CBb, 27-08-2003, nr. AWB02/1670

Op 23 september 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 augustus 2002.

Bij dat besluit hebben verweerders beslist op het bezwaarschrift van appellante, gericht tegen het buiten beschouwing laten van haar inschrijving bij de aanbesteding van een concesssie voor het verrichten van openbaar vervoer als bedoeld in de

Wet personenvervoer 2000.

Op 13 november 2002 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Verweerders hebben op 22 januari 2003 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaats gevonden op 16 juli 2003. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht.

Artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

Artikel 6:3 Awb luidt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders met overneming van het advies van de Hoor- en Adviescommissie het bezwaarschrift kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Het advies luidt als volgt:

In hun verweerschrift hebben verweerders ter ondersteuning van hun standpunt dat hun brief van 3 mei 2002 niet vatbaar is voor bezwaar en beroep gewezen op de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet Personenvervoer 2000 (TK 1998-1999, 26 456, nr. 3, blz. 26), luidende:

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring - samengevat - het volgende aangevoerd.

Verweerders miskennen dat het besluit tot het buiten beschouwing laten van de offerte van appellante voor haar direct rechtsgevolgen met zich brengt waardoor zij rechtstreeks in haar belang wordt geschaad. Aan de concessie gaat ingevolge de toepasselijke regelgeving een aantal besluiten vooraf die tot uitsluiting van de verlening kunnen leiden. In dit geval wordt door de afwijzing, die enkel is gebaseerd op het niet voldoen door appellante aan de in de offerteaanvraag gestelde voorwaarden, elke mogelijkheid voor appellante om de opdracht te verkrijgen bij voorbaat uitgesloten. Het besluit leidt er immers toe dat haar aanbieding niet zal worden vergeleken met die van anderen.

Het jegens appellante genomen besluit moet worden onderscheiden van het voornemen tot gunning, waarop de door verweerders aangehaalde passage uit de MvT betrekking heeft. Dat een voornemen tot gunning geen rechtsgevolg heeft is evident, aangezien het daarbij slechts om een voornemen gaat. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het rechtsgevolg van een besluit tot buiten beschouwing laten wegens niet voldoen aan de in het bestek gestelde voorwaarden pas intreedt met de concessiebeschikking.

Een tweede rechtsgevolg van het besluit om de aanbieding van appellante buiten beschouwing te laten is dat verweerders niet gehouden waren op grond van artikel 12, eerste lid, van de Richtlijn Diensten aan appellante de kenmerken en relatieve voordelen van de offerte van B mee te delen. Die verplichting geldt alleen jegens een inschrijver die een aan de eisen beantwoordende offerte heeft gedaan.

Een effectieve rechtsbescherming zoals voorgeschreven ingevolge het EG-Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vereist van de lidstaten dat alle besluiten in het kader van een aanbestedingsprocedure nietig verklaard moeten kunnen worden, die onverenigbaar zijn met de beginselen van gelijke behandeling, controleerbaarheid, rechtsbescherming en transparantie of andere regels van Europees aanbestedingsrecht. Voorts moeten ingevolge artikel 2, eerste lid, onder b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nationale rechtsprocedures waarborgen dat alle besluiten in het kader van een aanbestedingsprocedure die onverenigbaar zijn met de Richtlijn Diensten ongedaan gemaakt en nietig verklaard kunnen worden. Ook om deze reden dient tegen het besluit om de aanbieding van appellante niet in aanmerking te nemen rechtsbescherming open te staan.

Het College stelt voorop dat - volgens vaste jurisprudentie - artikel 6:3 Awb geen verruiming behelst van de mogelijkheden van beroep en bezwaar, in die zin dat deze mogelijkheden zouden worden uitgebreid tot beslissingen die niet beantwoorden aan de omschrijving van het begrip besluit in artikel 1:3, eerste lid, Awb. Indien een beslissing niet als besluit kan worden gekwalificeerd staan daartegen reeds om die reden de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep niet open. Indien wel sprake is van een besluit, en dit besluit een beslissing is inzake de procedure ter voorbereiding van een ander besluit, dient de vraag of bezwaar en beroep kan worden ingesteld te worden beantwoord aan de hand van de bepaling dat "deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft". Deze bepaling aan het slot van artikel 6:3 Awb is opgenomen met het oog op besluiten die weliswaar voorbereidend van aard zijn, doch daarenboven een zodanig zelfstandige betekenis hebben dat het gerechtvaardigd is dat zij - in overeenstemming met de hoofdregel - rechtstreeks voor bezwaar en beroep vatbaar blijven.

Verweerders hebben de mededeling aan appellante dat haar aanbieding buiten beschouwing wordt gelaten, niet steeds uitdrukkelijk gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Het College is van oordeel dat van een besluit in die zin sprake is, aangezien het buiten behandeling stellen van de offerte van appellante als rechtsgevolg heeft dat de concessie niet meer rechtsgeldig aan haar kan worden verleend.

Beoordeeld dient derhalve vervolgens te worden of dit besluit is aan te merken als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit en zo ja, of dit besluit niettemin appellante los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in haar belang treft. Verweerders menen dat het besluit een voorbereidend karakter draagt, aangezien het onderdeel vormt van de procedure die eindigt in de totstandkoming van het concessiebesluit. Zij hebben er op gewezen dat het besluit de keerzijde vormt van het gunningsbesluit, dat blijkens de door hen aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis niet vatbaar zou zijn voor bezwaar en beroep, en om die reden dat lot deelt.

Ter zitting kon geen duidelijkheid verschaft worden over de vraag of in het voorliggende geval de gunning het voorlopige karakter heeft waarop de hiervoor aangehaalde passage uit de MvT doelt, dan wel reeds zo definitief is dat zij gelijk te stellen valt met de verlening van de concessie, die evenwel op een later tijdstip heeft plaats gevonden. Wat hiervan zij, ook al zou ten aanzien van B sprake zijn van een voorlopige gunning of van een voornemen tot gunning, waarop de aangehaalde passage uit de MvT doelt en waaraan een voorbereidend karakter niet kan worden ontzegd, dan nog valt het jegens appellante genomen besluit daarmee niet gelijk te stellen, zoals verweerders hebben gedaan. Het jegens appellante genomen besluit bevat immers in het geheel geen voornemen of een ander element dat er een voorlopig karakter aan zou kunnen geven: voor appellante is deelneming aan de procedure definitief voorbij. Zelfs indien zij met succes de aan een andere gegadigde te verlenen concessie zou aanvechten kan dit er niet zonder meer toe leiden dat de concessie aan haar wordt verleend. Immers, haar aanbieding is ter zijde gelegd, zodat een vergelijking van de aanbiedingen in dat geval geheel opnieuw zou moeten plaatsvinden.

Uit het vorenstaande volgt dat, indien het besluit van 3 mei 2002 al valt te beschouwen als een beslissing terzake van de voorbereiding van een besluit, dit besluit appellante los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in haar belang treft. Het bestreden besluit is derhalve genomen met miskenning van voormeld artikel 6:3 Awb. Het beroep is gegrond.

Het College zal, anders dan door appellante verzocht, niet zelf in de zaak voorzien. Het is aan verweerders om een nieuwe inhoudelijke beslissing op het bezwaar te nemen.

Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb als hierna vermeld.

Het College: