ABRvS, 07-06-2006, nr. 200506461/1

200506461/1.

Datum uitspraak: 7 juni 2006

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de Programmaraad Gelderland-Oost, gevestigd te Warnsveld, gemeente Zutphen,

appellant,

tegen de uitspraak in zaak no. 04/1632 van de rechtbank Zutphen van 20 juni 2005 in het geding tussen:

appellant

en

het Commissariaat voor de Media.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 18 mei 2004 heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) het verzoek van appellant om handhavend op te treden jegens de besloten vennootschap 'UPC Nederland B.V.' (hierna: UPC) vanwege het niet op of omstreeks 1 april 2004 overgaan tot implementatie van het radioadvies van appellant voor de periode 2004-2005, afgewezen.

Bij besluit van 12 oktober 2004 heeft het Commissariaat het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 juni 2005, verzonden op 29 juni 2005, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 22 juli 2005, bij de Raad van State ingekomen op 25 juli 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 18 augustus 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 20 september 2005 heeft het Commissariaat een memorie ingediend.

Bij brief van 6 oktober 2005 heeft UPC die in de gelegenheid is gesteld als partij aan het geding deel te nemen een reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2006, waar appellant, vertegenwoordigd door L.E. Nevenzeel en C.Gros, en het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. Voorts is als partij gehoord UPC, vertegenwoordigd door mr. K.J.A. Parren.

2.    Overwegingen

2.1.    Ingevolge artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet (opgenomen in hoofdstuk VI van deze wet), zoals dat luidde tot 19 mei 2004, stelt de gemeenteraad in gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is een programmaraad in, die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma’s voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk.

   Ingevolge het tweede lid van dit artikel, zoals dat luidde tot 19 mei 2004, kan een aanbieder van een omroepnetwerk slechts om zwaarwichtige redenen afwijken van het advies, bedoeld in het eerste lid.

       Ingevolge artikel 134, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet, zoals dat luidde tot 1 januari 2006, is het Commissariaat voor de Media belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken III tot en met VI, met uitzondering van de artikelen 18 tot en met 24, 31 tot en met 38, en 40 tot en met 41, 41b en 41c.

   Ingevolge artikel 135, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet, zoals dat luidde tot 1 september 2005, kan het Commissariaat voor de Media bij overtreding van artikel 82k, tweede lid van deze wet, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 225.000,00 per overtreding.

2.2.    De Afdeling stelt voorop dat bij de beoordeling van de bevoegdheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen, de datum van overtreding relevant is, en niet, zoals appellant stelt, de datum van de beslissing op bezwaar. Dit betekent dat voor de beoordeling van dit geschil moet worden uitgegaan van het bepaalde in artikel 82k van de Mediawet, zoals dat luidde tot 19 mei 2004.

2.3.    Het geschil spitst zich toe op de vraag of UPC door de in het radioadvies voor de periode 2004-2005 gestelde implementatiedatum van 1 april 2004 niet te volgen en dit advies eerst per 1 juli 2004 te implementeren, in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet.

   Achtergrond van de door UPC gekozen implementatiedatum is een beleidswijziging met ingang van 2004, waarbij is overgegaan tot een landelijke harmonisatie van de implementatiedata voor het wettelijk radio- en televisiepakket. Appellant is in de aanloop naar de adviesperiode 2004-2005 door UPC tijdig ingelicht over deze beleidswijziging, maar heeft niettemin in het radioadvies voor genoemde periode aangegeven uit te gaan van implementatie per 1 april 2004. UPC heeft vervolgens het advies voor de periode 2004-2005, in overeenstemming met de aangekondigde beleidswijziging, per 1 juli 2004 geïmplementeerd en voor de periode van 1 april 2004 tot 1 juli 2004 het vrijwel gelijkluidende radioadvies van appellant voor de periode 2003-2004 voortgezet.

2.4.    De rechtbank heeft overwogen dat de door UPC aangevoerde reden om van de beoogde implementatiedatum van het radioadvies af te wijken voldoende zwaarwegend is als bedoeld in artikel 82k, tweede lid van de Mediawet. Naar het oordeel van de rechtbank is van overtreding van het in dat artikel bepaalde dan ook geen sprake, zodat het Commissariaat zich terecht niet bevoegd heeft geacht om aan UPC een bestuursrechtelijke sanctie op te leggen.

2.5.    De Afdeling ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of UPC met de onder 2.3 geschetste handelwijze is afgeweken van het advies van appellant, als bedoeld in artikel 82k, tweede lid van de Mediawet. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord.

   In het eerste lid van dit artikel is in duidelijke bewoordingen aangegeven dat sprake is van advisering door de programmaraad over de samenstelling van het programmapakket. In het tweede lid is vervolgens bepaald dat de aanbieder van het omroepnetwerk alleen in geval van zwaarwichtige redenen van dit advies kan afwijken. Uit artikel 82k, tweede lid, gelezen in samenhang met het eerste lid, volgt dan ook dat de programmaraad enkel adviseert over de inhoud van het programmapakket. Daaruit kan niet een verplichting voor de kabelexploitant worden afgeleid om een door de programmaraad geadviseerde implementatiedatum te volgen. Dit betekent dat alleen als het advies inhoudelijk niet wordt opgevolgd

- behoudens ingeval van zwaarwichtige redenen - sprake is van een overtreding. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor, nu het door appellant geadviseerde programmapakket per 1 juli 2004 door UPC is geïmplementeerd en van de implementatie op laatstbedoeld tijdstip niet kan worden gezegd dat dusdoende het advies inhoudelijk niet is opgevolgd.

   Het beroep van appellant op artikel 82n van de Mediawet slaagt ten slotte niet, reeds omdat het ten tijde van het besluit om niet handhavend op te treden, nog niet in werking was getreden.

2.6.    Uit het voorgaande volgt dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een afwijking van het radioadvies, zodat hij niet bevoegd was om aan UPC een bestuurlijke sanctie op te leggen. De rechtbank is derhalve terecht, zij het op andere gronden, tot de slotsom gekomen dat het Commissariaat niet bevoegd was om aan UPC een bestuurlijke boete op te leggen.

2.7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

2.8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Voorzitter, en mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Molenaar, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump    w.g. Molenaar

Voorzitter    ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2006

369.