ABRvS, 26-07-2006, nr. 200505704/1

200505704/1.

Datum uitspraak: 26 juli 2006

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Nieuwegein,

appellant,

tegen de uitspraak in zaak no. SBR 05/140 van de rechtbank Utrecht van 25 mei 2005 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te Nieuwegein

en

appellant.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 21 juni 2004 heeft appellant [wederpartij] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de inrichting op het perceel [locatie] te Nieuwegein onder de naam poolcentrum "Zuidpool" (hierna: de inrichting) gedurende een periode van zes weken te sluiten, tenzij binnen een week na verzending van het besluit in de inrichting geen softdrugs meer worden verkocht, verstrekt of aanwezig zijn.

Bij besluit van 14 december 2004 heeft appellant het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 mei 2005, verzonden op 26 mei 2005, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van appellant van 14 december 2004 vernietigd, appellant opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen en het besluit van 21 juni 2004 geschorst. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juli 2005, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 1 augustus 2005 heeft [wederpartij] van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 april 2006, waar appellant, vertegenwoordigd door M. van Rijbroek, juridisch medewerker bij de gemeente Nieuwegein, en [wederpartij], bijgestaan door mr. R. Aboukir, gemachtigde, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, voor zover thans van belang, is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2.2.    Niet in geschil is dat in de inrichting van [wederpartij] het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Opiumwet werd overtreden. Appellant was derhalve op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd handhavend op te treden.

2.3.    Appellant bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat in het besluit van 14 december 2004 niet deugdelijk is gemotiveerd dat geen concreet uitzicht op legalisering bestaat. In dit verband voert hij aan dat de rechtbank te veel gewicht heeft toegekend aan het verzoek van [wederpartij] van 1 maart 2004 om afgifte van een gedoogverklaring voor de coffeeshop. Naar stellen van appellant heeft de rechtbank miskend dat - waar meerdere aanvragen waren binnen gekomen en slechts één gedoogverklaring zou worden afgegeven - het alleszins redelijk is dat de aanvragen voor die gedoogverklaring door hem op volgorde van binnenkomst worden behandeld en heeft de rechtbank ten onrechte gewicht toegekend aan de omstandigheid dat deze werkwijze niet in een beleidsregel is vervat. Voorts heeft de rechtbank naar stellen van appellant miskend dat ten tijde van het besluit van 21 juni 2004 de aanvraag van [wederpartij], die als vierde is binnengekomen, nog niet in behandeling was genomen en dat toen geen zicht op legalisering bestond.

2.4.    In het kader van het bepaalde in artikel 13b van de Opiumwet gold in de gemeente Nieuwegein een zogenoemd nul-beleid, hetgeen betekende dat zich binnen de gemeente geen enkele coffeeshop mocht vestigen. Bij besluit van 16 december 2003 heeft de raad van deze gemeente besloten dat in de gemeente één coffeeshop kan worden gedoogd. Appellant heeft dit beleidsuitgangspunt overgenomen en besloten de na dit besluit ter zake ingekomen verzoeken om een gedoogverklaring in volgorde van binnenkomst af te handelen en te toetsen aan de door de raad ontwikkelde vestigingscriteria. Tot op heden is het evenwel nog niet gekomen tot de afgifte van een gedoogverklaring.

2.5.    De Afdeling stelt voorop dat aan de burgemeester bij het bepalen van de maatregelen die in de gemeente nodig zijn ter handhaving van het in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde verbod een beoordelingsmarge toekomt. Hoewel appellant betoogt dat hij bij het besluit van 14 december 2004 niet anders kon dan handhavend optreden, omdat voor hem het belang van handhaving van de openbare orde en veiligheid zwaarder weegt dan het economische belang van [wederpartij], betekent dit naar het oordeel van de Afdeling niet dat hij zonder meer in dit geval verplicht was handhavend op te treden. De keuze van appellant voor de manier waarop verzoeken om gedoogverklaringen zouden worden afgewikkeld en de keuze om al dan niet handhavend op te treden zolang nog geen enkele gedoogverklaring is afgegeven, dient evenwel in beginsel door de rechter te worden gerespecteerd en kan slechts marginaal worden getoetst. Daarbij is de Afdeling niet gebleken dat appellant buiten de hem toekomende marge is getreden. Niet valt in te zien waarom appellant als ter zake bevoegd bestuursorgaan er niet voor mocht kiezen om aanvragen af te wikkelen in volgorde van binnenkomst na het nemen van het raadsbesluit op 16 december 2003. Dat [wederpartij] al meermalen zijn belangstelling voor een gedoogverklaring had kenbaar gemaakt, doet hier niet aan af. Evenmin ziet de Afdeling in dat appellant moest afzien van handhaving, zolang over de enige te vergeven gedoogverklaring nog niet was beslist. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat appellant wellicht al langere tijd op de hoogte was van de verkoop van softdrugs. Ten tijde van het primaire besluit, maar ook nog ten tijde van de beslissing op bezwaar stond geenszins vast dat geen andere beslissing mogelijk was dan de inrichting van [wederpartij] als enige in de gemeente te gedogen. Mede gelet op het lange uitstel waartoe dat zou kunnen leiden, bestaat geen grond voor het oordeel dat een zorgvuldige en gemotiveerde besluitvorming meebracht, dat appellant met  de beslissing inzake handhaving ten aanzien van [wederpartij] had dienen te wachten tot hij op de aanvraag om een gedoogverklaring jegens hem had beslist.

2.6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog ongegrond verklaren.

2.7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 25 mei 2005, SBR 05/140;

II.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. J.G. Treffers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. R.E.A. Matulewicz, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Dijk    w.g. Matulewicz

Voorzitter    ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2006

45-497.