CBb, 04-02-2005, nr. AWB04/480, nr. AWB04/486

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nrs. Awb 04/480 en 04/486 4 februari 2005

15300 Telecommunicatiewet

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1) de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te Den Haag (hierna: OPTA),

appellante in zaak 04/480 en partij in zaak 04/486,

gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag, en

2) de gemeente Lelystad (hierna: Lelystad), appellante in zaak 04/486 en partij in zaak 04/480,

gemachtigden: mr. A.J.G. Murrer en mr. T.M. Holman, beiden werkzaam bij Lelystad,

tegen de uitspraak van 28 april 2004 van de rechtbank Rotterdam op het beroep van KPN Telecom B.V., te Den Haag, tegen een besluit van 21 december 2001 van OPTA.

Aan de behandeling van beide hoger beroepen is als partij deelgenomen door:

KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),

gemachtigde: mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam.

1. De procedures

Op 28 april 2004 heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) uitspraak gedaan op het beroep van KPN tegen een besluit van 21 december 2001 van OPTA. Bij dat besluit is het bezwaar van KPN tegen het besluit van 9 mei 2001 ongegrond verklaard, waarbij OPTA met verwijzing naar artikel 5.7, derde lid, juncto 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) heeft bepaald dat KPN de kosten moet dragen van het verleggen van interlokale ondergrondse kabels langs de voormalige Polderdreef in de gemeente Lelystad.

Op 7 juni 2004 heeft het College van OPTA een beroepschrift, tevens inhoudend een verzoek om versnelde behandeling ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen genoemde rechtbankuitspraak. Het hoger beroep van OPTA is geregistreerd onder nummer 04/480.

Op 9 juni 2004 heeft het College van Lelystad een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen dezelfde uitspraak. Het hoger beroep van Lelystad is geregistreerd onder nummer 04/486.

Op 30 juni 2004 heeft het College het verzoek om versnelde behandeling ingewilligd.

Bij brief van 6 juli 2004 heeft Lelystad de gronden van haar hoger beroep ingediend.

Op 5 augustus 2004 heeft KPN schriftelijk gereageerd op de hoger beroepschriften van OPTA en Lelystad.

Bij brief van 16 augustus 2004 is Lelystad in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de behandeling van het door OPTA ingestelde hoger beroep. Bij brief van 24 augustus 2004 heeft Lelystad te kennen gegeven van deze gelegenheid gebruik te maken.

Op 2 november 2004 heeft OPTA een nadere standpuntbepaling ingezonden.

Het College heeft de zaken ter behandeling gevoegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2004. Aldaar waren onder meer aanwezig de hierboven genoemde gemachtigden van partijen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Tw is ten tijde en voorzover hier van belang het volgende bepaald.

"Artikel 5.1

1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.

2. De in het eerste lid bedoelde verplichting strekt zich, behoudens artikel 5.3 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.

(…)

Artikel 5.3

1. (…)

2. Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.

3. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.

(…)

Artikel 5.7

1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.

2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.

3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing."

Artikel 37 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv) luidde tot 14 december 1998 als volgt.

"1. De houder van de concessie is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van de geconcessioneerde telecommunicatie-infrastructuur over te gaan, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.

2. In andere gevallen dan in het eerste lid bedoeld gaat de houder van de concessie slechts tot de daar bedoelde verplaatsing over indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.

3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten bedoeld in het tweede lid is het bepaalde in artikel 33, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- In verband met het herstructureren en bouwrijp opleveren van het gebied Langevelderslag ten behoeve van een woningbouwproject heeft Lelystad zich in december 1999 tot KPN gewend met het oog op het laten verleggen van ondergrondse kabels van KPN, gelegen langs de (toenmalige) Polderdreef.

- Bij faxbericht van 22 februari 2000 heeft Lelystad KPN, met verwijzing naar een telefoongesprek en eerdere correspondentie, medegedeeld dat KPN de door Lelystad gewenste werkzaamheden binnen een in overleg vast te stellen termijn moet uitvoeren.

- Bij brief van 20 maart 2000 heeft KPN Lelystad onder meer bericht dat de kosten voor de gewenste werkzaamheden

fl. 520.000,-- (€ 235.965,71) bedragen en heeft zij Lelystad verzocht om nadere informatie over onder andere de noodzaak van de verlegging, indien Lelystad de verlegging op kosten van KPN wil laten uitvoeren.

- Bij brief van 22 mei 2000 heeft Lelystad KPN onder meer het volgende medegedeeld.

"(…)

De verlegging van kabels (…) is noodzakelijk vanwege het oprichten van gebouwen en uitvoeren van werken door of vanwege onze gemeente. De gedoogplicht in deze rust eveneens op onze gemeente. Dit betekent dat artikel 5.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet van toepassing is.

Hoewel andere opties overwogen zijn, is naar onze mening verlegging noodzakelijk. In tegenstelling tot hetgeen u in uw brief aangeeft, is overeenstemming over het aanpassen van de bestaande infrastructuur en over de kostenverdeling niet noodzakelijk. Ontbreekt overeenstemming, dan kan de OPTA, ingevolge artikel 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet, terzake een beschikking geven. Nu de noodzaak van de verlegging naar onze mening evident is, zullen wij niet schromen de OPTA om een beschikking te verzoeken, indien daartoe aanleiding ontstaat.

(…)."

- Bij brief van 22 juni 2000 heeft KPN Lelystad onder meer het volgende bericht.

"(…)

Artikel 5.7 van de Telecommunicatiewet geeft een aantal criteria waaraan voldaan dient te zijn voor er sprake kan zijn van een kostenloze verlegging op grond van art. 5.7 eerste lid. (…)

Indien enige aanvrager van een verlegging een beroep wenst te doen op het betreffende artikel, dient vooraf een verzoek tot hantering van art. 5.7 eerste lid gedaan te worden, waarbij gemotiveerd is aangegeven dat aan alle vereisten wordt voldaan. Enkel en alleen een mededeling dat u voldoet aan de criteria om aanspraak te kunnen maken op artikel 5.7 eerste lid is volstrekt onvoldoende.

(…)

Pas als KPN Telecom over alle, voor toepassing van artikel 5.7 van belang zijnde gegevens beschikt, kan besloten worden tot hantering van het betreffende artikel.

(…)."

- Bij faxbericht van 16 augustus 2000 heeft Lelystad OPTA onder meer het volgende medegedeeld.

"(…)

Het punt van geschil tussen KPN en de gemeente is of artikel 5.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet van toepassing is op een bepaalde verlegging. Gemeente Lelystad wenst ten behoeve voor een woningbouwproject grond te verkopen aan een projectontwikkelaar. Gebruikelijk wordt uit te geven grond bouwrijp opgeleverd, hetgeen betekent dat er geen kabels of leidingen in de grond aanwezig dienen te zijn.

De gemeente meent dat het verleggen van de kabels in verband met het bouwrijp maken van de uit te geven grond te beschouwen is als een werk door of vanwege de gedoogplichtige als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid. KPN kan met deze visie echter niet instemmen en meent dat de gemeente de kosten van verlegging zou moeten dragen.

Ik heb vanwege het geschil, gemeend dat artikel 5.7, derde lid jo 5.3, tweede en derde lid, van toepassing zijn en heb derhalve KPN gevraagd om een schriftelijke kennisgeving, zodat de gemeente de OPTA kan verzoeken een beschikking te geven. Voordat het echter zover komt, zou ik eerst toch graag zeker weten, dat ik artikel 5.7, eerste lid, correct interpreteer.

Dit is de reden waarom ik mij tot u heb gewend voor advies.

Ik zou het bijzonder op prijs stellen te vernemen op welke wijze gemeente Lelystad met het geschil met de KPN zou moeten omgaan.

(…)."

- Bij brief van 4 oktober 2000 heeft Lelystad KPN onder meer het volgende medegedeeld.

"(…)

Op 22 juni jl. ontvingen wij van u een brief aangaande de herstructurering van de Polderdreef. Naar aanleiding van uw brief hebben wij de OPTA om advies gevraagd, waardoor de beantwoording van uw brief even op zich heeft laten wachten. (…)

(…) Omdat op de locatie waar uw kabels liggen woningen geprojecteerd zijn, is het laten liggen van de kabels niet mogelijk. Het verwijderen van een deel van de Polderdreef en het bouwrijp maken van de grond geschiedt vanwege de gemeente en zijn derhalve werken als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid van de Telecommunicatiewet.

Gezien het bovenstaande dragen wij u, op grond van artikel 5.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, op over te gaan tot het verplaatsen van de kabels van de KPN die aldaar gelegen zijn. De wijze van uitvoering van de verplaatsing is aangegeven op de u reeds toegezonden tekening (…). Omdat artikel 5.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet van toepassing is, dient de door ons opgedragen verplaatsing van de kabels voor uw rekening te geschieden.

Indien u niet in kunt stemmen met het dragen van de kosten, kunt u de OPTA verzoeken een beschikking te geven. (…)

Indien u bezwaar heeft tegen de verlegging zelf, kunt u daartegen bezwaar maken (…) bij ons college (…).”

- Bij brief van 15 november 2000 heeft KPN Lelystad medegedeeld dat Lelystad de kosten van de verplaatsing van de kabels dient te dragen.

- Op 14 december 2000 heeft Lelystad de brief van 15 november 2000 van KPN, door Lelystad aangemerkt als bezwaarschrift tegen de verdeling van de kosten van de verlegging van de kabels, doorgezonden aan OPTA.

- KPN en Lelystad zijn in maart 2001 overeengekomen dat KPN de kabels zal verplaatsen en dat Lelystad vooralsnog de helft van de hiermee verband houdende kosten zal vergoeden. Nadat in rechte is komen vast te staan wie de kosten moet dragen, zal verrekening plaatsvinden.

- Bij besluit van 9 mei 2001, verzonden op 14 mei 2001, heeft OPTA met verwijzing naar artikel 5.7, derde lid juncto artikel 5.3, tweede lid Tw zich bevoegd verklaard een beschikking te geven en bepaald dat KPN de kosten draagt van het verleggen van de interlokale kabels in het tracé van ongeveer vierhonderdvijftig meter langs de voormalige Polderdreef ten oosten van de Oostkaapsebrug in de gemeente Lelystad, onder afwijzing van hetgeen door partijen meer of anders is gevraagd.

- Bij brief van 25 juni 2001 heeft KPN bij OPTA bezwaar gemaakt tegen het besluit van 9 mei 2001.

- Bij besluit van 21 december 2001 heeft OPTA het bezwaar van KPN ongegrond verklaard.

- Bij brief van 30 januari 2002 heeft KPN bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 21 december 2001 van OPTA.

3. De aangevallen uitspraak

3.1 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van KPN gegrond verklaard en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen - aldus de rechtbank - in dit geval inhoudt dat het primaire besluit van 9 mei 2001 wordt herroepen en OPTA zich alsnog niet bevoegd verklaart kennis te nemen van het verzoek van 15 november 2000 tot geschilbeslechting. De rechtbank heeft bepaald dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht aan KPN moet vergoeden en heeft OPTA veroordeeld in de door KPN (in beroep) gemaakte proceskosten.

3.2 Uit bladzijde vier, tweede alinea, voorlaatste volzin, van de aangevallen uitspraak en uit de bepaling van de rechtbank dat haar uitspraak in de plaats treedt van "het vernietigde besluit" blijkt dat de rechtbankuitspraak mede strekt tot vernietiging van het besluit van 21 december 2001 van OPTA.

Het oordeel van de rechtbank omvat, voor zover hier van belang, de hierna weergegeven overwegingen. Waar in onderstaand citaat wordt gesproken van ‘verweerder’, ‘eiseres’ en ‘derdebelanghebbende’ worden daarmee achtereenvolgens OPTA, KPN en Lelystad aangeduid.

"De artikelen 5.7 en 5.3 van de Tw komen nagenoeg overeen met de artikelen 33 en 37 van de Wet op de telecommunicatievoorziening (Wtv), die van toepassing waren tot de invoering van de Tw met ingang van 15 december 1998. Uit het systeem van deze bepalingen vloeit voort dat als een situatie als bedoeld in 5.7, eerste lid, van de Tw (en daarvoor artikel 37, eerste lid, van de Wtv) aan de orde is en als aan de in het eerste lid gestelde voorwaarden is voldaan, de aanbieder op eigen kosten tot verplaatsing van kabels dient over te gaan. Deze verplichting vloeit rechtstreeks voort uit de wet. Het geven van een opdracht of het doen van een kennisgeving is niet vereist. In andere gevallen dient op grond van artikel 5.7, tweede lid, van de Tw (en daarvoor artikel 37, tweede lid, van de Wtv) degene die om verplaatsing verzoekt de kosten aan de aanbieder te vergoeden. Ingevolge artikel 5.7, derde lid, van de Tw kan bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid verweerder verzocht worden te beslissen over het geschil. Onder de Wtv was geschilbeslechting alleen bij gebrek aan overeenstemming over de kosten als bedoeld in het tweede lid aan verweerder opgedragen. Beslechting van geschillen over het eerste lid was onder de Wtv niet aan verweerder opgedragen, maar was ter competentie van de burgerlijke rechter.

De rechtbank staat voor de vraag welke betekenis de verwijzing in artikel 5.7, derde lid, van de Tw naar het eerste lid van dat artikel heeft voor het van overeenkomstige toepassing verklaren van de in artikel 5.3, tweede en derde lid, van de Tw neergelegde geschillenbeslechtingsregeling bij gebreke van overeenstemming over de kosten. Indien de wetgever hiermee heeft bedoeld de bestaande rechtsmachtverdeling te wijzigen en de beoordeling van geschillen over het eerste lid van artikel 5.7, van de Tw onder de bevoegdheid van verweerder te brengen, rijst de vraag of is bedoeld verweerder de bevoegdheid te geven te oordelen in geschillen over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, of dat het de bedoeling geweest is deze bevoegdheid te beperken tot geschillen over de kosten. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de wetgever de onder de Wtv bestaande rechtsmachtsverdeling heeft willen handhaven en de beoordeling van dergelijke geschillen bij de burgerlijke rechter heeft willen laten, zoals dat onder de Wtv het geval was.

Indien de wet(tekst), zoals hier het geval is, vragen oproept en verschillend uitgelegd kan worden, kan de bedoeling die de wetgever heeft gehad met (het wijzigen van) de redactie van een bepaling aanknopingspunten bieden voor de wijze waarop de wet(tekst) geïnterpreteerd moet worden.

Uit de Memorie van Toelichting bij de Tw blijkt dat de artikelen 5.7 en 5.3 van de Tw in hoofdlijnen de inhoudelijke voortzetting zijn van de artikelen 33 en 37 van de Wtv. Afgezien van terminologische en ondergeschikte redactionele aanpassingen stemmen deze artikelen nagenoeg overeen. Het enige relevante verschil is dat artikel 37, derde lid, van de Wtv de geschillenregeling van artikel 33 van de Wtv van overeenkomstige toepassing verklaarde bij gebreke van overeenstemming over de kosten bedoeld in het tweede lid van artikel 37, terwijl artikel 5.7, derde lid verwijst naar de kosten bedoeld in het eerste en tweede lid. De achtergrond van deze toevoeging is niet nader toegelicht. De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunten om de bedoeling die de wetgever met deze wijziging had te kunnen achterhalen.

Van een expliciete bedoeling het bestaande systeem van rechtsmachtverdeling te wijzigen is niet gebleken. Nu in de Memorie van Toelichting juist is aangegeven dat de hier aan de orde zijnde artikelen van de Tw in hoofdlijnen de inhoudelijke voortzetting van de Wtv vormen en gelet op de letterlijke tekst van artikel 5.7, derde lid, van de Tw, concludeert de rechtbank dat het van overeenkomstige toepassing verklaren van de geschilbeslechtingsprocedure van het tweede en derde lid van artikel 5.3 van de Tw zich beperkt tot geschillen over de kosten. Geschillen over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw vallen daar niet onder. Deze blijven ter competentie van de burgerlijke rechter.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet bevoegd is om over geschillen over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw te beslissen. Verweerder had zich derhalve onbevoegd moeten verklaren kennis te nemen van het door derdebelanghebbende aan hem doorgestuurde 'verzoek' te beslissen op het tussen eiseres en derdebelanghebbende bestaande geschil. Het bestreden besluit, waarbij verweerder zijn primaire besluit, waarin wel inhoudelijk is beslist op het verzoek, heeft gehandhaafd, kan daarom niet in stand blijven en dient vernietigd te worden wegens strijd met de wet. De rechtbank zal zelf voorzien en het primaire besluit van 9 mei 2001 herroepen onder onbevoegd verklaring van verweerder kennis te nemen van het verzoek.

Ingevolge artikel 8:71 van de Awb vermeldt de rechtbank dat de bij het geschil betrokken partijen een vordering bij de burgerlijke rechter kunnen instellen."

4. Het standpunt van OPTA

De gedoogplicht van artikel 5.1 Tw komt er op neer dat 'eenieder' verplicht is de aanleg, instandhouding en verplaatsing van telecomkabels in met name openbare gronden te gedogen. De gedoogplicht mag de eigendomsrechten van de gedoogplichtige niet onevenredig beperken. Noodzakelijke bouw- en infrastructuurprojecten moeten zonder belemmering of vertraging kunnen worden uitgevoerd. Om die reden staat tegenover de plicht om kabels te gedogen, in beginsel het recht om wanneer dat nodig is de kosteloze verlegging van die kabels te vorderen. Artikel 5.7, eerste lid, Tw bepaalt onder welke voorwaarden kosteloze verlegging van kabels dient plaats te vinden.

Het geschil in hoger beroep ziet op de bevoegdheidsverdeling ten aanzien van geschillen voortvloeiend uit artikel 5.7 Tw. Deze bepaling verschilt op een essentieel punt van haar voorganger, artikel 37 van de Wtv. OPTA stelt zich op het standpunt dat de wetgever in artikel 5.7, derde lid Tw met de verwijzing naar het eerste lid uitdrukkelijk heeft beoogd de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA als bedoeld in artikel 5.3 Tw ook van toepassing te verklaren op geschillen over de vraag wie de kosten van een verplaatsing van een telecomkabel dient te dragen. Deze bevoegdheid was onder de oude wet beperkt tot procedures over de hoogte van de kosten van verplaatsing, doordat artikel 37 Wtv alleen verwees naar de kosten bedoeld in het tweede lid en niet ook naar het eerste lid, zoals onder de Tw het geval is.

De tekst van de wet laat over de ruimere bevoegdheid van OPTA geen twijfel bestaan. Deze uitleg spoort bovendien met het wettelijk systeem, want waarom zou OPTA wel bevoegd zijn om in het kader van het toezicht op de naleving te oordelen over artikel 5.7, eerste lid Tw en niet als het gaat om een geschil over de juiste toepassing ervan. Een binnen artikel 5.7, eerste lid Tw te maken onderscheid, zoals voorgestaan door KPN, tussen geschillen over de vraag of de telecomaanbieder op eigen kosten tot verplaatsing dient over te gaan (de burgerlijke rechter bevoegd) en geschillen over de hoogte van die kosten (OPTA bevoegd) is niet zinvol. Immers, als vaststaat dat de kosten van verplaatsing in het licht van artikel 5.7 Tw voor rekening van de telecomaanbieder dienen te blijven, dan is er naar zijn aard geen geschil tussen de verzoeker en de telecomaanbieder over de hoogte van de kosten.

Niet valt in te zien dat de wetswijziging een kennelijke verschrijving is van de wetgever, zoals KPN betoogt.

Ook uit de parlementaire stukken met betrekking tot het op 18 oktober 2004 ingediende wetsvoorstel tot herziening van hoofdstuk 5 Tw kan volgens OPTA ondubbelzinnig worden afgeleid dat haar standpunt het juiste is. OPTA haalt onder meer uit het nader rapport (MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 5, p. 3) de volgende passage aan, waarin de Minister reageert op een opmerking uit het advies van de Raad van State:

"3. Rechtsbescherming

a. Naar het oordeel van de Raad dient in de toelichting uiteen te worden gezet waarom wordt gekozen voor twee gescheiden rechtswegen. Ik merk hierover op dat in het wetsvoorstel het bestaande systeem, waar zowel de OPTA als de kantonrechter een rol is toebedeeld, grotendeels wordt gecontinueerd. (…)

Artikel 5.8, eerste en tweede lid, bevat verplichtingen voor aanbieders om in bepaalde gevallen op eigen kosten kabels te verplaatsen op verzoek van de gedoogplichtige. In andere dan de daar genoemde gevallen moet een aanbieder ook kabels verplaatsen op verzoek van de gedoogplichtige, maar dan op kosten van de gedoogplichtige. Geschillen tussen gedoogplichtigen en aanbieders met betrekking tot artikel 5.8, eerste en tweede lid, zullen in het algemeen dan ook gaan over de vraag òf al dan niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder de aanbieder - en dus niet de gedoogplichtige - de kosten moet dragen. De vraag wie de kosten moet dragen valt daarom geheel samen met de vraag of de in artikel 5.8, eerste en tweede lid, genoemde voorwaarden zijn vervuld. Bij onenigheid over de vraag wie de kosten moet dragen, kan dit "geschil" aan de OPTA worden voorgelegd op grond van artikel 5.8, vijfde lid. Het is in deze zin dat de toelichting moet worden begrepen."

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat OPTA niet bevoegd zou zijn geschillen te beslechten over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid Tw en dat deze bevoegdheid bij uitsluiting zou zijn voorbehouden aan de civiele rechter.

OPTA concludeert dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en verzoekt de zaak daarheen terug te verwijzen, zodat alsnog inhoudelijk op de zaak kan worden beslist.

5. Het standpunt van Lelystad

Gelet op de tekst van artikel 5.7, derde lid, Tw en het ontbreken van aanknopingspunten in de parlementaire geschiedenis van de Tw die het standpunt van KPN kunnen ondersteunen, is het naar de mening van Lelystad uitdrukkelijk wel de bedoeling van de wetgever geweest om geschillenbeslechting tussen de aanbieder van een communicatienetwerk en een gedoogplichtige over de vraag wie de kosten bij verplaatsing moet dragen, bij OPTA onder te brengen.

De uitleg van de rechtbank, en ook die van KPN, welke inhoudt dat OPTA niet bevoegd is kennis te nemen van geschillen over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid Tw, leidt tot een bevoegdheidsverdeling tussen OPTA en de burgerlijke rechter die op geen enkele wijze kan worden gebaseerd op een bepaling uit de Tw.

Ook Lelystad pleit voor vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en terugverwijzing.

6. Het standpunt van KPN

KPN stelt zich op het standpunt dat de ingestelde beroepen ongegrond moeten worden verklaard en de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

KPN meent allereerst dat sprake is van een kennelijke verschrijving van de wetgever, in verband waarmee de procedure van artikel 5.3, tweede lid, Tw niet van toepassing is ten aanzien van een geschil over artikel 5.7, eerste lid Tw. Onder de Wtv was OPTA onmiskenbaar niet bevoegd tot beslechting van geschillen als thans in geding, terwijl uit niets blijkt dat de wetgever de geschilbeslechtende bevoegdheden van OPTA met betrekking tot graafrechten heeft willen verruimen. KPN stelt dat de parlementaire geschiedenis bij de artikelen 5.4 tot en met 5.9 Tw aantoont dat juist is beoogd het onder de Wtv bestaande systeem van bevoegdheidsverdeling op hoofdlijnen voort te zetten.

Zou de wetgever bewust een wijziging hebben bedoeld, dan zou hij bovendien hebben gekozen voor een aanpassing van de redactie van artikel 5.7, derde lid, Tw, daar waar artikel 5.3, tweede lid, Tw 'van overeenkomstige toepassing wordt verklaard'.

OPTA interpreteert laatstgenoemde bepaling verregaand in afwijking van de letterlijke tekst, door op de plaats van 'degene op wie een gedoogplicht…..rust' 'aanbieder van het netwerk' te lezen en vice versa. Deze lezing is bovendien niet in overeenstemming met de Aanwijzingen voor de Regelgeving (uitgave 1998), die in een dergelijke situatie het gebruik van de uitdrukking 'van toepassing met dien verstande' voorschrijft.

Anders dan OPTA meent KPN voorts dat een geschil bij OPTA niet door zowel de aanbieder als de gedoogplichtige aanhangig kan worden gemaakt, maar dat alleen de gedoogplichtige daartoe bevoegd is. In verband hiermede heeft OPTA dan ook ten onrechte de brief van Lelystad aan KPN van 4 oktober 2000 aangemerkt als een kennisgeving in de zin van artikel 5.3, tweede lid, Tw, waartegen door KPN bij brief van 15 november 2000 bedenkingen zouden zijn ingediend.

Subsidiair stelt KPN zich met een beroep op de wetsgeschiedenis van artikel 37 Wtv op het standpunt dat OPTA slechts bevoegd is te oordelen over de (redelijkheid van de) kosten van kabelverplaatsing. KPN weerspreekt de stelling van OPTA dat een geschil over enkel de kosten zich in de praktijk niet zou kunnen voordoen. KPN geeft als voorbeeld dat verplaatsingskosten in de ogen van de telecomaanbieder onredelijk hoog kunnen zijn als gevolg van door de gedoogplichtige gestelde eisen aan de verplaatsing. Aangezien daarover in het onderhavige geval geen verschil van mening bestaat, had OPTA zich onbevoegd moeten verklaren kennis te nemen van het geschil tussen KPN en Lelystad. De beoordeling of in een concreet geval aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw is voldaan dient aan de burgerlijke rechter (in kort geding) te worden voorgelegd.

Voorts herhaalt KPN de inhoudelijke grieven tegen het bestreden besluit met betrekking tot de uitleg van de in artikel 5.7, eerste lid, Tw te onderscheiden voorwaarden. Zo meent KPN dat Lelystad ten tijde van de uitvoering van de verplaatsingswerkzaamheden niet langer was aan te wijzen als gedoogplichtige. Voorts kan het bouwrijp maken van de grond niet worden aangemerkt als 'het uitvoeren van werken'. Ook zou de noodzaak van het verleggen van de kabels ten behoeve van het bouwrijp maken van de grond ontbreken.

Nu aan de voorwaarden niet is voldaan kan van KPN niet kan worden geëist dat zij de kabels in dit geval op eigen kosten verplaatst, zoals OPTA in het bestreden besluit heeft bepaald.

7. De beoordeling van de hoger beroepen

In deze hoger beroepszaken dient het College te beoordelen of de rechtbank terecht heeft uitgesproken dat OPTA niet bevoegd is om te beslissen over geschillen betreffende de vraag of in een bepaald geval aan de voorwaarden van toepassing van artikel 5.7, eerste lid, Tw voldaan is.

In aanmerking nemend dat het initiatief bij verplaatsingsverzoeken bij de gedoogplichtige ligt en dat de aanbieder in beginsel altijd verplicht is gevolg te geven aan zulke verzoeken, begrijpt het College het in de artikelen 5.3 en 5.7 Tw neergelegde systeem als volgt.

Indien een gedoogplichtige wenst dat een netwerkaanbieder zijn kabels verplaatst, zal hij zich tot deze netwerkaanbieder wenden. Doorgaans zal de gedoogplichtige daarbij zijn wensen kenbaar maken met betrekking tot de uitvoering en het tijdstip van de verplaatsing en een opvatting uitspreken over de vraag wie de kosten daarvan moet dragen.

Wanneer, al dan niet na overlegrondes, partijen het daar niet over eens worden, zal de netwerkaanbieder schriftelijk kenbaar dienen te maken hoe en wanneer hij invulling wil geven aan zijn verplichting tot verplaatsing van de kabels, of hij naar zijn oordeel verplicht is de kosten van de verplaatsing zelf te dragen en, zo neen, welk bedrag aan kosten met de werkzaamheden gemoeid zal zijn en bij de gedoogplichtige in rekening gebracht zal worden. Daarbij kan hij eventueel aangeven ten aanzien van bepaalde werkzaamheden wel en ten aanzien van andere werkzaamheden niet in te zien dat deze werkzaamheden noodzakelijk zijn en in verband daarmee preciseren welke kosten wel en welke kosten niet bij de gedoogplichtige in rekening gebracht worden.

Indien de gedoogplichtige zich met het aldus door de netwerkaanbieder ingenomen standpunt niet kan verenigen, kan hij zich op grond van het van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 5.3, tweede lid, tweede volzin, tot OPTA wenden met het verzoek een beschikking te geven.

Indien het gebrek aan overeenstemming betrekking heeft op de vraag of de netwerkaanbieder de kosten van de verplaatsing dient te dragen, zal OPTA bij zijn beschikking hierover moeten oordelen. Indien de onenigheid ziet op de hoogte van de kosten, zal OPTA het bedrag daarvan moeten vaststellen.

Het betoog dat deze regeling afwijkt van het voorheen in de Wtv neergelegde stelsel en dat in de wetsgeschiedenis deze afwijking onvoldoende helder gemarkeerd of gemotiveerd zou zijn en dat daarom aan het oude stelsel zou moeten worden vastgehouden, overtuigt het College niet. Naar het oordeel van het College is de betekenis van de bewoordingen van de artikelen 5.3 en 5.7 Tw duidelijk en dient daaraan dus te worden vastgehouden. Bovendien moet blijkens het recentelijk bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel tot 'Wijziging van de telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken' voor de toekomst toch met de introductie van weer een derde, afwijkende regeling rekening worden gehouden, hetgeen de wenselijkheid om aan het oude stelsel vast te houden sterk beperkt.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de uitspraak van de rechtbank, als gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de artikelen 5.3 en 5.7 Tw, niet in stand kan blijven. De hoger beroepen zijn derhalve gegrond, de bestreden uitspraak zal worden vernietigd.

Zoals hiervoor uiteengezet, kan naar het oordeel van het College naar huidig recht slechts de gedoogplichtige en niet de netwerkaanbieder bij OPTA een verzoek indienen om een beschikking te geven.

Hoewel Lelystad bij OPTA niet met zoveel woorden een dergelijk verzoek heeft ingediend, staat blijkens de stukken vast dat Lelystad feitelijk het geschil aan OPTA heeft voorgelegd en ook de partij is geweest die erop aan gestuurd heeft dat OPTA een beschikking zou geven.

Lelystad heeft daarvoor, naar het lijkt in overleg met OPTA, een vorm gekozen die daartoe in het licht van de hierboven uiteengezette betekenis van de artikelen 5.3 en 5.7 Tw ongeschikt moet worden geacht.

Gelet op een en ander ligt het in de rede dat de rechtbank, als zich bij een nadere bestudering van de zaak geen andere feiten aandienen, tot de conclusie zal komen dat de handelingen van Lelystad als indiening van een verzoek geduid mochten en moesten worden en dat OPTA, ook al ging zij van een andere lezing uit, derhalve wel degelijk bevoegd geweest is het besluit van 9 mei 2001 te nemen.

In het licht daarvan ziet het College, nu de rechtbank nog niet aan een materiële beoordeling van de zaak is toegekomen, geen grond om de zaak zelf af te doen en zal het de zaak met toepassing van artikel 28, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbbo) naar de rechtbank terugwijzen.

Nu van Lelystad abusievelijk geen griffierecht geheven is, bestaat geen grond voor toepassing van artikel 27, eerste lid, Wbbo.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep.

8. De beslissingen

Het College:

- verklaart gegrond het hoger beroep van OPTA in de zaak 04/480 en van Lelystad in de zaak 04/486;

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. F. Stuurop, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2005.

w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen