ABRvS, 30-03-2011, nr. 201007835/1/H3.

Bij brief van 27 juli 2009 heeft de AFM aan [appellant] medegedeeld dat het zijn verzoek van 8 juli 2009 om openbaarmaking van documenten inzake de bekostiging van het door de AFM uitgeoefende toezicht niet in behandeling zal nemen.

Bij besluit van 6 november 2009 heeft de AFM het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 30 juni 2010, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 augustus 2010, hoger beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 6 september 2010 heeft [appellant] de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2011, waar [appellant], bijgestaan door R.M.J. Sterk, werkzaam bij branchevereniging Adfiz, en de AFM, vertegenwoordigd door mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge het derde lid wordt onder een aanvraag verstaan: een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen.

Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) is deze wet van toepassing op de volgende bestuursorganen:

Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Ingevolge artikel 1:25, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) heeft de AFM, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.

Ingevolge artikel 1:30, eerste lid, stelt de toezichthouder jaarlijks een begroting op van de in het daaropvolgende jaar te verwachten baten en lasten, investeringsuitgaven alsmede inkomsten en uitgaven met betrekking tot de uitvoering van de ingevolge deze wet opgedragen taak en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden. De begroting wordt op een zodanige wijze opgesteld dat de lasten en de uitgaven structureel worden gedekt door de baten en de inkomsten.

Ingevolge het tweede lid worden de begrotingsposten van een toelichting voorzien.

Ingevolge artikel 1:33, eerste lid, stelt de AFM jaarlijks een jaarrekening op van de ingevolge deze wet opgedragen taak en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden.

Ingevolge artikel 1:40, eerste lid, brengt de toezichthouder de kosten van de werkzaamheden die hij verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet in rekening bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden worden verricht, voorzover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting. Tot de kosten behoren onder meer de kosten die hij ter voorbereiding op de uitvoering van nieuwe onderdelen van zijn taak heeft gemaakt, voordat deze aan hem werden opgedragen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit bestuursorganen WNO en Wob (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is als bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob uitgezonderd de AFM, voor zover belast met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wft.

Bij het besluit van 6 november 2009 heeft de AFM het door [appellant] gemaakte bezwaar tegen de buitenbehandelingstelling van zijn verzoek om openbaarmaking van documenten niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de AFM is de brief van 27 juli 2009 geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, omdat zij ten aanzien van de verzochte informatie als bestuursorgaan van de Wob is uitgezonderd en daarom niet bevoegd is op het informatieverzoek te beslissen. Het verzoek van [appellant] heeft betrekking op informatie over werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wft. De werkzaamheden die zij verricht op het gebied van de financiering van het toezicht zijn volgens de AFM aan te merken als werkzaamheden die onlosmakelijk samenhangen met haar taken en bevoegdheden op grond van de Wft. Reeds om die reden zijn deze werkzaamheden volgens haar op grond van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit uitgezonderd van de Wob. Daarbij komt dat de werkzaamheden in het kader van de bekostiging van het toezicht zelf ook plaatsvinden op grond van de Wft. De AFM verwijst in dit verband naar de artikelen 1:30, 1:33 en 1:40 van de Wft. Volgens de AFM volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit bovendien dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de regelgever is geweest om een ruim geformuleerde uitzondering op te nemen, om een afweging per geval te voorkomen en openbaarmaking van informatie gerelateerd aan de taakuitoefening van de AFM via de Wob uit te sluiten.

De rechtbank was van oordeel dat de verzochte informatie, die op de bekostiging van het door de AFM uitgevoerde toezicht ziet, betrekking heeft op werkzaamheden van de AFM die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden op grond van de Wft en derhalve onder de uitzondering valt als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit. De brief van 27 juli 2009 kan volgens de rechtbank om die reden niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, zodat de AFM het bezwaar daartegen van [appellant] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraken van 29 november 1996 in zaak nr. E03.94.1703; AB 1997, 66 en 7 februari 2010 in zaak nr. 200904516/1/H3), moet een mededeling van een bestuursorgaan dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen, in beginsel worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, aangezien een dergelijke mededeling in ieder geval een beoordeling inhoudt aangaande de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de aanvrager om een besluit veronderstelde bevoegdheid. Indien aan het bestuursorgaan waaraan het verzoek is gericht, geen enkele bevoegdheid is toegekend ter uitvoering van de wettelijke regeling waarop het verzoek betrekking heeft en het ook geen bemoeienis heeft met de aan andere bestuursorganen opgedragen uitvoering of handhaving van deze wettelijke regeling, is echter geen sprake van een besluit.

Bij brief van 8 juli 2009 heeft [appellant] de AFM verzocht om openbaarmaking op grond van de Wob van documenten inzake de bekostiging van het door de AFM uitgeoefende toezicht. De mededeling van de AFM in zijn brief van 27 juli 2009, houdt een beoordeling in van de reikwijdte van de door [appellant] veronderstelde bevoegdheid op grond van de Wob. Deze mededeling is, zo volgt uit de hiervoor genoemde uitspraak, een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, tenzij evident geen sprake is van enige publiekrechtelijke rechtsplicht en daaruitvoortvloeiende bevoegdheid. Die omstandigheid doet zich hier niet voor, nu de AFM, gelet op artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit, slechts als bestuursorgaan van de Wob is uitgezonderd, voor zover zij is belast met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wft. Gelet hierop is de mededeling van de AFM in haar brief van 27 juli 2009 een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Dit betekent dat de AFM het bezwaar van [appellant] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.

[appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de uitleg die de AFM geeft aan artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit veel te ruim is. Volgens hem volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit dat de uitzondering alleen ziet op vertrouwelijk aan de AFM overgelegde bedrijfsgegevens. Het informatieverzoek betreft informatie over de kosten van de werkzaamheden die de AFM heeft verricht in het kader van het uitgevoerde toezicht, welke kosten door de AFM bij de financiële dienstverleners in rekening worden gebracht. De gevraagde informatie heeft geen betrekking op de inhoudelijke werkzaamheden van de AFM en valt volgens [appellant] dan ook niet onder de bedoelde uitzondering. Indien de regelgever voor ogen had dat door de AFM als bestuursorgaan geen inzicht behoeft te worden gegeven in de door haar gemaakte kosten, zou deze een ongeclauleerde uitzondering voor haar hebben opgenomen in de Wob dan wel in het Besluit. Dit is echter niet het geval. Bovendien is het bepaalde in de artikelen 1:30, 1:33 en 1:40 van de Wft eerst met de Wft in de toezichtswetgeving geïntroduceerd. Onder de oude toezichtswetgeving, zoals deze gold ten tijde van de totstandkoming van het Besluit, waren dergelijke bepalingen inzake de door de AFM af te leggen rekening en verantwoording niet terug te vinden, aldus [appellant].

Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.4 moet worden beoordeeld of de verzochte informatie ziet op werkzaamheden van de AFM die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wft.

Na met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis te hebben genomen van de vertrouwelijk overgelegde stukken, beantwoordt de Afdeling deze vraag bevestigend. De Afdeling is van oordeel dat de verzochte informatie, die op de bekostiging van het door de AFM uitgevoerde toezicht ziet, betrekking heeft op werkzaamheden van de AFM die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wft. Reeds omdat de tekst van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit voldoende concreet en duidelijk is, kan het beroep van [appellant] op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling en de oude toezichtswetgeving, zoals deze gold ten tijde van de totstandkoming van het Besluit, niet slagen.

Het door [appellant] gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel kan evenmin afdoen aan de hiervoor door de Afdeling aan artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit gegeven uitleg.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.4, te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit van 6 november 2009 gegrond verklaren. Dat besluit komt eveneens voor vernietiging in aanmerking. Aangezien de documenten inzake de bekostiging van het door de AFM uitgeoefende toezicht betrekking hebben op werkzaamheden van de AFM die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wft, en de Wob in zoverre niet op de AFM van toepassing is, zal de Afdeling, zelf voorziend, het bezwaar ongegrond verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom Voorzitter

w.g. Klein ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2011.