Rb. 's-Gravenhage, 04-12-2002, nr. 01/1535

hcm/A

rolnummer: 01/1535

datum vonnis: 4 december 2002 (bij vervroeging)

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - meervoudige kamer

Vonnis in de zaak met rolnummer 01/1535 van:

de besloten vennootschap SPQR DETACHERING B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

eiseres,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

advocaat: mr. C.E. Dingemans te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOJO CONCERTS B.V.,

gevestigd te Delft,

gedaagde,

procureur: mr. H.J. Knijff,

advocaat: mr. M. Bunders te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als 'SPQR' en 'Mojo'.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken en partijen gehoord bij gelegenheid van het op 10 oktober 2002 gehouden pleidooi.

RECHTSOVERWEGINGEN

1. Feiten

1.1 SPQR is een detacheringsbedrijf dat financieel personeel detacheert bij diverse opdrachtgevers.

1.2 [belang[belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]) is met ingang van 1 augustus 2000 voor onbepaalde duur een arbeidsovereenkomst aangegaan met SPQR.

1.3 SPQR heeft met Mojo voor onbepaalde tijd een basisovereenkomst gesloten betreffende de inzet van personeel van SPQR. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

"(...)

2. Specificatie van de opdracht

2.1 Partijen zullen telkens per opdracht een deelovereenkomst (conform bijlage 1) sluiten, waarin de specificaties van de opdracht zijn opgenomen (hierna te noemen "de deelovereenkomst"). (...)

12. Non-concurrentie

12.1 Gedurende de looptijd van de deelovereenkomst(en) en gedurende één jaar na beëindiging hiervan zal Opdrachtgever de gedetacheerde medewerker die betrokken is geweest bij de uitvoering van de deelovereenkomst(en), niet in dienst nemen, op enige andere basis tewerkstellen of op enigerlei andere wijze (financieel) bij Opdrachtgever betrokken laten zijn.

12.2 (...)

12.3 In geval van overtreding van het bepaalde in de artikelen 12.1 en 12.2 verbeurt Opdrachtgever aan SPQR een direct opeisbare boete van f 50.000,= per overtreding, dan wel f 5.000,= per dag, zolang een eventuele overtreding zal duren, één en ander ter keuze van SPQR, onverminderd de overige rechten van SPQR, waaronder haar rechten op volledige schadevergoeding, waarbij de verbeurde boetes niet in mindering zullen strekken op de te vergoeden schade. SPQR zal in geval van overtreding recht hebben zowel op een volledige schadevergoeding als op de volledige verbeurde boetes. Partijen kunnen van het bepaalde in dit artikel in onderling goedvinden schriftelijk anders overeenkomen."

1.4 Mojo en SPQR hebben een deelovereenkomst gesloten op grond waarvan [belanghebbende] met ingang van 4 augustus 2000 tot en met 31 oktober 2000 als administrateur door SPQR bij Mojo is gedetacheerd. De detachering is verlengd tot 30 november 2000.

1.5 Bij brief van 23 oktober 2000 heeft [belanghebbende] de arbeidsovereenkomst met SPQR met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd tegen 30 november 2000.

1.6 Mojo heeft bij brief van 30 oktober 2000 aan SPQR medegedeeld dat zij met ingang van 1 december 2000 een dienstverband met [belanghebbende] als assistent-controller wenste aan te gaan daarbij onder meer stellende dat het bepaalde in artikel 12 van de basisovereenkomst nietig c.q. vernietigbaar was.

1.7 Op het verzoek van Mojo aan SPQR te bevestigen dat SPQR zich niet (verder) op artikel 12 van de basisovereenkomst zal beroepen, heeft SPQR Mojo bericht dat zij akkoord ging met de indiensttreding van [belanghebbende] bij Mojo indien Mojo het in artikel 12 genoemde bedrag van

f. 50.000,= aan SPQR betaalt.

1.8 [belanghebbende] is op 3 januari 2001 als assistent-controller bij Mojo in dienst getreden, waarbij zijn loon f. 5.856,50 bruto per maand bedroeg (f. 6.294,= bruto per maand per 1 mei 2001).

2. Vordering, grondslag en verweer

2.1 SPQR vordert Mojo te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van f. 50.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van overtreding, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Mojo in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten.

2.2 SPQR baseert haar vordering op de vaststaande feiten.

2.3 Mojo heeft onder meer het navolgende verweer gevoerd.

Primair heeft Mojo gesteld dat nu SPQR haar niet heeft gehouden aan het indiensttredingsverbod, zoals neergelegd in artikel 12.1 van de basisovereenkomst, SPQR evenmin aanspraak kan maken op de boete van f. 50.000,=. Indien het indiensttredingsverbod niet geldt, kan ook geen boete zijn verbeurd. Subsidiair is het in artikel 12 opgenomen indiensttredingsverbod nietig, althans vernietigbaar, omdat het voor [belanghebbende] tot de absolute onmogelijkheid leidt om na opzegging van zijn dienstverband met SPQR in dienst te treden bij Mojo. Meer subsidiair heeft Mojo aangevoerd dat de boete op grond van artikel 6:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient te worden gematigd.

3. Beoordeling

3.1 Vaststaat dat SPQR Mojo niet aan het indiensttredingsverbod ex artikel 12.1 van de basisovereenkomst heeft gehouden zij het dat SPQR daarbij als voorwaarde heeft gesteld de betaling van f. 50.000,= door Mojo. Niet valt in te zien waarom SPQR gelet hierop geen aanspraak meer zou kunnen maken op het beding dat in artikel 12.3 van voormelde basisovereenkomst is vastgelegd. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat SPQR in verband met de indiensttreding van [belanghebbende] bij Mojo geen boete zou vorderen van Mojo zijn gesteld noch gebleken. In ieder geval is niet gesteld of gebleken dat SPQR haar aanspraak op voormeld beding heeft prijsgegeven. Het vorenstaande betekent dat het primaire verweer van Mojo wordt verworpen.

3.2 Het indiensttredingsverbod is volgens Mojo in strijd met het indirecte belemmeringsverbod, zoals dat uitdrukkelijk was bepaald in de Arbeidsvoorzieningswet die tot 1 juli 1998 gold. De inwerkingtreding van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: WAADI) per bovengenoemde datum heeft blijkens de wetsgeschiedenis hierin geen verandering gebracht, hetgeen door jurisprudentie en literatuur wordt bevestigd. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

3.3 In de Arbeidsvoorzieningswet (1990), die tot 1 juli 1998 gold, was in artikel 93 lid 1 sub a het zogenaamde belemmerverbod (hierna: belemmeringsverbod) opgenomen. Op grond van dit belemmeringsverbod was het ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stelden niet toegestaan om deze arbeidskrachten 'belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan'. Dit verbod gold zowel voor het directe belemmeringsbeding, dat aan de uitzendwerknemer beperkingen oplegt, als voor het indirecte belemmeringsbeding, dat betrekking heeft op bedingen tussen uitzendwerkgever en inlener/opdrachtgever, die aan de laatste een verbod oplegden om de uitzendwerknemer in dienst te nemen. In de wet die per 1 juli 1998 de Arbeidsvoorzieningswet (1990) vervangt, de WAADI, is dit verbod niet teruggekeerd.

Uit de wetsgeschiedenis van de WAADI blijkt dat een apart publiekrechtelijk verbod gericht tot degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt niet meer nodig werd geacht, omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden (Kamerstukken I 1996/97, 25 264, nr. 133b).

3.4 Het voorgaande leidt ertoe dat artikel 12.1 van de basisovereenkomst, dat zoals onbetwist vaststaat een indirect belemmeringsbeding (hierna: het belemmeringsbeding) bevat, niet door een wettelijke bepaling wordt verboden.

3.5 Of dit beding op grond van artikel 6:233 BW onredelijk bezwarend is of dat het beroep van SPQR daarop op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Mojo heeft gesteld en SPQR heeft betwist, zal hieronder worden besproken.

3.6 De rechtbank stelt voorop dat reeds uit het feit dat [belanghebbende] in januari 2001 bij Mojo in dienst is getreden, blijkt dat van een absolute onmogelijkheid daartoe geen sprake is. Het onderhavige beding liet ook zonder meer toe dat [belanghebbende] een jaar na beëindiging van zijn werkzaamheden in het kader van de detachering bij Mojo in dienst zou treden, terwijl het [belanghebbende] ook vrijstond onmiddellijk elders in dienst te treden. Het beroep van Mojo op het grondwettelijke recht van [belanghebbende] op vrije arbeidskeuze wordt verworpen, nu aan dit recht een zo vergaande horizontale werking als door Mojo bepleit niet toekomt (Hoge Raad 1 juli 1997, JAR 1997, 201), laat staan dat dit beroep toekomt aan Mojo als werkgeefster.

3.7 SPQR heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht aangevoerd dat zij er een te respecteren commercieel belang bij heeft om door haarzelf geselecteerde werknemers bij door haarzelf aangetrokken werkgevers werkzaam te kunnen laten zijn zonder hen direct te verliezen aan die opdrachtgevers, zeker indien het werknemers betreft die, zoals hier het geval is, voor onbepaalde tijd bij SPQR in dienst zijn getreden. Dat belang mag zij behartigen door met opdrachtgevers als Mojo een beding als het onderhavige af te sluiten. De stellingen van Mojo dat SPQR inmiddels voldoende aan [belanghebbende] zou hebben verdiend en dat [belanghebbende] ook bij een andere werkgever, niet zijnde ex-opdrachtgever, in dienst zou hebben kunnen treden nu hij zijn arbeidsovereenkomst tussentijds kon opzeggen ten gevolge waarvan SPQR ook niet langer omzet uit de detachering van [belanghebbende] zou hebben gegenereerd, doen hieraan niet af. Voorts geldt terzake dat, waar het er in deze zaak alleen nog om gaat of Mojo de overeengekomen boete aan SPQR dient te voldoen, Mojo dit niet aan SPQR kan tegenwerpen, evenmin als de argumenten dat SPQR met [belanghebbende] geen indiensttredingsverbod is overeengekomen, dat [belanghebbende] door SPQR niet is geïnformeerd omtrent het met Mojo overeengekomen beding en dat indiensttreding bij Mojo voor [belanghebbende] een positieverbetering inhield, wat daar verder ook van zij. Nu Mojo bovendien, in de wetenschap dat het belemmeringsverbod niet meer in de wet stond en dat SPQR aanspraak maakte op de overeengekomen boete, [belanghebbende] in dienst heeft genomen, moet zij geacht worden willens en wetens het risico te hebben genomen dat zij de boete uiteindelijk zou moeten betalen en kan zij zich redelijkerwijze niet als slachtoffer van door wetgeving en jurisprudentie veroorzaakte rechtsonzekerheid presenteren.

3.8 Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van SPQR op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

3.9 Ook indien het beding als een algemene voorwaarde zou moeten worden aangemerkt, hetgeen door SPQR is betwist, is dit naar het oordeel van de rechtbank, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet onredelijk bezwarend. Daarbij overweegt de rechtbank in het bijzonder dat het beding uitdrukkelijk als één van 18 bepalingen is opgenomen in een door Mojo ondertekende overeenkomst, alsmede dat het overeengekomen bedrag van

f. 50.000,= -naar SPQR onweersproken heeft gesteld- niet ongebruikelijk hoog is in een overeenkomst als de onderhavige en ook overigens, in het licht van de in het geding zijnde wederzijds kenbare belangen van partijen en gelet op het karakter van een boetebeding als zijdelings dwangmiddel, niet bovenmatig voorkomt.

3.10 Uit het voorgaande volgt dat Mojo in beginsel de boete van f. 50.000,= aan SPQR verschuldigd is. Mojo heeft de rechtbank verzocht de boete te matigen op grond van artikel 6:94 lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat de bedongen boete op verlangen van de schuldenaar kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

3.11 Juist omdat het hier om een bedongen boete gaat, behoort van de bevoegdheid tot matiging terughoudend gebruik te worden gemaakt, zoals de formulering van het wetsartikel ook tot uitdrukking brengt. De hiervoor genoemde, door Mojo terzake aangevoerde omstandigheden nopen niet tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. Het onderhavige boetebeding, dat door Mojo uitdrukkelijk is aanvaard, is onmiskenbaar door SPQR in de overeenkomst opgenomen om te voorkomen dat Mojo werknemers bij haar zou wegkopen, hetgeen Mojo, ondanks de wetenschap dat SPQR aanspraak zou maken op de boete, toch heeft gedaan. Bovendien heeft Mojo in de door haar overgelegde pleitnotities in het tussen partijen gevoerde kort geding aangevoerd dat zij SPQR voor de detachering van [belanghebbende] van 4 augustus 2000 tot 30 november 2000 f. 64.735,= exclusief BTW heeft moeten betalen; dat is ongeveer f. 19.250,= inclusief BTW per maand. Gelet op het vaststaande brutoloon van [belanghebbende] bij Mojo, geniet Mojo door het rechtstreekse dienstverband met [belanghebbende] dan ook onmiskenbaar een aanzienlijk financieel voordeel. In het licht van de hoogte daarvan en van de financiële belangen van SPQR bij het behoud van haar personeel kan de hoogte van de boete zeker niet buitensporig worden genoemd.

3.12 Het vorenstaande betekent dat de gevorderde f. 50.000,=, hetgeen neerkomt op € 22.689,01, zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag van indiensttreding van [belanghebbende] bij Mojo, zijnde de eerste dag van overtreding van het verbod.

3.13 Mojo zal -als de in het ongelijk te stellen partij- in de proceskosten worden veroordeeld, als ook in de kosten van het beslag, nu niet gebleken is dat dit nietig, onnodig of onrechtmatig was.

BESLISSING

De rechtbank:

- veroordeelt Mojo om aan SPQR te betalen een bedrag van € 22.689,01, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Mojo in de kosten van de procedure daaronder begrepen de beslagkosten, aan de zijde van SPQR begroot op € 537,85 aan verschotten, in het voorkomende geval te vermeerderen met BTW, en € 2.495,= aan procureurssalaris;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Tan-de Sonnaville, Verkleij en Hage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.

rolnummer 01/1535