CBb, 16-12-2004, nr. AWB03/931

Appellante heeft bij brief van 8 augustus 2003, bij het College binnengekomen op

In de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 2

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.”

De oorspronkelijk bij beschikking van (destijds) de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 23 december 1963 (Stcrt. 1963, nr. 251) in het leven geroepen verplichting tot deelneming in het bedrijfspensioenfonds voor het horecabedrijf wordt ingevolge artikel 39, derde lid, Wet Bpf 2000 aangemerkt als een verplichtstelling op grond van artikel 2, eerste lid voornoemd. In onderdeel II van het verplichtstellingsbesluit, zoals dit luidt sedert de wijziging bij besluit van 21 juni 2001 (Stcrt. 2001, nr. 120), is onder meer het volgende bepaald:

“(…) de deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf (…), verplicht te stellen voor de werknemers wordende ten deze verstaan onder:

werknemer: degene, die in loondienst is van een werkgever, (…)

(…)

werkgever: de natuurlijke of rechtspersoon, die een onderneming exploiteert, als bedoeld in artikel 2, eerste lid*) van het Instellingsbesluit Bedrijfschap Hotel-, Restaurant-, Café- en Pension- en Kamerverhuurbedrijf en aanverwante bedrijven, (…), met dien verstande, dat de verplichtstelling van de deelneming is beperkt tot werknemers werkzaam in ondernemingen, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van genoemd besluit, en afdelingen van zodanige ondernemingen, waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf wordt uitgeoefend als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van genoemd Instellingsbesluit;

De rechtbank heeft haar uitspraak gebaseerd op de ter zitting door appellante afgelegde verklaring dat de verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds wordt bepaald aan de hand van de daadwerkelijke inschrijving bij het bedrijfschap. In het voorliggende geval kan niet worden vastgesteld sinds wanneer het eetcafé – zijnde de inschrijfplichtige, zoals het bedrijfschap bij schrijven van 14 maart 2003 heeft geconcludeerd – wordt geëxploiteerd. Nu X nog steeds is ingeschreven in het register van het bedrijfschap en voorts niet duidelijk is op welke wijze en op welk tijdstip de inschrijving van het eetcafé vorm zal krijgen, berust het bestreden besluit, naar het oordeel van de rechtbank, op onvoldoende feitelijke grondslag en moet het derhalve wegens strijd met het in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel worden vernietigd.

Appellante heeft in hoger beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de beslissing op bezwaar op onvoldoende feitelijke grondslag berust. De verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds is gekoppeld aan de inschrijfplicht bij het bedrijfschap. Vanaf het begin van de procedure heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat deelneming in de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds verplicht is voor werknemers in het horeca-gedeelte van X (zijnde het eetcafé) vanwege de voor dit gedeelte van de onderneming bestaande inschrijfplicht. Zulks is ook door het bedrijfschap geconcludeerd bij schrijven van 14 maart 2003 naar aanleiding van het verzoek van X tot uitschrijving uit het register van het bedrijfschap. Appellante heeft in haar schrijven van 23 mei 2003 aan de rechtbank uitgelegd dat zij de conclusie van het bedrijfschap zo interpreteert dat de uitschrijving van X met terugwerkende kracht plaatsvindt, behalve in zoverre deze het door X geëxploiteerde eetcafé betreft. De inschrijving van X blijft derhalve in stand.

Appellante is er voorts steeds vanuit gegaan dat de datum van aanvang van de inschrijfplicht van het eetcafé was gelegen op de begindatum van de exploitatie van de onderneming (X), zijnde 1 januari 1971. De juistheid van dit uitgangspunt is bevestigd door het bedrijfschap, dat bij schrijven van 19 juni 2003 heeft opgemerkt dat niet is gebleken dat de exploitatie van het eetcafé op een andere datum is aangevangen dan 1 januari 1971, zodat de inschrijfplicht vanaf dat moment bestond. Uit de onduidelijkheid die ten tijde van de behandeling van het geschil door de rechtbank bestond over de wijze en het moment waarop aan de inschrijving van het eetcafé zal worden vormgegeven, kan niet worden afgeleid dat op X geen verplichting tot deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds rust. Het oordeel van het bedrijfschap laat immers de inschrijving van X onverlet.

Ter zitting heeft appellante hieraan toegevoegd dat in algemene zin geldt dat ter voorkoming van werkingssfeerconflicten met andere pensioenverzekeraars, onderling afspraken zijn gemaakt over samenloop van pensioenverzekeringen. Het respecteren van elkaars werkingssfeer is daarbij het uitgangspunt. Als het gaat om een horeca-onderneming die of een onderdeel van een onderneming dat horeca-acitiviteiten uitvoert, vallen de “horeca-werknemers” onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds voor het horecabedrijf. Appellante is zeer terughoudend in het verlenen van vrijstellingen; werknemers die onder haar werkingssfeer vallen, dienen in principe in het bedrijfstakpensioenfonds te worden opgenomen. Op dit moment worden er voornamelijk verplichte vrijstellingen verleend. Onverplichte vrijstelling (afwikkelingscompensatie) voor groepen van personen is nog wel mogelijk.

In dit geval geldt dat de onverplichte vrijstelling die in het verleden is verleend aan 11 met name genoemde werknemers, gebaseerd was op een bijzondere omstandigheid, te weten de omstandigheid dat de afwikkeling van de bestandsvergelijking uit 1995, waaruit voor de eerste maal bleek dat X verplicht diende te worden aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds, lange tijd in beslag heeft genomen. Dit, in combinatie met het feit dat door X reeds was voorzien in een pensioenregeling voor de desbetreffende werknemers, heeft geleid tot de vrijstelling van het toen bij X werkzame horecapersoneel. Uit de bewoordingen van de afwikkelingsvrijstelling blijkt dat in beginsel al het horecapersoneel van X onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds valt en dat derhalve degenen die niet onder de afwikkelingsvrijstelling van 1999 vallen, verplicht dienen deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Appellante acht – mede gelet op het door de werkgever genoemde personeelsverloop en de omstandigheid dat vanwege de eerdere vrijstelling van X verlangd kan worden dat zij zich de vraag stelt bij welk pensioenfonds haar horecapersoneel moet worden aangesloten – geen gerechtvaardigd belang aanwezig voor het verlenen van vrijstelling.

Het College zal allereerst ambtshalve ingaan op de vraag of het bevoegd is te oordelen over het door appellante ingesteld hoger beroep

Ingevolge artikel 20, eerste lid, juncto de bijlage bij de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), zoals luidend ten tijde van de aangevallen uitspraak, konden een belanghebbende en het bestuursorgaan bij het College hoger beroep instellen tegen een rechtbankuitspraak inzake een besluit, genomen op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna: Wet Bpf). De Wet Bpf is met ingang van 1 januari 2001 ingetrokken en vervangen door de Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 628 en 629). Ingevolge artikel XXI van de Verzamelwet sociale verzekeringen 2003 (hierna: Verzamelwet) is de vermelding van de Wet Bpf in de bijlage bij de Wbbo eerst met ingang van 1 januari 2004 vervangen door vermelding van de Wet Bpf 2000 (Stb. 2003, 544 en 545), zodat het noodzakelijk is om vast te stellen welke instantie bevoegd moet worden geacht in hoger beroep te oordelen over besluiten op grond van de Wet Bpf 2000 genomen in de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2004.

Het College overweegt hieromtrent als volgt. Indien de wetgever bij invoering van de Wet Bpf 2000 zou hebben beoogd voor een andere inrichting van de rechtsbescherming te kiezen dan onder de Wet Bpf gold, had het in de rede gelegen dat dit in de parlementaire stukken behorend bij de Wet Bpf 2000 zou zijn vermeld en gemotiveerd. In dat geval zou het tevens voor de hand hebben gelegen dat uit de parlementaire stukken behorend bij de Verzamelwet zou zijn gebleken dat (en waarom) de wetgever van de eerder gemaakte keuze is teruggekomen. In de parlementaire stukken van beide wetten wordt echter niet ingegaan op een mogelijke wijziging dan wel herziening van die wijziging van de rechtsbescherming. Dat de Wet Bpf pas sinds 1 januari 2004, bij inwerkingtreding van de Verzamelwet, is opgenomen in de bijlage bij de Wbbo, berust, naar het oordeel van het College dan ook niet op een bewuste keuze maar is het gevolg van een wetstechnische omissie ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet Bpf 2000. Het College acht zich dan ook bevoegd in hoger beroep te oordelen over besluiten op grond van de Wet Bpf 2000 genomen in de periode 1 januari 2001 tot 1 januari 2004, en daarmee over het door appellante ingestelde beroep.

Blijkens de - weergave van de - uitspraak waarvan beroep, is de rechtbank ervan uitgegaan dat verplichte deelneming in het onderhavige bedrijfstakpensioenfonds afhankelijk is van de (datum van) inschrijving bij het bedrijfschap. Appellante heeft in hoger beroep terecht aangevoerd dat de verplichte deelneming in haar bedrijfstakpensioenfonds niet wordt bepaald door de inschrijving maar door de inschrijvingsplicht bij het bedrijfschap en derhalve door de aard van de ondernemingsactiviteiten. Dit volgt uit onderdeel II van het verplichtstellingsbesluit en de daarin opgenomen verwijzing naar artikel 2, eerste lid, van het Instellingsbesluit van het bedrijfschap.

Het beroep is in zoverre gegrond.

Het vorenstaande brengt echter nog niet mee dat het bestreden besluit rechtmatig is. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Vaststaat dat in het gebouw van X ten tijde van het nemen van het bestreden besluit horeca-activiteiten werden uitgeoefend. Appellante en X hebben tegen de achtergrond van het verplichtstellingsbesluit wisselende standpunten ingenomen met betrekking tot de kwalificatie van die activiteiten. In hoger beroep heeft X verklaard dat haar horeca-activiteiten voorzover bestaand in het verstrekken van drank tijdens culturele activiteiten, uitsluitend toegankelijk zijn na aanschaf van een toegangsbewijs voor de culturele activiteiten, geen onderwerp zijn van reclame en geen zelfstandige publiekstrekker vormen. Uitgaande van de juistheid van deze - niet weersproken - verklaring, komt het College tot de slotsom dat de hier aan de orde zijnde horeca-activiteiten slechts een bijkomstig karakter hebben en dan ook niet te beschouwen zijn als verstrekking van dranken als bedrijf in de zin van artikel 2, eerste lid, en onder b, van het Instellingsbesluit.

De horeca-activiteiten die X met de exploitatie van het eetcafé verricht, hebben daarentegen wel een zekere zelfstandigheid en zijn bepalend voor het karakter van de onderneming. Uit de openingstijden (onafhankelijk van culturele activiteiten), de publieke herkenbaarheid en afzonderlijke toegankelijkheid, blijkt dat het eetcafé als een functioneel en organisatorisch zelfstandig onderdeel van de onderneming aan het economisch verkeer deelneemt. Met de exploitatie van het eetcafé is X te beschouwen als een onderneming bedoeld in voornoemde bepaling en daarmee als “werkgever’ zoals gedefinieerd in onderdeel II van dat besluit. Het eetcafé dient te worden beschouwd als een in onderdeel II bedoelde afdeling van een onderneming waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf wordt uitgeoefend als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Instellingsbesluit van het bedrijfschap. Hieruit volgt dat de verplichte deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds, eveneens op grond van het bepaalde onder II van het Instellingsbesluit, beperkt was en is tot de werknemers van X werkzaam in het eetcafé.

Het College stelt vast dat appellante onvoldoende heeft onderzocht voor welke (groep van) werknemers de verplichte deelneming in haar bedrijfstakpensioenfonds geldt en het verzoek om vrijstelling relevant is. De niet nader onderbouwde, eerst in hoger beroep aangevoerde stelling dat met “de in het horeca-gedeelte van X werkzame werknemers” van aanvang af werd bedoeld “de werknemers van het eetcafé”, acht het College ontoereikend. Het bestreden besluit is derhalve onvoldoende (kenbaar) gericht op de beoordeling van het verzoek om vrijstelling van verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van de werknemers op wie een dergelijke plicht ook van toepassing is.

Het vorenoverwogene brengt het College tot de conclusie dat het bestreden besluit wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel (artikel 7:12, eerste lid, Awb) niet in stand kan blijven. Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat dit besluit moet worden vernietigd, zij het dat het College op andere gronden dan de rechtbank tot dit oordeel komt. Het College zal daarom de aangevallen uitspraak in zoverre bevestigen, met verbetering van de gronden waarop zij rust.

In verband met de door appellante opnieuw te nemen beslissing op bezwaar overweegt het College als volgt.

Appellante heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat in dit geval slechts artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit aan de orde is en dat haar in dit kader beleidsvrijheid toekomt. De door appellante in dit kader uiteengezette beleidsuitgangspunten, inhoudend dat mede uit een oogpunt van draagkracht van haar pensioenfonds slechts tot “onverplichte” vrijstelling wordt overgegaan, indien voor de betrokken werknemer(s) reeds is voorzien in een gelijkwaardige pensioenregeling en bovendien sprake is van bijzondere omstandigheden, zijn naar het oordeel van het College niet kennelijk onredelijk.

Bij de toepassing van dit beleid in het onderhavige geval zal appellante mede acht moeten slaan op de - mede door haar besluitvorming - langdurige onzekerheid met betrekking tot de omvang van de groep werknemers van X, die onder de verplichte deelneming - en daarmee het vrijstellingsverzoek - valt, de duur van de arbeidsverhouding met X en de uit dien hoofde opgebouwde en bij het pensioenfonds PGGM ondergebrachte pensioenaanspraken van die werknemers en het belang van X bij het voorkomen van voor haar en voor de betrokken werknemers nadelige financiële gevolgen, waaronder – tijdelijke – dubbele premiebetaling.

Het College gaat er in dit verband van uit, dat appellante voorafgaand aan de nieuwe beslissing op bezwaar onder meer in verband met de door haar geschetste mogelijkheid van premierestitutie en/of waarde-overdacht overleg zal voeren met PGGM en de uitkomst van dat overleg mede aan die beslissing ten grondslag zal leggen.

Nu het beroep van appellante slechts gedeeltelijk gegrond is en de uitspraak gedeeltelijk in stand wordt gelaten, zal zij op grond van artikel 24, derde lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie het verschuldigde griffierecht van € 348,- (zegge: driehonderdachtenveertig euro) moeten voldoen.

Op grond van al het vorenstaande wordt beslist als volgt.

Het College: