleidsregels in samenhang met paragraaf 5 van het Spambeleid een boete opleggen van maximaal € 100.000,- en in het geval van overtreding van meer dan één enkel lid van artikel 11.7 Tw meer dan één boete van maximaal € 100.000,-. Door boetes op te leggen van € 5.000,-, € 7.500,- en € 10.000,-

per overtreding is OPTA derhalve gebleven aan de onderkant van de bandbreedte van de toepasselijke boetecategorie. Gelet hierop is het College van oordeel dat ook met inachtneming van genoemde publicatie niet kan worden gezegd dat de opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

6.5.3 A heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de bezoeken van de toezichthouders van OPTA aan haar kantoor niet is gewezen op haar zwijgrecht en dat het nalaten van de geven van de cautie van invloed zou moeten zijn op de hoogte van de boetes.

Het College onderschrijft deze stelling reeds niet, nu, blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, de vaststelling dat A de in geding zijnde overtredingen heeft begaan, reeds volledig wordt gedragen door bewijs dat niet bij die bezoeken is verkregen en dat bovendien zelfstandig en onafhankelijk van de wil van A bestaat.

6.5.4 Het beroep van B op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Niet gebleken is dat OPTA ten onrechte heeft gesteld dat de bij het bepalen van de hoogte van de boete relevante feiten en omstandigheden in de door B bedoelde andere gevallen niet op één lijn kunnen worden gesteld met die welke bepalend zijn geweest voor de hoogte van de aan B opgelegde boetes.

6.6 Het College is op grond van het in 6.2 tot en met 6.5 overwogene van oordeel dat er reden is de rechtsgevolgen van de besluiten op bezwaar van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 in stand te laten.

6.7 Het College komt tot de volgende slotsom. De door OPTA aangevallen uitspraak wordt bevestigd met verbetering van gronden. De beroepen van A en B tegen de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 worden gegrond verklaard. Deze besluiten worden wegens strijd met artikel 6 EVRM vernietigd onder de bepaling dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven.

6.8 Het College acht termen aanwezig om OPTA te veroordelen in de kosten die A en B in verband met de behandeling van het hoger beroep en de beroepen hebben moeten maken. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor elk van hen vastgesteld op € 1.127,-

(1 punt voor het indienen van het beroepschrift in respectievelijk de zaak AWB 08/228 en de zaken AWB 08/250 en 08/251, 1 punt voor het indienen van een reactie op het hoger beroepschrift in zaak AWB 07/484, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College op 22 september 2008 en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting van het College op 28 april 2010, met wegingsfactor 1 en een waarde van € 322,- per punt).

Het College overweegt ten slotte nog dat van OPTA ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie een griffierecht van € 428,- wordt geheven.

7. De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van gronden;

- verklaart de beroepen tegen de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008 gegrond;

- vernietigt de besluiten van 14 februari 2008 en 26 februari 2008;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand blijven;

- veroordeelt OPTA in de proceskosten van A en B tot een bedrag van voor ieder van hen € 1.127,- (zegge:

elfhonderdzevenentwintig euro);

- bepaalt dat OPTA het door A en B betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) aan

ieder van hen vergoedt.

Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. S.C. Stuldreher en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2010.

w.g. E.J.M. Heijs w.g. O.C. Bos