CBb, 24-11-2005, nr. AWB 04/1057

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 04/1057 24 november 2005

17000 Warenwet

Uitspraak op het hoger beroep van:

The Health Store B.V., te Rotterdam, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 19 oktober 2004 in het geding tussen

appellante

en

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

Gemachtigde van The Health Store: B, werkzaam bij appellante.

Gemachtigde van de minister: drs. J.M. Cornax, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 2 december 2004, bij het College binnengekomen op 7 december 2004, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 19 oktober 2004 met kenmerk BC 04/714 PEE.

Bij brief van 1 maart 2004 heeft de Voedsel en Waren Autoriteit namens de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 13 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van appellante en de gemachtigde van de minister hun standpunten nader hebben toegelicht. Tevens zijn verschenen de directeur van appellante, A, en aan de zijde van de minister mr. L.A. van Herpen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Warenwet is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. waren: roerende zaken waaronder eetwaren, met inbegrip van kauwpreparaten andere dan tabak, en drinkwaren alsmede bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onroerende zaken.

(…)

d. verhandelen: het te koop aanbieden, uitstallen, tentoonstellen, verkopen, afleveren of voorhanden of in voorraad hebben van een waar;

(…)

3. Deze wet is ten aanzien van het voorhanden of in voorraad hebben van een waar niet van toepassing indien aannemelijk kan worden gemaakt dat de waar niet voor aflevering en indien het een technisch voortbrengsel betreft, tevens niet voor gebruik bestemd is. Voorts is deze wet ten aanzien van het afleveren van een waar niet van toepassing indien aannemelijk kan worden gemaakt dat het afleveren geschiedt ter vernietiging van de waar of om de waar in overeenstemming te brengen met regels, bij of krachtens deze wet met betrekking tot die waar gesteld.

(…)

Artikel 19

1. Het is voorts verboden:

a. eet- of drinkwaren te verhandelen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen;

(…)

Artikel 32a

1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

(…)

3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

(…)."

Ter uitvoering van artikel 32b van de Warenwet is in de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten (hierna: Boetebesluit) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, per overtreding de hoogte van de daarop gestelde boete vastgesteld. Op overtreding van het voorschrift van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet is in onderdeel A-2.1 van die bijlage een boete van € 680,- gesteld.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert een bedrijf dat omvat groothandel en kleinhandel - door middel van postorderverkoop - in vitamines, gezondheidsproducten en sportvoeding alsmede het geven van adviezen met betrekking tot deze producten.

- Ten tijde hier van belang kon op het internet een website (www.healthstore.nl) worden geraadpleegd waarvan deel uitmaakte een pagina genaamd "webshop", die informatie over producten (waaronder de prijs) en een bestelmogelijkheid bood. Op de website waren ook Algemene Voorwaarden opgenomen, waarbij in artikel 2, eerste lid, onder meer is vermeld dat indien een bestelling mondeling plaatsvindt, de schriftelijke bevestiging als bewijs van opdracht geldt en indien de bestelling per e-mail plaatsvindt, de overeenkomst tot stand komt na aanvaarding per e-mail.

Ten slotte werden op de website drie winkellocaties genoemd.

- Op 17 maart 2003 heeft een controleambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit de website geïnspecteerd en geconstateerd dat op de pagina "webshop" onder de respectievelijke pushbuttons "depressie" en "gezondheid" (dat laatste in de subcategorieën "prostaat" en "botontkalking") informatie (waaronder de prijs) is opgenomen over producten. Deze informatie heeft de strekking dat de genoemde producten nader omschreven gezondheidsklachten zouden verminderen dan wel een positief effect zouden hebben op de gezondheid.

- Op 15 april 2003 heeft de controleambtenaar de procuratiehouder van appellante, B, gehoord.

- Op basis van de bevindingen van de controleambtenaar is een op 12 mei 2003 gedagtekend proces-verbaal opgemaakt ter zake van overtreding van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet, dat vervolgens aan appellante is gezonden.

- Bij brief van 2 juni 2003 heeft B namens appellante gereageerd op het proces-verbaal. In deze reactie is onder meer gesteld dat levering van de op de website aangeboden producten achterwege is gebleven omdat het bedrijf op 13 december 2001 in vlammen is opgegaan, waarbij al die producten volledig zijn verbrand.

- Bij brief van 24 juni 2003 is namens de minister aan appellante het voornemen tot oplegging van een boete kenbaar gemaakt.

- Op 2 juli 2003 is een aanvullend proces-verbaal opgemaakt. Hierin heeft de controleambtenaar verklaard dat (-) uit de informatie van B is gebleken dat de website onder verantwoordelijkheid van appellante is gemaakt, (-) op de website tevens informatie over drie winkellocaties is opgenomen en (-) B in het op 15 april 2003 gehouden verhoor niets heeft verklaard omtrent de in de reactie van 2 juni 2003 vermelde brand waardoor de producten niet leverbaar zouden zijn.

- Bij besluit van 5 september 2003 heeft de minister appellante wegens overtreding van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, Warenwet een boete van € 680,- opgelegd.

- Nadat appellante daartegen bij brief van 2 oktober 2003 bezwaar heeft gemaakt, heeft op 25 november 2003 een hoorzitting plaatsgevonden, alwaar appelllante niet is verschenen.

- Bij besluit van 19 februari 2004 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.

- Tegen dat besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Vervolgens heeft de rechtbank op het beroep beslist bij de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard.

Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat, aangezien appellante de constateringen van de controleambtenaar noch de kwalificatie van de bedoelde producten als eetwaren betwist, het geschil zich toespitst op de vraag of van verhandelen in de zin van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, Warenwet sprake is. De rechtbank heeft voorts overwogen dat verhandelen in de zin van de Warenwet mede omvat het te koop aanbieden en dat derhalve het verbod van artikel 19 Warenwet ook ziet op het te koop aanbieden van eetwaren, waaraan de in dat artikel genoemde eigenschappen worden toegeschreven. Het op de onderhavige website aanbieden van producten, onder vermelding van een koopprijs en de wijze waarop deze producten kunnen worden besteld, is te koop aanbieden als bedoeld in artikel 1, eerste lid aanhef en onder d, van de Warenwet. De stelling van appellante dat het niet mogelijk was om de te koop aangeboden producten daadwerkelijk te bestellen omdat zij nimmer de beschikking over de producten had, doet daar niet aan af, aldus de rechtbank.

Niet is betwist dat appellante op haar website gebruik maakte van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. De minister heeft terecht geconcludeerd dat appellante artikel 19 van de Warenwet heeft overtreden, zodat de minister bevoegd was terzake een boete op te leggen. Het beroep van appellante op artikel 1, derde lid, van de Warenwet (abusievelijk aangehaald als artikel 3 van de Warenwet) kan niet tot een andere conclusie leiden, omdat de boete geen betrekking heeft op het in voorraad hebben van waren.

Ten aanzien van de boete-oplegging overweegt de rechtbank dat de minister een op schrift gesteld beleid heeft ontwikkeld met betrekking tot de vraag welke reactie moet volgen in een specifieke overtredingsituatie. Volgens dit beleid wordt bij ernstige of herhaalde overtreding alsmede bij onwil van de overtreder proces-verbaal opgemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat dit beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te boven gaat. Voorts stelt de rechtbank vast dat sprake is van een ernstige overtreding zodat overeenkomstig het beleid terecht proces-verbaal is opgemaakt. De gestelde omstandigheid dat na de brand niemand eraan heeft gedacht de website weg te halen, doet niet af aan appellantes verantwoordelijkheid voor de website en kan derhalve niet leiden tot een gegrond beroep op het ontbreken van verwijtbaarheid.

Ten aanzien van de hoogte van de boete stelt de rechtbank vast dat verweerder de boete in overeenstemming met de regelgeving heeft bepaald en oordeelt de rechtbank dat de boete, gelet op alle feiten en omstandigheden, niet onevenredig hoog is.

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

Appellante heeft, evenals in beroep, gesteld dat het in artikel 19 Warenwet bedoelde "verhandelen", waaronder het te koop aanbieden, gelet op artikel 1, eerste lid, onder d, van die wet betrekking heeft op een "waar", hetgeen blijkens artikel 1, eerste lid, onder a, Warenwet een "roerende zaak" is. Appellante is nimmer in het bezit geweest van de op de website beschreven producten, omdat de Nederlandse varianten van de Amerikaanse producten nog ontwikkeld moesten worden. Er is dan ook geen sprake is van roerende zaken en derhalve evenmin van verhandelen. Ter zitting van de rechtbank is bewijs aangeboden van de stelling dat appellante nimmer in bezit is geweest van de betreffende producten omdat het magazijn op 12 december 2001 geheel is afgebrand en bedoelde producten voordien noch nadien aan haar zijn geleverd, maar de rechtbank wilde daar geen kennis van nemen. Ter zitting van het College heeft appellante toegevoegd dat de website nooit heeft gefunctioneerd, op het moment van inspectie verouderd was (de prijzen van de producten waren in guldens vermeld) en dat zij het bestaan van de website simpelweg vergeten was.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het geschil spitst zich toe op de vraag of er onder de door appellante aangevoerde omstandigheden sprake is van verhandelen, waaronder te koop aanbieden, in de zin van artikel 19, eerste lid, Warenwet.

5.2 De stelling van appellante dat producten die in Nederland niet bestaan geen waren zijn in de zin van de Warenwet en reeds om die reden niet verhandeld kunnen worden in de zin van artikel 19, eerste lid, Warenwet houdt naar het oordeel van het College geen stand.

Niet betwist is dat de op de website van appellante genoemde producten - ook al zouden zij in Nederland niet op de markt (mogen) zijn - als zodanig bestonden en als handelswaar te koop werden aangeboden.

Ook de stelling dat van overtreding van het verbod van artikel 19, eerste lid, Warenwet geen sprake kan zijn omdat appellante de waren niet voorhanden of in voorraad had en derhalve niet over de waren kon beschikken, faalt. Naar het oordeel van het College is voor het kwalificeren van een handeling als het te koop aanbieden van waren niet vereist dat de aanbieder op het moment van het aanbod de beschikking heeft over de betreffende waren. Weliswaar kan het te koop aanbieden van waren waarover de aanbieder niet beschikt gevolgen hebben voor de afwikkeling van een vervolgens tot stand gekomen koopovereenkomst, bijvoorbeeld indien de aanbieder vervolgens niet in staat blijkt op het overeengekomen moment te leveren, maar dit doet aan de kwalificatie "te koop aanbieden" niet af. Het College wijst er in dit verband op dat het "te koop aanbieden" en "voorhanden of in voorraad hebben" in de definitiebepaling van het begrip verhandelen in artikel 1, aanhef en onder d, Warenwet, als van elkaar te onderscheiden, zelfstandige handelingen worden genoemd.

Ook de stelling van appellante dat artikel 19, eerste lid, Warenwet niet van toepassing is omdat de waren, voor zover zij daarover kon beschikken, niet voor aflevering bestemd waren in de zin van artikel 1, derde lid, van die wet, kan haar niet baten. Laatstgenoemd artikellid ziet op het voorhanden of in voorraad hebben van waren, terwijl appellante het daarvan te onderscheiden en gelet op het vorenstaande op zich zelf staand, te koop aanbieden wordt verweten.

Gelet op het vorenstaande komt aan het door appellante ook aan het College aangeboden bewijs van haar stellingen dat zij de betreffende producten nimmer heeft ingekocht en dat de producten (nog) niet bestonden omdat er Nederlandse varianten dienden te worden ontwikkeld, geen relevantie toe.

Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat er sprake is van overtreding van het verbod van artikel 19, eerste lid en onder a, Warenwet en dat de minister derhalve bevoegd was appellante een boete op te leggen.

5.3 Het College is voorts met de rechtbank van oordeel dat de door appellant aangevoerde omstandigheden - de website had feitelijk geen functie, heeft dat ook niet gehad en appellante was het bestaan ervan zelfs vergeten - niet leiden tot de slotsom dat de minister in het voorliggende geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen.

5.4 Ten aanzien van de hoogte van de boete overweegt het College dat deze in overeenstemming is met de wegens overtreding van het verbod van artikel 19 Warenwet aan de hand van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de daarbij behorende bijlage bepaalde boete.

De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. De Warenwet schrijft voor dat het bedrag van de boete wordt bepaald als voorzien in de bijlage als bedoeld in artikel 32b van de wet. Deze bijlage bevat een systeem van gefixeerde boetebedragen naar gelang de zwaarte van de overtreding. De wetgever heeft hier reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht.

Ingevolge artikel 32a, derde lid, van de Warenwet kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

Het College acht, in aanmerking genomen dat het hier gaat om overtreding in het kader van een bedrijfsuitoefening, van voorschriften welke zijn gesteld in het belang van de volksgezondheid, de in de bijlage vastgestelde boete van € 680,-- voor het soort gedraging als hier aan de orde, niet onevenredig hoog. Gelet op het door de wetgever gekozen stelsel van uniforme - niet al te hoge - boetebedragen, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan, moet - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid - sprake zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, wil gebruikmaking van de matigingsmogelijkheid geboden zijn. Naar het oordeel van het College doen dergelijke omstandigheden zich in dit geval niet voor en is er derhalve geen aanleiding om tot matiging over te gaan. Met de rechtbank meent het College dat het bedrag van de boete niet onevenredig hoog is.

5.5 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 november 2005.

w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Bruining