CBb, 01-03-2007, nr. AWB05/839

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/839 1 maart 2007

21500

Uitspraak in de zaak van:

A, te B, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 26 september 2005, kenmerk BC 04/1228 KRD, in het geding tussen

appellant,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).

Gemachtigde van appellant: mr. D. Roesink, advocaat te Bussum.

Gemachtigde van AFM: mr.drs. M.J. Blotwijk, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 18 november 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 26 september 2005, welke is verzonden op 10 oktober 2005 (te raadplegen op www.rechtspraak.nl; LJN AU4061).

Bij brief van 7 januari 2006 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 27 februari 2006 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 11 oktober 2006 heeft appellant nadere stukken ingediend.

Bij brief van 26 oktober 2006 heeft AFM een nader stuk ingediend.

Op 31 oktober 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Appellant is tevens in persoon ter zitting verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde ten tijde van het nemen van het in deze procedure aan de orde zijnde besluit op bezwaar van 17 maart 2004, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:

(…)

f. gekwalificeerde deelneming: een rechtstreeks of middellijk belang van meer dan 5 procent van het geplaatste aandelenkapitaal van een onderneming of instelling, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van meer dan 5 procent van de stemrechten in een onderneming of instelling, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van een daarmee vergelijkbare zeggenschap in een onderneming of instelling;

(…)

Artikel 7

1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

(…)

4. Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:

a. deskundigheid en betrouwbaarheid;

b. financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis;

c. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en vestiging van het hoofdkantoor;

d. aan Onze Minister en aan het publiek te verstrekken informatie; en

e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels.

(…)

Artikel 16

1. Het is verboden, anders dan na verkregen verklaring van geen bezwaar, een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of te vergroten in een effecteninstelling waaraan een vergunning is verleend op grond van artikel 7, vierde of zesde lid, dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een instelling als hiervoor bedoeld. (…)

4. Onze Minister verleent, op verzoek, een verklaring van geen bezwaar voor een handeling als bedoeld in het eerste lid, tenzij hij van oordeel is dat de handeling zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van die instelling.

(…)

Artikel 40

1. Taken en bevoegdheden die Onze Minister op grond van deze wet heeft, kunnen (…) bij algemene maatregel van bestuur worden overgedragen aan een of meer rechtspersonen. (…) "

Artikel 2, eerste lid, van het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Met inachtneming van artikel 40, eerste lid, van de wet worden de taken en bevoegdheden die Onze Minister op grond van de wet heeft, overgedragen aan de Autoriteit Financiële Markten, (…) "

Artikel 4, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingingsinstellingen (hierna: Wtb) luidde tot 1 september 2005, voorzover hier van belang, als volgt:

" Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden. "

Hoofdstuk IV van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995), met het opschrift 'Bepalingen ter uitvoering van artikel 7, vierde lid, van de wet', luidt per 1 december 2003, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 10

1. Een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling bepaalt, dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling.

2. De betrouwbaarheid van de in het eerste lid bedoelde personen, de personen die het dagelijks beleid van de effecteninstelling mede bepalen en de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn de in het eerste lid bedoelde personen te benoemen of te ontslaan, dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan.

Artikel 11

De houder van een gekwalificeerde deelneming in een effecteninstelling mag naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit op grond van die deelneming geen invloed hebben of kunnen hebben die in strijd is met een gezonde, prudente of een integere bedrijfsvoering van die instelling. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 18 september 2003 heeft AFM de op 30 januari 2002 ingekomen aanvraag van appellant om een verklaring

van geen bezwaar voor het houden van een deelneming van 44% in Amstel Capital Management B.V. afgewezen, omdat

AFM van oordeel is dat appellant niet heeft aangetoond dat hij voldoet aan de vereisten van betrouwbaarheid.

- AFM heeft de door appellant tegen dit besluit gemaakte bezwaren bij besluit van 17 maart 2004 ongegrond verklaard en het

besluit van 18 september 2003 gehandhaafd.

- Vervolgens heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant gericht tegen het besluit van 17 maart

2004 ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar rubriek 2 van de aangevallen uitspraak.

4. Het standpunt van appellant in hoger beroep

Appellant heeft betoogd dat AFM hem ten onrechte als onvoldoende betrouwbaar heeft beoordeeld. Daartoe heeft hij betoogd dat geen sprake is van een zogeheten toezichtsantecedent, aangezien het fonds Decanter ten tijde van de aanschrijving door AFM al goeddeels was afgebouwd. Ook heeft appellant betwist dat sprake is van strafrechtelijke antecedenten, aangezien hij geen deelnemingen in beleggingsfondsen buiten besloten kring heeft aangeboden. Daarbij heeft hij erop gewezen dat een eenduidige definitie van het begrip 'buiten besloten kring' ontbreekt, dat het begrip inmiddels is geschrapt uit de relevante wetsbepaling, en dat AFM door de jaren heen onduidelijk is geweest over wat hij wel of niet zou mogen. Volgens appellant heeft de rechtbank ook niet onderbouwd waarom hij invloed van betekenis kan uitoefenen als de aandelen en het stemrecht daarop zijn ondergebracht in een stichting met een onafhankelijk stichtingsbestuur. Appellant heeft daarom betoogd dat de rechtbank het beroep ten onrechte ongegrond heeft verklaard.

5. Het standpunt van AFM in hoger beroep

AFM heeft betoogd dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat. Toetsingscriterium voor verlening van een verklaring van geen bezwaar is of naar het oordeel van AFM verlening zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de effecteninstelling die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling; volgens AFM zou iemand van wie de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat een dergelijke negatieve invloed kunnen uitoefenen. AFM heeft erop gewezen dat appellant als beheerder van het fonds Decanter in 2001 een door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie terzake van overtreding van artikel 4 Wtb heeft geaccepteerd en dat het fonds pas in september 2003, nadat AFM het voornemen had geuit appellant een last onder dwangsom op te leggen, is opgeheven. Ook overigens moet volgens AFM worden vastgesteld dat appellant bij voortduring de financiële regelgeving heeft overtreden, waarschuwingen van toezichthouders heeft genegeerd en opgelegde maatregelen niet heeft uitgevoerd.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het College stelt vast dat na de behandeling ter zitting, maar voordat uitspraak in deze zaak is gedaan, met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht in werking is getreden, alsmede de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht. Ingevolge artikel 178 van laatstgenoemde wet is met ingang van dezelfde datum de Wte 1995, voorzover hier van belang, ingetrokken. Gelet op het toepasselijke overgangsrecht blijft echter ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin sprake is van een (gehandhaafde) weigering van een verklaring van geen bezwaar ten aanzien van appellant, het oude recht derhalve de Wte 1995 zoals deze luidde ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar van 17 maart 2004 van toepassing.

6.2 In geding is of het houden van de gekwalificeerde deelneming waarop de aanvraag van appellant ziet, zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op Amstel Capital Management B.V. die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van die instelling.

6.3 Het College is van oordeel dat bij de motivering van een besluit krachtens artikel 16, vierde lid, Wte 1995 in het algemeen niet kan worden volstaan met de beoordeling of de (beoogde) houder van een gekwalificeerde meerderheid voldoet aan artikel 10 Bte 1995. Dat is anders wanneer artikel 10 Bte 1995 daadwerkelijk op de aanvrager van toepassing is en een beoordeling op grond van dat artikel ook heeft plaatsgevonden. Een dergelijke situatie was aan de orde in de uitspraak van het College van 10 maart 2005 (AWB 02/1825, vindplaats: www.rechtspraak.nl, LJN AS9905), waar reeds was vastgesteld dat betrokkenen niet voldeden aan de eisen van artikel 10 Bte 1995, welk artikel op hen als bestuurders van een effecteninstelling van toepassing was. Het College heeft in die zaak geoordeeld dat voormelde omstandigheid, mede gelet op de aard en de ernst van de onderzoeksbevindingen, er aan in de weg stond dat betrokkenen een gekwalificeerde deelneming zouden houden in enige effecteninstelling.

In dit verband is van belang dat artikel 10 Bte 1995 niet ziet op de verklaring van geen bezwaar voor een gekwalificeerde meerderheid, maar eisen stelt in het kader van de verlening van een vergunning aan een effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder. Artikel 16, vierde lid, Wte 1995 betreft ook andere personen de houders van een gekwalificeerde deelneming dan artikel 10 Bte 1995, dat ziet op de vertegenwoordigers en de bepalers van het dagelijks beleid van een effecteninstelling, alsmede degenen die hen benoemen en ontslaan. Tevens moet worden vastgesteld dat de in die bepalingen genoemde criteria van elkaar verschillen. Bij de beoordeling krachtens artikel 16, vierde lid, Wte 1995 gaat het er om of de handeling bestaande uit het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming zou kunnen leiden tot een invloed die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van de effecteninstelling, waarbij de Minister c.q. AFM zulks aannemelijk moet maken. Artikel 7, vierde lid, Wte 1995 betreft daarentegen onder meer de betrouwbaarheid, waarbij het de aanvrager is die moet aantonen aan de gestelde regels te voldoen, hetgeen in artikel 10 Bte 1995 aldus is uitgewerkt dat de betrouwbaarheid naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel dient te staan.

Het College vindt in de parlementaire geschiedenis bevestiging voor het oordeel dat bij de beoordeling krachtens artikel 16, vierde lid, Wte 1995 niet geheel kan worden aangesloten bij het toetsingskader van artikel 10 Bte 1995. In de Memorie van Toelichting bij artikel 16 Wte 1995 (TK 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 45 e.v.) is namelijk vermeld dat de beoordeling van het vierde lid allereerst ziet op de eventuele onderlinge relaties tussen de houder van een gekwalificeerde deelneming en de effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder, de kapitalisatie van de houder in relatie tot de kapitalisatie van haar (financiële) activiteiten en op zijn deelnemingen. Criterium bij die beoordeling is in dat kader de mogelijke invloed op de financiële soliditeit van de effecteninstelling. Daarnaast ziet de beoordeling volgens de Memorie van Toelichting op de betrouwbaarheid en de deskundigheid van de houder indien deze op grond van zijn gekwalificeerde deelneming daadwerkelijk invloed kan hebben op de bedrijfsvoering van de effecteninstelling. Bepalend voor de toezichthouder is de vraag of op grond van die deelneming gevaar bestaat dat zal worden gehandeld in strijd met de doelstellingen van de wet.

Naar het oordeel van het College volgt uit het vorenstaande dat AFM bij een beslissing krachtens artikel 16, vierde lid, Wte 1995 weliswaar de betrouwbaarheid en deskundigheid van een aanvrager dient te beoordelen, maar dat de uitkomst van die beoordeling in verband moet worden gebracht met een mogelijke invloed op die instelling die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van de instelling.

Daarnaast overweegt het College dat noch uit de tekst van de wet, noch uit de parlementaire geschiedenis, voortvloeit dat in het kader van artikel 16, vierde lid, Wte 1995 de betrouwbaarheid 'buiten twijfel' dient te staan. Hieruit vloeit voort dat anders dan bij toetsing aan artikel 10 Bte 1995 in samenhang met artikel 7, vierde lid, Wte 1995 een aanvraag niet zonder nadere overweging kan worden afgewezen, ingeval de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. In een zodanig geval dient AFM bij de beoordeling krachtens artikel 16, vierde lid, Wte 1995 de mate van twijfel aan de betrouwbaarheid te betrekken, waarbij tevens van belang is of, en zo ja, op welke wijze, de mogelijke negatieve invloed van een aanvrager op de bedrijfsvoering kan worden beperkt. Dit laatste geldt temeer wanneer daartoe een concreet voorstel door betrokkene is gedaan, zoals in deze zaak het geval is. Een dergelijke beoordeling vergt een afweging van belangen als bedoeld in artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

6.4 In het primaire besluit van 18 september 2003, gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar van 17 maart 2004, heeft AFM ter beoordeling van de betrouwbaarheid doorslaggevend belang eraan gehecht dat sprake is geweest van toezichts- en strafrechtelijke antecedenten. Het College acht het, gezien hetgeen appellant naar voren heeft gebracht, onvoldoende aannemelijk geworden dat de ten aanzien van die antecedenten genoemde feiten onjuist zijn. In hetgeen appellant heeft aangevoerd, kan voorts geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake was van een besloten kring als bedoeld in artikel 4 Wtb. Dat het begrip 'besloten kring' niet precies is afgebakend, dat AFM in de loop der jaren onduidelijk is geweest over de uitleg, en dat het begrip per 1 september 2005 niet meer in artikel 4 Wtb is vermeld, zoals appellant heeft betoogd, doet niet af aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank over het specifieke geval van appellant.

Gezien genoemde antecedenten heeft de rechtbank, in navolging van AFM geoordeeld dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat. Zoals hiervoor is overwogen, vloeit uit dat oordeel echter niet voort dat hem de gevraagde verklaring van geen bezwaar moest worden geweigerd en dat AFM zijn bezwaren terecht ongegrond heeft verklaard. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, staat namelijk niet ter beoordeling of de betrouwbaarheid van appellant buiten twijfel staat, maar of appellant een negatieve invloed kan hebben op de bedrijfsvoering. Vastgesteld moet worden dat AFM geen, althans onvoldoende, aandacht heeft geschonken aan die mogelijke negatieve invloed van appellant op de bedrijfsvoering van Amstel Capital Management B.V. Aldus ontbeert de beslissing op bezwaar een deugdelijke motivering. In dit kader overweegt het College tevens dat het toezichtsantecedent waarop AFM zijn oordeel heeft gebaseerd, inhoudende het voornemen van AFM van 12 juni 2003 tot oplegging van de last onder dwangsom dat appellant dient te stoppen met zijn activiteiten als beheerder van het fonds Decanter, samenhangt met de daaraan voorafgegane strafrechtelijke antecedenten die AFM eveneens ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing op bezwaar. Aangezien die samenhang voor AFM reden zou kunnen zijn om anders te oordelen over de mate van twijfel aan de betrouwbaarheid dan ingeval de drie antecedenten volledig los van elkaar zouden bestaan, ligt het op de weg van AFM om de mate van twijfel aan de betrouwbaarheid van appellant en zijn mogelijke negatieve invloed op de bedrijfsvoering ook in dat opzicht nader te motiveren. Daarbij moet tevens worden betrokken de stelling van appellant dat hij, ten tijde van het uitbrengen van genoemd voornemen, de gewraakte activiteiten al (nagenoeg) geheel had beëindigd.

6.5 Gezien het voorgaande is het College van oordeel dat de beslissing op bezwaar van 17 maart 2004, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb, niet berust op een deugdelijke motivering. Gelet hierop ziet het College aanleiding de aangevallen uitspraak van de rechtbank te vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het besluit van 17 maart 2004 gegrond te verklaren en dit besluit te vernietigen. Voorts ziet het College reden om AFM op te dragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

6.6 Het College acht termen aanwezig AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellant. De kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 805,-- in eerste instantie (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt). In hoger beroep komt daar € 644,-- bij (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Daarnaast dient AFM de door appellant betaalde griffierechten te vergoeden.

7. De beslissing

Het College

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 26 september 2005;

- verklaart het beroep van appellant tegen het besluit van AFM van 17 maart 2004 gegrond;

- vernietigt het besluit van 17 maart 2004;

- draagt AFM op opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellant tegen het besluit van 18 september 2003;

- veroordeelt AFM in de door appellant gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 1.449,--

(zegge: veertienhonderdnegenenveertig euro);

- bepaalt dat AFM de betaalde griffierechten van totaal € 341,-- (zegge: driehonderdeenenveertig euro) aan appellant

vergoedt.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. B. Verwayen en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2007.

w.g. C.M. Wolters w.g. M.B.L. van der Weele