CBb, 29-03-2004, nr. AWB03/197

Op 30 januari 2003 heeft het College van appellante een hoger beroepschrift ontvangen tegen de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank van 29 november 2002, verzonden op 20 december 2002.

Bij deze uitspraak zijn de beroepen van appellante tegen de ongegrondverklaring door verweerder van haar bezwaarschriften tegen:

De uitspraak van de rechtbank is aangehecht aan deze uitspraak en wordt geacht daarvan deel uit te maken.

Verweerder is zijn verplichting de besluitvorming ter zake van de veiling zorgvuldig voor te bereiden ruimschoots nagekomen. Alle belanghebbenden - zittende partijen zowel als nieuwkomers - zijn in alle fasen van de voorbereiding in de gelegenheid gesteld hun opvattingen, standpunten en belangen kenbaar te maken. Het is verweerders eigen verantwoordelijkheid om een zorgvuldige uitgifteprocedure voor de UMTS-frequenties voor te bereiden en te ontwerpen, waarbij de doelstelling is om deze uitgifte op non-discriminatoire, objectieve en transparante wijze te laten verlopen. In deze doelstelling is hij geslaagd. Verweerder heeft zich rekenschap gegeven van de verschillen tussen nieuwkomers en zittende partijen en heeft na uitvoerig onderzoek geconcludeerd dat er geen redenen waren om specifieke maatregelen te nemen teneinde zeker te stellen dat er een nieuwkomer op de markt zou komen. Verweerder beschikte over meer dan voldoende adviezen, opinies en ervaringen uit het verleden om tot een zorgvuldige afweging van belangen te komen. Over uiterst belangrijke deelontwerpen van het veilingontwerp is geadviseerd door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), de Nederlandse mededingingsautoriteit (Nma) en het Permanent Orgaan Post en Telecommunicatie (OPT). Voorts is aan het Center for Experimental Economic Policy Decision Making van de Universiteit van Amsterdam (CREED) advies gevraagd over de opzet van de veiling en is de zakenbank UBS Warburg als adviseur en als uitvoerder van een aantal voorgenomen veilingen nauw betrokken geweest. De stelling van appellante dat verweerder alleen oog had voor de belangen van de zittende partijen is onjuist.

Eveneens onjuist is de stelling van appellante dat verweerder de veiling bewust zo heeft ingericht dat alleen zittende partijen voor een vergunning in aanmerking zouden komen. Verweerder heeft uitvoerig stilgestaan bij het verschil tussen nieuwkomers en zittende partijen in relatie tot de beslissing omtrent het aantal te veilen vergunningen en in relatie tot de beslissing of een van die vergunningen voor een nieuwkomer zou moeten worden gereserveerd. Dit afwegingsproces heeft geresulteerd in de constatering dat voor nieuwkomers geen bijzondere voorzieningen behoefden te worden getroffen.

Met de rechtbank is verweerder van mening dat de belangen die zijn gemoeid met het tot stand brengen van technisch hoogwaardige UMTS-netwerken mogen prevaleren boven het concurrentiebelang dat zou worden gediend met het uitgeven van meer dan vijf vergunningen. Uit oogpunt van mededinging bestond voor uitgifte van een zesde vergunning geen enkele aanleiding. De stelling van appellante dat verweerder zich ten onrechte zou hebben laten leiden door het UMTS-forum en het OPT wordt door verweerder van de hand gewezen.

Met de rechtbank meent verweerder dat in het bekendmakingsbesluit op grond van artikel 3 van het Frequentiebesluit geen grondslag kan worden gevonden voor reservering van een of meer vergunningen voor een nieuwkomer. Reservering van een kavel voor nieuwkomers zou alleen kunnen langs de weg van artikel 8 van het Frequentiebesluit. Zodanige reservering dient herleidbaar te zijn tot de weigeringsgronden van artikel 3.6 Tw.

Een verplichting tot roaming kan niet worden gebracht onder het toepassingsbereik van de artikelen 16 en 17 van het Frequentiebesluit. Ook overigens is er geen reden om een dergelijke verplichting aan alle UMTS-vergunninghouders op te leggen. Het huidige wettelijke regiem van artikel 6.9 Tw bevat reeds een evenwichtig en uitputtend stelsel, waarin is geregeld onder welke voorwaarden bijzondere toegang - waaronder roaming - voor derden tot netwerken van een operator mogelijk is, waarbij geldt dat roamingverplichtingen alleen aan partijen met aanmerkelijke marktmacht kunnen worden opgelegd. Kern van het stelsel, dat is geënt op artikel 4 van de Interconnectierichtlijn en artikel 16 van de ONP-Spraakrichtlijn, is dat ieder verzoek om toegang uniek is en dat van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of het verzoek redelijk is. Het opleggen van een algemene verplichting, zonder dat daaraan een onderzoek van de individuele omstandigheden van het geval ten grondslag ligt, druist dan ook rechtstreeks in tegen (de bedoeling van) artikel 6.9 Tw en de daaraan ten grondslag liggende Europese regelgeving. Dat betekent dat een algemene roamingverplichting voor alle UMTS-vergunninghouders een disproportionele en onevenredige verplichting zou opleveren.

Met de opvattingen van appellante over een alternatieve veilingopzet was verweerder ten tijde van de bestreden besluitvorming niet bekend, zodat hij daarmee geen rekening kon houden. Voorts ontgaat verweerder welke alternatieven appellante precies op het oog heeft. Verder staat in deze procedure slechts ter beoordeling of verweerder in redelijkheid tot de onderhavige besluitvorming kon komen, niet of er serieuze alternatieven bestaan. Ten slotte deelt verweerder de opvatting van de rechtbank dat de door appellante genoemde maatregelen niet tot een van de in het bekendmakingsbesluit bedoelde onderwerpen kunnen worden herleid.

Verweerder is van opvatting dat er geen termen bestaan voor inwilliging van de vorderingen van appellante. Dit geldt in het bijzonder de verzoeken die betrekking hebben op - in het geval van vernietiging van de uitspraak van de rechtbank - schorsing van de vijf vergunningen en het door het College zelf voorzien in de zaak.

Van de zijde van KPN Mobile en T-Mobile is betoogd dat het hoger beroep van appellante niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. KPN Mobile heeft hiertoe naar voren gebracht dat appellante geen belang meer heeft bij een uitspraak op het hoger beroep, aangezien zij door haar handelen in de periode na te veiling duidelijk heeft doen blijken geen belangstelling meer te hebben voor het verkrijgen van een UMTS-vergunning.

T-Mobile heeft gesteld dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:7, 6:8 en 6:24, eerste lid Awb, appellante de termijn voor het instellen van hoger beroep heeft overschreden, aangezien het dictum van de uitspraak reeds op 29 november 2002 per faxbericht aan partijen is toegezonden en het hoger beroep pas op 30 januari 2003 bij het College is ingekomen. Appellante had, ondanks het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing, moeten begrijpen dat op het tijdstip van verzending van het faxbericht, en niet pas op het tijdstip van verzending van de uitspraak op 20 december 2002, de beroepstermijn een aanvang nam, zodat zij niet geacht kan worden niet in verzuim te zijn geweest. Dit klemt te meer aangezien zij niet zo spoedig als mogelijk was na 20 december 2002 het hoger beroep heeft ingesteld.

Voor het overige hebben de derde partijen, allen houders van een vergunning voor het gebruik van UMTS-frequenties, verklaard in te stemmen met de uitspraak van de rechtbank. Zij hebben benadrukt dat door hen reeds belangrijke investeringen zijn gedaan zodat een terugdraaien van de uitkomsten van de veiling voor hen ernstige financiële consequenties zou hebben.

Ontvankelijkheid.

Het College volgt niet het betoog van KPN Mobile dat appellante geen belang meer heeft bij een uitspraak in deze procedure. Hetgeen te dezen zijdens appellante is gesteld - dat een vernietiging van de uitspraak van de rechtbank er toe kan leiden dat opnieuw omtrent de toedeling van de UMTS-vergunningen moet worden beslist en dat alsdan voor haar nieuwe kansen ontstaan op het verkrijgen van een zodanige vergunning - leidt het College tot het oordeel dat een voldoende procesbelang aanwezig is.

Evenmin volgt het College de stelling van T-Mobile dat appellante het hoger beroep te laat heeft ingesteld. De ongegrondverklaring van het beroep van appellante is door de rechtbank uitgesproken op 29 november 2002. Op die datum is het dictum per fax aan partijen medegedeeld. Zodanige mededeling kan naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als bekendmaking in de zin van artikel 6:8 Awb. Het College overweegt hiertoe in de eerste plaats dat de schriftelijke uitspraak dient te voldoen aan een aantal essentiële eisen voor wat betreft inhoud en ondertekening, welke zijn neergelegd in artikel 8:77 Awb. De toezending van de schriftelijke uitspraak per aangetekende brief van de griffier is geregeld in de artikelen 8:37, eerste lid, en 8:79, eerste lid, Awb. Met de mededeling per fax van het dictum van haar uitspraak is, in het licht van deze bepalingen, kennelijk door de rechtbank niet beoogd die uitspraak toe te zenden. In ieder geval is door bedoelde mededeling geen beroepstermijn aangevangen.

De zaak ten gronde.

Alle grieven van appellante vinden hun grondslag in haar opvatting dat verweerder de UMTS-veiling zodanig had moeten inrichten dat zij, als nieuwkomer, een frequentie had kunnen verwerven. Voor het College staat evenwel niet ter beoordeling of door verweerder bij het nemen van beslissingen met betrekking tot de inrichting van die veiling andere en wellicht betere keuzes gemaakt hadden kunnen worden maar slechts of het oordeel van de rechtbank dat de gemaakte keuzes, voor zover neergelegd in de Bekendmaking en de besluiten tot vergunningverlening, rechtmatig waren, stand houdt.

Appellante heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bekendmaking voldoende zorgvuldig, grondig, objectief en onafhankelijk is voorbereid. Ook het College is evenwel, na bestudering van de stukken, niet tot het oordeel kunnen komen dat van een op de genoemde punten gebrekkige voorbereiding sprake is geweest. Verweerder heeft gedurende het gehele proces van voorbereiding belanghebbenden, onder wie appellante, de gelegenheid geboden hun standpunten kenbaar te maken. Verweerder heeft de voorgeschreven adviezen ingewonnen en zich een aantal malen verstaan met de Tweede Kamer. Hij heeft de hoofdlijnen van de veilingopzet voorgelegd aan CREED en de zakenbank WBS geworven voor het uitvoeren van de veiling. Dat ieder der adviezen een deelontwerp betrof en geen integraal advies van een externe deskundige is ingewonnen over het totale veilingontwerp maakt niet, zo heeft de rechtbank terecht overwogen, dat van een onzorgvuldige voorbereiding sprake is geweest. Niet is gebleken dat verweerder - op basis van de ingewonnen adviezen en reeds bij hem aanwezige kennis, onder meer verworven bij de DCS 1800 veiling - niet beschikte over voldoende gegevens om zelf die integrale afweging te maken.

Uit de ingewonnen adviezen, in het bijzonder dat van de Nma van 3 september 1999, heeft verweerder voorts de conclusie mogen trekken dat het reserveren van een kavel voor een nieuwkomer niet nodig was om de de markt voor UMTS voldoende concurrerend te doen zijn. Appellante heeft, onder verwijzing naar het - achteraf opgemaakte - rapport "De draad kwijt?" de veronderstelling uitgesproken dat verweerder zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de consequenties die met name als gevolg van het netwerkeffect zouden zijn verbonden aan de keuze voor het uitgeven van evenveel kavels als er zittende aanbieders waren, zonder een kavel te reserveren voor een nieuwkomer. Het College is evenwel niet overtuigd van de juistheid van die veronderstelling. Verweerder heeft, zo blijkt uit de stukken - onder meer de brief van verweerder van 4 september 2000 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer -, zich die consequenties wel gerealiseerd, doch de betekenis ervan anders ingeschat dan appellante. Die omstandigheid leidt evenwel niet tot het oordeel dat de gemaakte inschatting als onzorgvuldig moet worden gekenschetst.

Evenmin is het College gebleken dat verweerder opzettelijk de veiling zodanig heeft ingericht dat een nieuwkomer nimmer een kavel zou kunnen verwerven. Verweerder heeft, als gezegd, uit de door hem ingewonnen adviezen de conclusie mogen trekken dat het uit oogpunt van mededinging niet nodig was extra waarborgen met betrekking tot de toetreding van nieuwkomers te scheppen. Onder die omstandigheid kon verweerder voor wat betreft de keuze van het aantal uit te geven kavels aan technische afwegingen de doorslag geven. Verweerder heeft, onder verwijzing naar de aanbevelingen van het UMTS-forum, overtuigend uiteengezet dat voor het tot stand brengen van technisch hoogwaardige UMTS-netwerken een keuze voor vijf in plaats van zes kavels de voorkeur verdiende. Dat bedoelde aanbevelingen zouden zijn ingegeven door de gevestigde marktpartijen met het oogmerk nieuwe toetreders van de markt te weren, is het College niet kunnen blijken.

Appellante heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 3 van het Frequentiebesluit geen grondslag bood voor het reserveren in de Bekendmaking van een kavel voor een nieuwkomer. Te dien aanzien overweegt het College dat de in het eerste en derde lid van deze bepaling gegeven opsomming van onderwerpen die in de bekendmaking kunnen worden opgenomen ook naar zijn oordeel, en om de door de rechtbank gegeven redenen, in elk geval uitputtend is in zoverre dat daarin slechts (deel)besluiten kunnen worden opgenomen waarin hetzij de Tw, hetzij het Frequentiebesluit uitdrukkelijk voorziet. Dat is voor wat betreft het reserveren van (een) kavel(s) ten behoeve van een of meer nieuwkomers, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet het geval. Deze grief van appellante treft derhalve geen doel.

De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat een reservering als door appellante beoogd had kunnen worden opgenomen in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 8, eerste lid van het Frequentiebesluit. Dit oordeel van de rechtbank, dat in hoger beroep op zichzelf niet is bestreden, kan het College volgen. Anders dan de rechtbank evenwel, is het College van oordeel dat ministeriële regelingen als bedoeld in de artikelen 8, eerste lid, 4, eerste lid en 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit, in het bijzonder de Regeling veiling en de Regeling aanvraag, behoren te worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. Hiertoe wordt overwogen dat deze ministeriële regelingen zelfstandige normstellingen bevatten, die voor alle (potentiële) aanvragers van een UMTS-vergunning hebben gegolden. Zij bevatten algemene regels, die geschikt zijn voor herhaalde toepassing en externe werking hebben. Het College volgt derhalve niet de opvatting van de rechtbank dat het slechts gaat om een nadere uitwerking en procedurele inkadering van keuzen die in het Nationaal Frequentieplan en de Bekendmaking zijn gemaakt.

Hieruit volgt dat een antwoord dient te worden gegeven op de door appellante opgeworpen vraag of voor wat betreft de verlening van de vergunningen de Regeling aanvraag en de Regeling veiling buiten toepassing hadden moeten blijven nu deze geen bepalingen bevatten op grond waarvan een kavel verplicht moest worden toegewezen aan een nieuwkomer.

Het College volgt niet het betoog van verweerder dat de mogelijkheid om in zodanige reservering in de genoemde ministeriële regelingen te voorzien, wordt beperkt door artikel 3.6 Tw, waarin de gronden waarop de vergunning moet c.q kan worden geweigerd zijn neergelegd, en in dit verband slechts kan worden betrokken op het bepaalde in het tweede lid, aanhef en onder d, luidende:

Immers, de te treffen maatregel heeft geen betrekking op het weigeren van een vergunning, maar op het reguleren van de biedmogelijkheden op een of meer kavels. Dat in zodanige regulering zou zijn voorzien door middel van een desbetreffende bepaling in de Regeling veiling acht het College, met de rechtbank, niet in strijd met het stelsel van de Tw.

Dit betekent echter niet dat de Regeling veiling, nu zodanige bepaling ontbreekt, op het in geding zijnde punt onverbindend zou zijn. Verweerder heeft, door zich bij het vaststellen van de Regeling veiling op het standpunt te stellen dat, aangezien de mededinging niet in het geding is, voor het opnemen van een bepaling waarin de door appellante gewenste beperking van de biedmogelijkheden zou zijn vervat, geen aanleiding was, niet gehandeld in strijd met een hogere regeling of met een beginsel van behoorlijk bestuur noch blijk gegeven van een onredelijke belangenafweging.

Uit het vorenstaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat aan de hogergenoemde ministeriële regelingen een gebrek kleeft dat er toe had moeten leiden dat zij buiten toepassing zouden worden gelaten, zodat er geen grond is voor het oordeel dat de vergunningen niet met toepassing van deze regelingen hadden mogen worden verleend.

Appellantes grief dat had moeten worden voorzien in de verplichting voor de zittende GSM/DCS-1800 vergunninghouders om nationale roaming toe te staan teneinde nieuwkomers een eerlijke kans te geven faalt eveneens, reeds omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de Tw niet voorziet in de mogelijkheid om in besluiten als hier aan de orde - de Bekendmaking en de besluiten waarbij de vergunningen zijn verleend - een dergelijke verplichting op te nemen. Een dergelijke verplichting valt voorts niet te brengen onder het toepassingsbereik van de artikelen 16 en 17 van het Frequentiebesluit. Het College volgt niet de stelling van appellante dat voormelde bepalingen, indien zij worden gelezen in het licht van de Vergunningenrichtlijn, zodanig moeten worden geinterpreteerd, dat daarin niettemin een verplichting is vervat voor verweerder om in de Bekendmaking van het veilingontwerp en de vergunningsbesluiten ten behoeve van nieuwkomers in een roamingverplichting te voorzien. Noch de Vergunningenrichtlijn noch de bijlagen bij die richtlijn geven daarvoor een aanknopingspunt.

Wat betreft appellantes grief dat er vele andere en voor de positie van nieuwkomers gunstiger mogelijkheden waren om de veiling in te richten dan verweerder heeft gedaan, kan het College slechts verwijzen naar zijn eerdere opmerking dat de omstandigheid dat er wellicht serieuze alternatieven bestonden met betrekking tot de keuze van het veilingontwerp, op zichzelf de gemaakte keuze niet onrechtmatig doet zijn. Nu ook anderszins van zodanige onrechtmatigheid niet is gebleken treft ook deze grief geen doel.

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.