CBb, 26-06-2007, nr. AWB06/477

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/477 26 juni 2007

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak op het hoger beroep van:

NH Hoteles S.A., te Madrid (Spanje), appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 24 april 2006, kenmerk BC 05/5246-KRD, in het geding tussen

appellante,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).

Gemachtigden van appellante: mr. B.A. Jong en mr. E.A.M. van der Velden, advocaten te Amsterdam.

Gemachtigde van AFM: mr. M.W. Renes, advocaat in dienst van AFM.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 8 juni 2006, bij het College binnengekomen op 9 juni 2006, beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank), die is verzonden op 1 mei 2006 en is te raadplegen op www.rechtspraak.nl; LJN AW9642.

Bij brief van 7 augustus 2006 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 6 september 2006 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 3 april 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar namens partijen hun standpunten zijn toegelicht door mr. Jong en mr. Renes.

2. De grondslag van het geschil en de uitspraak van de rechtbank

Het beroep van appellante bij de rechtbank was gericht tegen de beslissing van AFM op het bezwaar van appellante tegen de oplegging aan laatstgenoemde van twee boetes van in totaal € 217.810,- wegens overtreding van artikel 9a in verbinding met artikel 9b van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) en van artikel 9v in verbinding met artikel 9b Bte 1995.

Voor een verdere weergave van het wettelijk kader, het ontstaan en de loop van het geding en de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de bestreden uitspraak van de rechtbank.

In paragraaf 2.2 van de aangevallen uitspraak is een overzicht van de feiten opgenomen die door de rechtbank als vaststaand zijn aangenomen. Daarbij is onder meer vermeld:

"Op 2 juli 2003 om 9:47 uur verschijnen op de website van Euronext en op die van de Spaanse toezichthouder Comisión Nacional del Mercado de Valores (hierna: de CNMV) het ‘Report of the board of directors of NH Hoteles S.A. on the takeover bid made by Grupo Inversor Hesperia S.A.’. In dat bericht spreekt de Raad van Bestuur van eiseres zich uit tegen het vijandig partieel bod."

Bij de bestreden uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit waarbij de boetes waren gehandhaafd vernietigd, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat zij het primaire besluit van 1 april 2005 heeft herroepen voorzover daarbij het totale bedrag aan boete is vastgesteld op € 217.810,- en het boetebedrag dat appellante aan AFM ten aanzien van beide overtredingen moet voldoen heeft bepaald op totaal € 108.905,-.

3. Het standpunt van appellante in hoger beroep

Appellante heeft betoogd dat de rechtbank bij de feitenvaststelling ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de standpuntbepaling op 2 juli 2003 om 9:47 uur op de website van zowel Euronext als de CNMV is verschenen. Op dat tijdstip is de mededeling wel op de website van Euronext verschenen. Dat was een voorlopige tekst. Eerst in de middag is de definitieve tekst op de website van de CNMV geplaatst en is de tekst op de website van Euronext aangepast. Hieruit volgt dat op 2 juli 2003 om 9:47 uur geen sprake was van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b Bte 1995 op de grond dat op dat moment de Spaanse beleggers eerder of beter waren geïnformeerd dan de Nederlandse beleggers. Op onjuiste gronden is derhalve geoordeeld dat appellante twee overtredingen heeft begaan van de Nederlandse biedingsregels. Bovendien is appellante van mening dat de rechtbank niet of niet gemotiveerd is ingegaan op de argumenten die appellante mondeling en schriftelijk had aangevoerd voor de stelling dat van overtreding van de artikelen 9b en 9v Bte 1995 geen sprake is geweest.

Voorts heeft appellante als grief tegen de aangevallen uitspraak naar voren gebracht dat daarin ten onrechte is overwogen dat de publicatie van het boetebesluit door AFM niet als punitieve sanctie kan worden aangemerkt. Appellante meent dat dat wel zo is, en dat deze sanctie, gelet op het ne-bis-in-idem beginsel, in de weg staat aan de handhaving van de boetebesluiten casu quo de tenuitvoerlegging hiervan. Ter zitting heeft appellante dit nader toegelicht en gesteld dat er in rechte van uit moet worden gegaan dat de inmiddels ten uitvoer gelegde publicatie van de boetebesluiten in de weg staat aan een tenuitvoerlegging van de boetebesluiten.

Tenslotte heeft appellante als grief tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van beletselen die – in het licht van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) – in de weg stonden aan de boeteoplegging. Volgens appellante waren er voldoende omstandigheden aanwezig op grond waarvan AFM van boeteoplegging had moeten afzien. In dit verband heeft appellante erop gewezen dat de Spaanse beleggers niet eerder zijn geïnformeerd dan de Nederlandse beleggers, dat AFM zelf evenmin handelend heeft opgetreden toen de ontwikkelingen op 2 juli 2003 duidelijk werden, en dat tussen de overtreding en de boeteoplegging 21 maanden zijn verstreken.

4. Het standpunt van AFM in hoger beroep

AFM heeft betoogd dat de grieven van appellante niet kunnen slagen. Omdat de openbaarmaking van de standpuntbepaling via de website van Euronext op 2 juli 2003 om 9:47 uur heeft plaatsgevonden, zijn daarmee verdere publicaties van die standpuntbepaling minder relevant en diende een persbericht te worden verstuurd. Bovendien had de standpuntbepaling voor de openbaarmaking aan AFM moeten worden voorgelegd. AFM heeft derhalve terecht twee overtredingen geconstateerd.

Wat betreft de publicatie van de boeteoplegging heeft AFM erop gewezen dat de publicatie per definitie op de boeteoplegging volgt. Zelfs al zou de publicatie punitief zijn – hetgeen AFM betwist – dan zou het ne-bis-in-idem beginsel de publicatie raken en niet de boeteoplegging.

Een verdere matiging van de opgelegde boetes acht AFM niet op haar plaats.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het betoog van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de standpuntbepaling op 2 juli 2003 om 9:47 uur niet alleen op de website van Euronext is verschenen, maar ook op die van CNMV, is door AFM in hoger beroep niet bestreden. Ook voor het College is niet komen vast te staan dat op de website van CNMV al in de ochtend van 2 juli 2003 een bericht afkomstig van appellante heeft gestaan.

Het vorenstaande kan evenwel niet leiden tot een gegrondverklaring van het hoger beroep. Het bestreden besluit is er immers op gebaseerd dat appellante op 2 juli 2003 om 9:47 uur twee overtredingen van Bte 1995 heeft begaan, namelijk overtreding van artikel 9a in verbinding met artikel 9b, alsmede overtreding van artikel 9v in verbinding met artikel 9b. Het College is van oordeel dat aannemelijk is dat appellante beide overtredingen heeft begaan. Vast staat dat op 2 juli 2003 om 9:47 uur een mededeling van appellante is verschenen op de website van Euronext. Vast staat tevens dat de bron van deze mededeling appellante zelf is geweest. De mededeling hield een standpuntbepaling van appellante over het openbaar bod van Grupo Inversor Hesperia S.A. in. Deze standpuntbepaling moet worden aangemerkt als een omstandigheid die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de door appellante uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakt. Appellante heeft voorafgaand aan de mededeling van haar standpunt op de website van Euronext dit standpunt niet medegedeeld in een landelijk verspreid dagblad noch, indien onverwijld openbare mededeling zou zijn vereist, door een persbericht. De mededeling van het standpunt van appellante op de website van Euronext voldoet niet aan de voorwaarden van artikel 9a Bte 1995. Hieraan doet niet af dat appellante nadien haar (definitieve) standpunt met betrekking tot het openbaar bod op haar aandelen alsnog heeft bekend gemaakt in een landelijk verschijnend dagblad, aangezien door de eerdere publicatie op de website van Euronext de gelijktijdige informatievoorziening van beleggers niet is verzekerd op de wijze die uit artikel 9a Bte 1995 volgt.

Voorts staat vast dat appellante de van haar afkomstige mededeling, die op genoemd tijdstip op de website van Euronext is geplaatst, niet voor dat tijdstip en derhalve niet tijdig aan AFM als de toezichthoudende autoriteit heeft gezonden, zodat sprake is van overtreding van artikel 9v Bte 1995.

5.2 Niet gebleken is dat elke vorm van verwijtbaarheid aan de zijde van appellante ter zake de beide overtredingen van het Bte 1995 ontbrak. Meer in het bijzonder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt, en is daardoor niet komen vast te staan, dat de toezending aan Euronext, gevolgd door de plaatsing op de website van Euronext, abusievelijk heeft plaatsgevonden.

5.3 De bevoegdheid van AFM om een boete op te leggen is niet achteraf komen te vervallen door het feit dat AFM in een later stadium tot publicatie van die boete is overgegaan. In de onderhavige zaak is slechts aan de orde of de boete op goede gronden is opgelegd. AFM heeft in het primaire besluit van 1 april 2005 noch in de beslissing op bezwaar van 22 september 2005 besloten tot openbaarmaking van de boeteoplegging. De vraag of de tenuitvoerlegging van de opgelegde boete in strijd zou komen met het ne-bis-in-idem beginsel staat derhalve in deze zaak niet ter beoordeling.

5.4 Het College concludeert dat AFM bevoegd was om appellante ter zake van de twee overtredingen van het Bte 1995 boetes op te leggen. De matiging hiervan door de rechtbank is door partijen niet bestreden. Voor een verdere matiging ziet het College geen plaats. De omstandigheid dat de Spaanse beleggers niet eerder zijn geïnformeerd dan de Nederlandse beleggers doet niet ter zake, aangezien de verweten gedraging erin bestaat dat juist de Nederlandse beleggers niet zijn geïnformeerd door middel van een, vooraf aan AFM meegedeeld, persbericht. Dat AFM er niet voor heeft gekozen andere toezichtmaatregelen te nemen, staat er niet aan in de weg dat zij bevoegd was een boete op te leggen. Evenmin behoefde de inmiddels verstreken termijn tussen de overtreding en de boete voor AFM reden te zijn geen dan wel een lagere boete op te leggen. AFM mocht een groter belang hechten aan het publieke belang dat ermee is gediend dat overtredingen van de biedingsregels door een beursgenoteerde onderneming worden beboet in overeenstemming met de daarvoor gegeven regels.

5.5 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging, zij het met verbetering van gronden zoals hiervoor vermeld, in aanmerking komt.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. C.M. Wolters en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2007.

w.g. J.A. Hagen w.g. A. Graefe