CBb, 23-04-2004, nr. AWB02/1746

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/1746 23 april 2004

18400 Gaswet

Uitspraak in de zaak van:

1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden,

2. Vereniging van Nederlandse Chemische Industrie, te Leidschendam,

3. Vereniging FME-CWM, te Zoetermeer,

appellanten,

gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,

tegen

de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, te Den Haag, verweerder,

gemachtigde: mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag.

Aan dit geding nemen als derde-belanghebbenden tevens deel:

a. N.V. Nederlandse Gasunie, te Groningen,

gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. B.J. van Dijk, advocaten te Den Haag,

b. Productschap Tuinbouw, te Zoetermeer,

c. Land- en Tuinbouworganisatie Nederland, te Den Haag,

gemachtigde: mr. I. Brinkman, advocaat te Rotterdam.

1. De procedure

Op 10 oktober 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 augustus 2002, kenmerk 100554/93.

Bij dat besluit heeft verweerder beslist op bezwaren van onder meer appellanten tegen zijn besluit van 20 december 2001. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder op grond van artikel 13, derde lid, van de Gaswet aan de N.V. Nederlandse Gasunie (hierna: Gasunie) een bindende aanwijzing opgelegd.

Op 13 november 2002 hebben appellanten de gronden waarop het beroep berust bij het College ingediend.

Vervolgens hebben de derde-belanghebbenden desgevraagd verklaard dat zij als partij aan het geding wensen deel te nemen.

Bij brief van 24 januari 2003 heeft verweerder het College de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 9 april 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 9 mei 2003 hebben appellanten zich uitgelaten over hun procesbelang.

Bij beschikking ingevolge artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 12 september 2003 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van bepaalde (delen van) door verweerder overgelegde producties gerechtvaardigd is te achten.

Bij brief van 9 oktober 2003 hebben appellanten het College geen toestemming gegeven om uitspraak te doen mede op grond van de stukken waarvan zij op grond van artikel 8:29 Awb geen kennis kunnen nemen.

Op 26 januari 2004 heeft Gasunie het College haar zienswijze doen toekomen.

Op 12 maart 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Gaswet (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang:

"Artikel 12

1. Een gastransportbedrijf is verplicht jaarlijks voor 1 oktober een indicatie bekend te maken van de tarieven en de voorwaarden die het bedrijf in het volgende kalenderjaar voornemens is te hanteren voor het verrichten van transport van gas en van de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten.

2. Onder de in het eerste lid bedoelde diensten wordt in ieder geval verstaan het aanpassen van de benuttingsgraad.

3. Het gastransportbedrijf voert overleg met representatieve organisaties van netgebruikers over de indicatieve tarieven en voorwaarden.

4. Het gastransportbedrijf zendt de in het eerste lid bedoelde informatie aan de directeur-generaal en de directeur.

Artikel 13

1. De directeur stelt richtlijnen vast. Bij het vaststellen van richtlijnen houdt de directeur rekening met het belang van het bevorderen van het handelsverkeer en het bevorderen van het doelmatig handelen van gastransportbedrijven en netgebruikers. De richtlijnen worden bekendgemaakt in de Staatscourant.

2. Het gastransportbedrijf neemt de richtlijnen in acht bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden.

3. De directeur kan een gastransportbedrijf bindende aanwijzingen geven met betrekking tot de indicatieve tarieven en voorwaarden.

(…)

Artikel 14

1. Een gastransportbedrijf is verplicht, in voorkomend geval tezamen met een verwant bedrijf, met degene die daarom verzoekt te onderhandelen over het verrichten van het transport van gas met behulp van zijn gastransportnet en van één of meer installaties van het verwante bedrijf, voor zover het gebruik van die installaties noodzakelijk is voor het transport.

2. Op de grondslag van hetgeen als gevolg van het eerste lid is overeengekomen, wordt het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht.

3. Toepassing van het eerste en het tweede lid geschiedt op voorwaarden die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn.

(…)"

De totstandkomingsgeschiedenis van de Wet vermeldt met betrekking tot artikelen 12 en 13 van de Wet (Kamerstukken II 1999/2000, 26 463, nr. 63):

"Met dit amendement worden de amendementen met de nrs. 35, 42 en 44 geïntegreerd. Met de voorgestelde regeling wordt een effectieve toegang tot de gasnetten gewaarborgd. Teneinde de administratieve lasten te beperken is, in afwijking van het gestelde in amendement nr. 35, niet langer gekozen voor een systeem waarbij alle indicatieve tarieven door de directeur-generaal worden vastgesteld. In plaats daarvan is gekozen voor een systeem waarbij representatieve organisaties in een vroegtijdig stadium worden betrokken bij de door het gastransportbedrijf vast te stellen indicatieve tarieven en voorwaarden. Tijdens dit overleg gesignaleerde knelpunten kunnen door partijen ter beoordeling worden voorgelegd aan de directeur-generaal van de Nma. Indien nodig kan de directeur-generaal het gastransportbedrijf door middel van een bindende aanwijzing verplichten tot aanpassing van de indicatieve tarieven en voorwaarden."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 30 augustus 2001 heeft verweerder, op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet, Richtlijnen Gastransport voor het jaar 2002 vastgesteld (Staatscourant 2001, nr. 168, hierna: de richtlijnen).

- In de richtlijnen is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 2

1. Gastransportbedrijven bieden aan netgebruikers in ieder geval als basisdienst een gegarandeerde transportdienst aan.

2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, biedt Gasunie in ieder geval de navolgende basisdiensten aan:

a. backhaul dienst;

b. flexibiliteitsdienst; en

c. kwaliteitsconversie.

(…)

5. Onder een flexibiliteitsdienst als bedoeld in het tweede lid, onder b wordt ten minste verstaan: een dienst die voorafgaand aan een balanceringsperiode wordt overeengekomen en waarmee een gastransportbedrijf netgebruikers in staat stelt om:

a. hun positie in evenwicht te brengen zonder dat er sprake is van netto gas-levering door het gastransportbedrijf aan die netgebruikers, en/of

b. de contractueel vastgelegde tolerantiewaarde te overschrijden, dan wel die tolerantiewaarde te vergroten.

Artikel 7

1. De indicatieve voorwaarden van Gasunie voorzien in de mogelijkheid dat netgebruikers onderling hun posities in evenwicht brengen door deze posities, of delen daarvan te verhandelen, dan wel op een andere geschikte wijze in evenwicht te brengen.

2. De indicatieve tarieven en voorwaarden van Gasunie voorzien erin dat de kosten die Gasunie maakt om (dreigend) verlies van systeemintegriteit te voorkomen of te herstellen worden toegerekend aan netgebruikers wier positie niet in evenwicht is, voor zover deze kosten aan hen toerekenbaar zijn. Daarbij staat het Gasunie vrij om deze kosten door te berekenen aan alle netgebruikers wier positie niet in evenwicht is of slechts aan de netgebruikers wier positie niet in evenwicht is en die bijdragen aan het (dreigend) verlies van systeemintegriteit.

Artikel 14

1. De indicatieve tarieven van de gastransportbedrijven zijn per afzonderlijke basisdienst gebaseerd op de efficiënte economische kosten die toerekenbaar zijn aan het produceren van de desbetreffende basisdienst.

2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, komen de aan de basisdienst ‘backhaul’ toerekenbare kostenvoordelen uitsluitend ten gunste van de tarieven voor die basisdienst.

3. Onderscheid in tarieven tussen basisdiensten met verschillende looptijden of tussen basisdiensten met verschillende balanceringsperioden vindt zijn grondslag uitsluitend in de aan die verschillen in looptijd of balanceringsperiode toe te rekenen kosten."

- Bij brief van 28 september 2001 heeft Gasunie verweerder geïnformeerd over de indicatieve voorwaarden en voorwaarden voor het jaar 2002.

- Bij brief van 8 november 2001 heeft verweerder Gasunie een ontwerp van een bindende aanwijzing op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet, toegestuurd.

- Appellanten hebben samen met de Vereniging Vrijhandels Organisatie Elektriciteit en Gas verweerder verzocht Gasunie een bindende aanwijzing te geven. Ook derde-belanghebbenden sub b en sub c hebben een dergelijk verzoek aan verweerder gedaan.

- Nadat Gasunie op het ontwerp bindende aanwijzing had gereageerd, heeft verweerder bij besluit van 20 december 2001 aan Gasunie een bindende aanwijzing gegeven. De aanwijzing houdt onder meer in dat de tarieven van Gasunie voor transport en kwaliteitsconversie voor ieder van de komende vier jaren (dat wil zeggen 2002, 2003, 2004 en 2005) telkens zullen dalen met een nominaal percentage van 5,0 procent. Dezelfde aanwijzing geldt ten aanzien van gehanteerde boetes.

- Zowel appellanten als de derde-belanghebbenden hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Bij besluit van 15 februari 2002 heeft verweerder het besluit van 20 december 2001 op enkele onderdelen ambtshalve gecorrigeerd.

- Op 10 april 2002 zijn de bezwaarmakers gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Tegen dit besluit hebben de derde-belanghebbenden sub b en c zelf ook beroep bij het College ingesteld, welk beroep is geregistreerd onder AWB 02/1712.

- De statutaire doelstelling van appellante sub 3 luidt als volgt:

"Het doel van de vereniging is de behartiging van de (collectieve en individuele) sociale, economische en technische belangen van de grote, middelgrote en kleine industriële ondernemingen in de metaal-, kunststof-, elektronica- en elektrotechnische industrie en aanverwante sectoren."

3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder

In het bestreden besluit heeft verweerder het volgende overwogen naar aanleiding van het bezwaar van Gasunie dat hij niet bevoegd is het wettelijk regime van onderhandelde toegang om te vormen tot een regime van gereguleerde toegang:

"Beoordeling bezwaar a: onderhandelde toegang

12. De artikelen 12 t/m. 17 Gaswet bevatten een zogeheten stelsel van onderhandelde toegang. Ingevolge artikel 12 Gaswet is een gastransportbedrijf verplicht om jaarlijks voor 1 oktober een indicatie bekend te maken van de tarieven en voorwaarden die het bedrijf in het volgende kalenderjaar voornemens is te hanteren voor het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten. Artikel 14 Gaswet verplicht gastransportbedrijven vervolgens om met degene die daarom verzoekt te onderhandelen over het verrichten van transport van gas met behulp van zijn gastransportnet. De indicatieve tarieven en voorwaarden zoals bedoeld in artikel 12 Gaswet vormen uitgangspunt van die onderhandelingen. Partijen zijn in die onderhandelingen in beginsel vrij, zij het dat ingevolge artikel 14, derde lid de uiteindelijk overeengekomen contractsvoorwaarden redelijk, transparant en niet-discriminerend dienen te zijn. Op grondslag van de uitkomsten van die commerciële onderhandelingen wordt vervolgens het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht. Dit stelsel maakte in de kern reeds onderdeel uit van het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Gaswet (TK 26 463, nr. 1-2, de artikelen 4 en 5).

13. Reeds tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de vaste Kamercommissie voor Economische Zaken bleek dat alle kamerfracties vraagtekens plaatsten bij dit stelsel. Alle fracties bepleitten een meer of minder streng stelsel van gereguleerde toegang. In dit stadium tekende zich brede steun af voor een voorstel van de Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), dat uiteindelijk ten grondslag is gelegd aan amendement nr. 63 dat tot het huidige artikel 13 Gaswet heeft geleid. Hieruit blijkt dat de wetgever niet het vertrouwen dat een systeem van zuivere onderhandelde toegang het beste systeem was om marktwerking in de gassector tot stand te brengen. Gastransportbedrijven zouden te veel de mogelijkheid houden om de marktvoorwaarden te dicteren en de toelaatbaarheid zou alleen achteraf via de Mw getoetst kunnen worden. Het VEMW-voorstel wordt door sommige fracties gezien als een aanvaardbaar model tussen volledig gereguleerde toegang en onderhandelde toegang.

14. De klacht van Gasunie als zou de directeur DTe door middel van de Richtlijnen het wettelijke systeem hebben omgevormd tot een systeem van gereguleerde toegang is onjuist. Deze stelling berust op een verkeerd begrip van de Richtlijnen in het licht van het stelsel van de Gaswet. De Richtlijnen geven slechts het kader voor de indicatieve tarieven en voorwaarden. Het staat de gastransportbedrijven volledig vrij om in afwijking van de indicatieve tarieven en voorwaarden zogeheten maatwerkovereenkomsten te sluiten, die (in functionaliteit, servicekader en tarieven) kunnen afwijken van de basisdiensten die ingevolge de Richtlijnen ten minste moeten worden aangeboden. Gasunie heeft dan ook alle vrijheid om in de onderhandelingen met hun klanten tot een voor beide partijen optimale maatwerkoplossing te komen. De Richtlijnen schrijven slechts een minimumpakket voor dat tegen standaardvoorwaarden moet worden aangeboden. Daarbuiten zijn de gastransportbedrijven in beginsel vrij om iedere denkbare overeenkomst te sluiten.

15. Gasunie stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de commerciële vrijheid van gastransportbedrijven het uitgangspunt van onderhandelde toegang is. Naar het oordeel van de directeur DTe richt het stelsel van onderhandelde toegang zich echter tot beide partijen bij de overeenkomst en niet louter tot de gastransportbedrijven. Nauwkeurige beschouwing van de argumenten van Gasunie leert dat zij - onder het mom van onderhandelingsvrijheid - in wezen bepleit volledig vrij te willen zijn om de uitgangspunten voor de onderhandelingen te bepalen. Het gaat Gasunie niet zozeer om de vraag of sprake is van onderhandelingsvrijheid wel over de vraag wie bepaalt wat de randvoorwaarden en uitgangspunten voor de onderhandelingen zijn. Gasunie bepleit een systeem waarin zij in beginsel alle randvoorwaarden bepaalt, waarbinnen de onderhandelingen plaatsvinden. Het ligt echter niet voor de hand dat een partij als Gasunie zonder meer bereid is om met marktpartijen te onderhandelen over zaken als de tariefstructuur, de tariefopbouwen de tariefhoogte. Dit is precies het punt waarop de wetgever heeft willen ingrijpen. Om die reden heeft zij de directeur DTe de bevoegdheid gegeven om door het stellen van richtlijnen, de onderhandelingspositie van marktpartijen te versterken, zonder afbreuk te doen aan het beginsel dat gastransportbedrijven met marktpartijen in beginsel overeenkomsten kunnen sluiten over iedere denkbare dienst onder iedere denkbare voorwaarde. Het feit dat de directeur DTe ingevolge artikel 13 Gaswet een aantal randvoorwaarden stelt, beperkt de onderhandelingsvrijheid dan ook niet meer of minder dan wanneer Gasunie die randvoorwaarden zou bepalen."

Ten aanzien van de bezwaren van Gasunie met betrekking tot de bindende aanwijzing heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:

"Aanpassen tarieven

33. In randnummer 133a van de bindende aanwijzing heeft de directeur DTe bepaald dat de tarieven van Gasunie voor transport en kwaliteitsconversie voor ieder van de komende vier jaren (dat wil zeggen 2002, 2003, 2004 en 2005) telkens zullen dalen met een nominaal percentage van 5,0%. Dezelfde aanwijzing geldt ten aanzien van de gehanteerde boetes.

34. Ten aanzien van deze bindende aanwijzing handhaaft Gasunie haar juridische en economische bezwaren tegen het ingrijpen door de directeur DTe in de door gehanteerde tarieven en boetes. Voor een behandeling van die bezwaren zij verwezen naar de randnummers 24 t/m 25 hierboven waarin die argumenten van Gasunie worden besproken.

Beoordeling

35. De directeur DTe handhaaft zijn standpunt dat de Gasunie haar tarieven uiteindelijk op efficiënte economische kosten zal dienen te baseren. Ook de door Gasunie gehanteerde contractuele boetes dienen uiteindelijk de onderliggende kosten te weerspiegelen. Daarnaast overweegt de directeur DTe echter het volgende.

36. Zoals in de toelichting van de Richtlijnen reeds is aangegeven heeft Gasunie een bijzondere positie ten opzichte van de overige Nederlandse gastransportbedrijven. Deze bijzondere positie heeft maken met het feit dat het landsbrede transmissienet van Gasunie een centrale rol vervult op de Nederlandse gasmarkt. Gasunie heeft door middel van het Jepma-rapport betoogd dat bij kostengeoriënteerde tarieven het gevaar bestaat dat buitenlandse shippers hun gasstromen omleiden via het Nederlandse gasnet. Volgens Gasunie zullen shippers vanwege de lagere Nederlandse tarieven transitstromen, die thans via gastransportnetten in landen die aan Nederland grenzen stromen, naar het Nederlandse gastransportnet verleggen. Gasunie stelt dat het Nederlandse gastransportnet een dergelijke extra vraag niet zou kunnen verwerken en derhalve overbelast zou raken. Hierdoor zou de leveringszekerheid voor binnenlandse afnemers in gevaar kunnen komen.

37. De directeur DTe constateert dat de Minister van Economische Zaken zich in een brief aan de Tweede Kamer gevoelig heeft getoond voor dit argument. De Minister overweegt in deze brief als volgt:

"Het gebruik van het transportnet is met de huidige Gaswet en de onlangs versterkte DTe voldoende onder toezicht gesteld, om daarmee in het geding zijnde publieke belangen te kunnen behartigen. Daarbij dient de aansluiting bij de regulering in ruimer, internationaal verband, niet verloren te gaan. Qua tariefhoogte moet de ontwikkeling in de Europese Unie richting gevend zijn, opdat geen kunstmatige verlegging van gasstromen in de Europese gastransportmarkt plaatsvindt.

38. Gelet hierop en het belang van leveringszekerheid aan met name kleinverbruikers, is de directeur DTe van mening dat deze leveringszekerheid thans niet mag afhangen van een discussie tussen de directeur DTe en Gasunie omtrent de juistheid van het Jepma-rapport. Derhalve heeft de directeur DTe het bij het vaststellen van de bindende aanwijzing redelijk geacht dat Gasunie haar tarieven stapsgewijs verlaagt. Aangezien de bindende aanwijzing ook betrekking heeft op de jaren 2003, 2004 en 2005 zal de voorgeschreven stapsgewijze tariefsverlaging mee worden genomen in de vaststelling van de Richtlijnen voor de betreffende jaren.

39. In het licht van het voorgaande is de directeur DTe van oordeel dat hij hiermee voldoende is tegemoet gekomen aan de belangen van Gasunie. Hij verklaart de bezwaren van Gasunie ten aanzien van dit onderdeel van de bindende aanwijzing dan ook ongegrond."

Ten aanzien van de bezwaren van appellanten is onder meer het volgende overwogen:

"Berekening indicatieve tarieven en hoogte van boetes

81. Zowel VEMW als PT voeren bezwaren aan tegen het onderdeel van de bindende aanwijzing waarin Gasunie wordt verplicht om de indicatieve tarieven voor de eerst komende jaren steeds met vijf procent nominaal (dat wil zeggen zonder inflatiecorrectie) te verlagen ten opzichte van het daaraan voorafgaande jaar. PT is - kort gezegd - van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd en gemotiveerd waarom de directeur DTe deze aanwijzing aan Gasunie heeft opgelegd in het licht van de relevante artikelen van de Richtlijnen. VEMW is van oordeel dat een korting van vijf procent nominaal per jaar te beperkt in omvang is en dat de tariefsverlaging stapsgewijs, namelijk gespreid over vier jaar, wordt doorgevoerd. Dit alles leidt ertoe dat netgebruikers te lang te veel blijven betalen voor de door Gasunie geleverde diensten, aldus VEMW.

82. Daarnaast voert VEMW aan dat de directeur DTe accepteert dat Gasunie een systeem van boetes hanteert, hetgeen - naar het oordeel van VEMW - in strijd is met het bepaalde in de Richtlijnen. Gasunie wordt niet verplicht om boetes te baseren op onderliggende kosten en wordt slechts verplicht de hoogte van de boetes te verlagen met een in de bindende aanwijzing nader omschreven percentage dat overeenkomt met het percentage die gelden voor de basisdiensten transport en kwaliteitsconversie (zie ook hierna).

Beoordeling

83. Ten aanzien van de bezwaren van deze bezwaren verwijst de directeur DTe kortheidshalve naar de randnummers 12 t/m. 15 hierboven, waarin reeds op dit onderwerp is ingegaan. Gelet op deze overwegingen, verklaart de directeur DTe de bezwaren van VEMW en PT ongegrond."

In het verweerschrift heeft verweerder de vraag opgeworpen of de bezwaarschriften van appellanten bij nader inzien niet-ontvankelijk verklaard hadden moeten worden:

"De veelal zeer ruim en in algemene bewoordingen gestelde statutaire belangen, gecombineerd met het feit dat die belangen eerst getroffen worden als gevolg van (i) de uitkomst van onderhandelingen, (ii) op basis van indicatieve tarieven en voorwaarden, (iii) bij de opstelling waarvan de richtlijnen van DTe in acht moeten worden genomen, hetgeen (iv) door middel van de bindende aanwijzingen die voorwerp zijn van deze procedure wordt geconcretiseerd, brengt naar het oordeel van de directeur DTe met zich dat de statutaire belangen van VEMW c.s. en PT/LTO onvoldoende rechtstreeks betrokken zijn bij die bindende aanwijzingen. Nog daargelaten dat de vraag of de statutaire belangen van partijen worden getroffen geheel afhankelijk is van onderhandelingen met de gastransportbedrijven. Deze onderhandelingen bepalen immers de mate waarin de bij VEMW c.s. en PT/LTO aangesloten bedrijven en natuurlijke personen in hun belangen getroffen worden. Die belangen liggen - ten opzichte van de bindende aanwijzingen - te zeer in de toekomst om in het kader van deze procedure als voldoende actueel gekenschetst te worden."

4. Het standpunt van appellanten

In beroep hebben appellanten het volgende aangevoerd:

"De Directeur Dte heeft vastgesteld dat het door Gasunie in haar Indicatieve Tarieven en Voorwaarden niet voldoet aan de Richtlijnen. Gelet op de taak van de Directeur Dte de naleving van de Richtlijnen te handhaven had de Directeur Dte in de Bindende Aanwijzing aan Gasunie moeten bepalen dat het dit bedrijf niet langer was toegestaan dit met de Richtlijnen strijdige systeem van boetes in haar Indicatieve Tarieven en Voorwaarden te handhaven. In de beslissing op de door VEMW, VNCI en FME-CWM opgebrachte bezwaren met betrekking tot dit door Gasunie gehanteerde systeem van boetes heeft de Directeur Dte met een ontoereikende motivering besloten dat er geen reden was de eerder aan Gasunie gegeven bindende aanwijzing te herzien, hetgeen betekent dat het Gasunie blijft toegestaan het systeem van boetes te handhaven. De door de Directeur Dte genomen beslissing op de door VEMW, VNCI en FME-CWM opgebrachte bezwaren getuigt van een ontoereikende motivering en een onjuiste afweging van belangen. De door de Directeur Dte genomen beslissing op bezwaar kan derhalve niet in stand blijven."

5. Het standpunt van derde-belanghebbenden

In haar op 26 januari 2004 ter griffie ontvangen brief heeft Gasunie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans ongegrondverklaring van het beroep. Daarbij heeft zij aangevoerd dat appellanten geen (proces) belang hebben en dat verweerder terecht een verdergaande bindende aanwijzing heeft afgewezen. Daartoe heeft zij allereerst gesteld dat op verweerder geen verplichting tot handhaving van de richtlijnen rust, vervolgens dat verweerder in redelijkheid tot de genomen beslissing heeft kunnen komen, welke beslissing een alleszins redelijk resultaat voor appellanten heeft opgeleverd, en tenslotte dat kostenoriëntatie niet kan dienen als grondslag voor de tarieven. Wat betreft het boetesysteem heeft Gasunie erop gewezen dat hiermee wordt voorkomen dat individuele netgebruikers ondoelmatig handelen, daardoor een situatie van onbalans creëren en de integriteit van het transportsysteem in gevaar brengen. Om te voorkomen dat het transportnet faalt, dient Gasunie preventieve maatregelen te nemen.

De derde-belanghebbenden sub b en c hebben in deze procedure geen stukken in het geding gebracht.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van appellanten in bezwaar en beroep overweegt het College als volgt. Het belang van appellante sub 1 volgt, zoals verweerder heeft erkend, uit haar statuten en feitelijke werkzaamheden. Voor het belang van appellante sub 2 verwijst het College naar zijn overwegingen in de uitspraak van 10 maart 2004

(AWB 02/671, LJN-nummer AO5426). Voor het belang van appellante sub 3 geldt hetzelfde: haar statutaire doelstelling strekt zich uit tot de behartiging van de energiebelangen van de bij haar aangesloten leden, die vitaal zijn voor de bedrijfsvoering van de bij haar aangesloten leden zowel gezien het verbruik van gas voor het opwekken van energie als het verbruik van gas als grondstof in bepaalde takken van de industrie. Voorts zet appellante sub 3 zich ook blijkens haar feitelijke werkzaamheden in en buiten rechte in ter behartiging van genoemde belangen. Appellante sub 3 heeft voorts in haar brief van 9 mei 2003 gesteld dat zij een representatieve organisatie is, hetgeen door geen der overige partijen is betwist. Ervan uitgaande dat zij ook als zodanig met Gasunie overleg heeft gepleegd, is het College van oordeel dat zij moet worden beschouwd als collectief belangenbehartiger in de zin van artikel 1:2, derde lid, Awb. Gelet hierop kan ook appellante sub 3 worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, Awb.

Met betrekking tot de vragen of appellanten door het bestreden besluit voldoende rechtstreeks in hun belangen worden getroffen en of zij (inmiddels) ieder belang bij de behandeling van onderhavig beroep hebben verloren verwijst het College naar zijn overwegingen in de eerdervermelde uitspraak van 10 maart 2004. Op grond van dezelfde overwegingen luidt het antwoord ook in deze zaak op de eerste vraag bevestigend en op de tweede vraag ontkennend.

6.2 Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid af heeft kunnen zien van het opleggen van een door appellanten gevraagde bindende aanwijzing aan Gasunie die verder gaat dan de aanwijzing die uiteindelijk in het bestreden besluit is gerealiseerd.

In zijn meervermelde uitspraak van 10 maart 2004 heeft het College overwogen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever weliswaar de mogelijkheid heeft willen openen om eventuele tijdens het overleg tussen de representatieve organisaties en Gasunie gesignaleerde knelpunten aan verweerder voor te leggen, doch dat hieruit niet kan worden afgeleid dat verweerder ook verplicht zou zijn om in alle gevallen een uitspraak te doen middels een bindende aanwijzing. De in die uitspraak weergegeven passage uit de parlementaire stukken stelt immers dat verweerder van dit middel indien nodig gebruik kan maken, zodat sprake is van een discretionaire bevoegdheid tot het geven van een eventuele aanwijzing en geen verplichting. Ook overigens valt in de Wet geen bepaling aan te wijzen op grond waarvan verweerder zonder meer verplicht zou zijn tot het geven van een bindende aanwijzing ingeval een gastransportbedrijf, zoals Gasunie, bij het opstellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden de richtlijnen niet in acht zou nemen.

6.3 In dit verband overweegt het College dat de richtlijnen, anders dan verweerder in de toelichting op de richtlijnen heeft vermeld, niet kunnen worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. Uit de wetsgeschiedenis is niet op te maken dat de wetgever verweerder tot het stellen van dergelijke regels bevoegd heeft willen maken, terwijl de tekst van artikel 13, tweede lid, van de Wet, waar het spreekt over het in acht nemen van de richtlijnen, evenmin duidt op algemeen verbindende voorschriften. Ook de hoedanigheid van verweerder, zijnde een ambtenaar, wijst niet in de richting van het moeten aannemen van een bij hem berustende wetgevende bevoegdheid.

De richtlijnen zijn op zichzelf ook anderszins niet te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb (dus ook niet als een besluit van algemene strekking), aangezien ze niet op rechtsgevolg zijn gericht. De Wet bepaalt weliswaar dat de gastransportbedrijven de richtlijnen in acht nemen bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden, maar verplicht de bedrijven niet de richtlijnen letterlijk en op alle onderdelen te volgen. De richtlijnen geven de richting aan, maar sluiten niet uit dat de bedrijven, na overleg met representatieve organisaties van netgebruikers, besluiten het doel via andere wegen of in een ander tempo te bereiken. Het is vervolgens aan verweerder om in geval van geconstateerde discrepantie tussen de richtlijnen en de vastgestelde indicatieve voorwaarden en tarieven van een gastransportbedrijf, in overweging te nemen of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid het bedrijf een bindende aanwijzing te geven. Daarbij dient hij de rechtstreeks bij een zodanig besluit betrokken belangen af te wegen, waarbij de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Het College voegt hieraan toe dat het vaststellen van richtlijnen en het geven van een bindende aanwijzing twee van elkaar te onderscheiden instrumenten zijn, waarbij de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing niet eerst ontstaat nadat richtlijnen zijn vastgesteld. Ook zonder, en ook los van, richtlijnen kan een bindende aanwijzing worden gegeven.

6.4 Gelet op het voorgaande moet de stelling van appellanten worden verworpen dat verweerder onder alle omstandigheden verplicht was de richtlijnen te handhaven.

6.5 Verweerder heeft in het bestreden besluit omstandig gemotiveerd waarom hij, in plaats van Gasunie reeds in 2002 daadwerkelijk te verplichten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, Gasunie heeft verplicht haar tarieven gedurende vier jaar telkens met 5% te verlagen. Verweerder heeft hierbij een groot belang toegekend aan de leveringszekerheid aan met name kleinverbuikers. Gelet op de beleidsvrijheid die verweerder toekomt, ziet het College niet in dat verweerder hiertoe niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten. Daarbij verwerpt het College de ter zitting door appellanten uitgewerkte stelling dat het belang van de leveringszekerheid bij de belangenafweging geen rol mag spelen. Ook al kent de Gaswet bijzondere bepalingen die verband houden met transportzekerheid en leveringszekerheid (waaronder het eerst na het bestreden besluit in werking getreden artikel 51a), niet valt in te zien dat verweerder het niet tot zijn verantwoordelijkheid zou mogen rekenen dat de leveringszekerheid niet in gevaar wordt gebracht als gevolg van door hem voor te schrijven tarieven. Ook het argument dat verweerder ten onrechte is afgegaan op het, in opdracht van Gasunie opgestelde, Jepma-rapport moet worden verworpen. Aangenomen moet worden dat een, door appellanten wenselijk geacht, grondig onderzoek naar het reële risico van verlegging van gasstromen, veel tijd zou kosten. Het College acht het niet onredelijk dat verweerder in plaats daarvan heeft besloten om Gasunie reeds in 2002 een tariefsverlaging op te leggen als thans door appellanten bestreden.

6.6 Wat betreft de boetes overweegt het College allereerst dat deze geen strafrechtelijke sancties zijn op publiekrechtelijk verboden gedragingen, maar privaatrechtelijke sancties op het niet naleven van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De boete is het bedrag dat een afnemer moet betalen voor een overschrijding van de door hem gecontracteerde capaciteit. Het doel van de boetesystematiek is de afnemers ertoe te brengen capaciteit correct en efficiënt te contracteren. De boete is daarmee een vorm van tarief. Het College acht het aanvaardbaar dat verweerder Gasunie net als bij de overige tarieven een verlaging van 5% per jaar heeft opgelegd.

Het is het College overigens gebleken dat, los van de vraag welke extra kosten een overschrijding van de gecontracteerde capaciteit veroorzaakt, Gasunie niet streeft naar extra opbrengsten. Ter zitting is gebleken dat de boetes in 2004 aan de gebruikers worden teruggesluisd. Uit de Indicatieve tarieven en voorwaarden voor 2002 blijkt dat Gasunie ook al in dat jaar beoogde de opbrengsten uit de boetes terug te sluizen naar de markt. Verweerder kon onder deze omstandigheden in redelijkheid besluiten marktpartijen niet in plaats hiervan de uit de richtlijnen voortvloeiende bescherming te bieden.

6.7 De slotsom is dat de grieven van appellanten moeten worden verworpen, zodat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig een der partijen met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van andere partijen.

7. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.M. Wolters en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 april 2004.

w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand