ABRvS, 07-07-2010, nr. 200906294/1/H1

200906294/1/H1.

Datum uitspraak: 7 juli 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. stichting Portaal Vastgoed Ontwikkeling (hierna: Portaal), gevestigd te Veenendaal,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Warmte B.V. (hierna: Eneco), gevestigd te Rotterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 6 juli 2009 in zaak nr. 09/156 in het geding tussen:

Portaal

en

het college van burgemeester en wethouders van Nieuwegein (hierna: het college).

1. Procesverloop

Bij brief van 18 juni 2008 heeft het college Portaal bericht niet akkoord te gaan met een gelijkwaardigheidsverklaring voor stadsverwarming voor woningen in het project Blokhoeve te Nieuwegein.

Bij besluit van 5 december 2008 heeft het college het door Portaal daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 juli 2009, verzonden op 13 juli 2009, heeft de rechtbank het door Portaal daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Portaal bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 augustus 2009, en Eneco bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. Portaal heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 16 september 2009. Eneco heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 18 september 2009.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Portaal en Eneco hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juni 2010, waar Portaal, vertegenwoordigd door mr. S. van Hooft, advocaat te Amersfoort, bijgestaan door P. Vink en mr. B. van Eijk, Eneco, vertegenwoordigd door mr. J.M. Verhoeff, bijgestaan door A. Jolman, ir. H.B. Schurink en mr. R.J.G. Bäcker, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door H. Koekoek en ing. N. Slob, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

Ten aanzien van Eneco

2.1. Ingevolge artikel 37, eerste lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover thans van belang, kan een belanghebbende bij de Afdeling hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

2.2. Het door Eneco gestelde belang bij het besluit van 5 december 2008 vloeit voort uit de contractuele relatie die zij als houder van de concessie voor de levering van stadsverwarming in de gemeente Nieuwegein heeft met Portaal als toekomstig afnemer van de door Eneco middels stadsverwarming geboden warmte in het project Blokhoeve. Dit belang tot exploitatie van deze stadsverwarming is een van het belang van Portaal afgeleid belang dat niet rechtstreeks bij het besluit van 5 december 2008 is betrokken. Van een ander rechtstreeks bij dat besluit betrokken belang van Eneco is niet gebleken. Eneco is derhalve geen belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb, zodat reeds hierom haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Ten aanzien van Portaal

2.3. Portaal wenst de gelijkwaardigheidsverklaring voor stadsverwarming te gebruiken in de berekening van het energieprestatiecoëfficiënt (hierna: epc) voor nieuw te bouwen en te renoveren woningen in het project Blokhoeve te Nieuwegein. Niet in geschil is dat Portaal ten behoeve van dit project stadsverwarming mag realiseren.

2.4. Ingevolge artikel 5.11, eerste lid, van het Bouwbesluit 2003 is een te bouwen bouwwerk voldoende energiezuinig.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover voor een gebruiksfunctie in tabel 5.11 voorschriften zijn aangewezen, voor die gebruiksfunctie aan de in het eerste lid gestelde eis voldaan door toepassing van die voorschriften.

Ingevolge artikel 1.5 behoeft aan een in het tweede tot en met zesde hoofdstuk gesteld voorschrift dat moet worden toegepast om te voldoen aan een met betrekking tot een bouwwerk of een gedeelte daarvan gestelde eis, niet te worden voldaan, voor zover anders dan door toepassing van dat voorschrift het bouwwerk of het betrokken gedeelte daarvan ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt, als is beoogd met het betrokken voorschrift.

2.5. Vast staat dat een woonfunctie in een woongebouw voldoende energiezuinig als bedoeld in artikel 5.11, eerste lid, van het Bouwbesluit 2003 is, indien deze een epc van ten hoogste 0,8 heeft.

2.6. Het hoger beroep is niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat NEN-norm 5128:2004 niet verbindend is, omdat de NEN-normen niet overeenkomstig de bepalingen van de Bekendmakingswet zijn bekendgemaakt. Tegen het daarmee verbonden oordeel van de rechtbank dat de in de NEN-norm opgenomen berekeningsmethode, met daarin de in het geding zijnde forfaitaire waarde voor stadsverwarming, om te bepalen of een bouwwerk voldoet aan de prestatie-eis van 0,8, niet als dwingend voorgeschreven kan worden aangemerkt, is het hoger beroep evenmin gericht. Voorts is het hoger beroep niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan het college daarom een zekere mate van vrijheid toekomt om te beoordelen of aan de gestelde prestatie-eis van een epc van 0,8 wordt voldaan en evenmin tegen het oordeel dat de rechtbank het er voor houdt dat het college de berekeningsmethode heeft toegepast als ware het een richtlijn.

2.7. Portaal betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college in redelijkheid heeft kunnen blijven vasthouden aan een opwekkingsrendementsgetal van 1,1 voor stadsverwarming. Daartoe voert zij primair aan dat het geen discretionaire bevoegdheid van het college betreft om al dan niet akkoord te gaan met een gelijkwaardigheidsverklaring. Subsidiair voert zij daartoe aan dat het besluit van 5 december 2008 niet deugdelijk is gemotiveerd, dat het college geen zelfstandige belangenafweging aan dit besluit ten grondslag heeft gelegd, dat het college aan de belangen van Portaal onvoldoende gewicht heeft toegekend en dat het college aan voormeld besluit niet het advies van het Expertisecentrum Regelgeving Bouw (hierna: ERB) van 16 oktober 2008 en de uitspraak van de Werkgroep Gelijkwaardigheid van 8 januari 2008 ten grondslag heeft mogen leggen.

2.7.1. Uitgaande van NEN-norm 5128:2004 als ware het een richtlijn, komt het college beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of bij een hoger opwekkingsrendementsgetal dan 1,1 voor stadsverwarming, namelijk 1,79, voldaan wordt aan een epc van 0,8. In dit licht heeft het college ter zitting verduidelijkt dat uitgangspunt voor hem is dat duurzaam wordt gebouwd en dat daarbij voorts van belang is dat de bewoner van een bouwwerk invloed kan uitoefenen op de energie-prestatie van het bouwwerk. In hetgeen Portaal betoogt, bestaat, mede gelet op dit uitgangspunt, geen grond voor het oordeel dat het college zich niet heeft mogen baseren op het advies van het ERB van 16 oktober 2008 en de uitspraak van de Werkgroep Gelijkwaardigheid van 8 januari 2008. Uit dit advies en deze uitspraak volgt dat de technische voorschriften uit het Bouwbesluit 2003 betrekking hebben op het bouwen van bouwwerken. Om te voldoen aan het Bouwbesluit 2003 dient een bouwwerk kwaliteiten te bezitten die niet onder het voorgeschreven niveau komen. Aangezien de eigenaar of gebruiker van een bouwwerk geen invloed heeft op eigenschappen van elementen die geen onderdeel zijn van het bouwwerk, heeft hij het ook niet in zijn macht om die elementen te beïnvloeden. Het collectieve systeem van stadsverwarming is zo'n element waarop de eigenaar of gebruiker van een bouwwerk geen invloed heeft. Gelet hierop is in NEN-norm 5128:2004 een forfaitair opwekkingsrendementsgetal van 1,1 voor externe warmtelevering, zoals stadsverwarming, opgenomen voor de berekening van het epc.

Nu het stadsverwarmingsnet in de door Portaal verzochte gelijkwaardigheidsverklaring wel is meegenomen bij het bepalen van het equivalent opwekkingsrendement en daardoor andere onderdelen van een woongebouw minder energiezuinig zouden kunnen worden uitgevoerd om te voldoen aan een epc van 0,8, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het college, gelet op het naar het oordeel van de Afdeling niet onredelijke beleid inzake duurzaam bouwen, heeft kunnen vasthouden aan een waarde van 1,1 voor stadsverwarming, zijnde de waarde die ten tijde van het besluit op bezwaar als forfaitaire waarde in de in de NEN-norm 5128:2004 opgenomen berekeningsmethode is opgenomen, en derhalve heeft kunnen besluiten om niet akkoord te gaan met de door Portaal verzochte gelijkwaardigheidsverklaring voor stadsverwarming. Dat de ontwikkel- en realisatiekosten van de woningen in het project Blokhoeve daarmee zouden stijgen, leidt niet tot een ander oordeel. Voorts kan aan de door Portaal overgelegde brief van de minister van Wonen, Wijken en Integratie van 18 december 2009 niet de door haar beoogde betekenis worden toegekend, reeds omdat deze brief dateert van na het besluit op bezwaar.

Het betoog faalt.

2.8. Portaal betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van 5 december 2008 in strijd is met richtlijn 2002/91/EG betreffende de energieprestatie van gebouwen (hierna: de energieprestatierichtlijn).

2.8.1. Dit betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 september 2007 in zaak nr.200606758/1), kan de vraag naar de rechtstreekse werking van bepalingen van een richtlijn alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd.

Niet is gebleken dat de energieprestatierichtlijn, voor zover hier van belang, op incorrecte wijze is geïmplementeerd. Verder geeft hetgeen Portaal heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de volledige toepassing van de energieprestatierichtlijn in zoverre niet daadwerkelijk is verzekerd. Een rechtstreeks beroep op de bepalingen van deze richtlijn kan in onderhavige zaak dan ook niet aan de orde zijn. Het door Portaal overgelegde "Advies inzake de energieprestatierichtlijn Richtlijn 2002/91" van mr. J. Robbe van april 2009 geeft geen aanleiding voor een ander oordeel.

2.9. Het hoger beroep van Portaal is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Warmte B.V. niet-ontvankelijk;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk w.g. Van Heusden

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2010

531.